Processo Constitucional Brasileiro - Ed. 2020

6. O Precedente Constitucional, a Súmula Vinculante e os Julgamentos Repetitivos

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

6.1.Considerações introdutórias

Após a promulgação da EC 45/2003, que institui a súmula vinculante em nosso ordenamento, passou-se a falar que teria sido introduzido em nosso sistema jurídico o precedente judicial e a regra do stare decisis do common law. Perante esse cenário, esclarecemos que a súmula vinculante não pode ser confundida com o precedente do common law, na medida em que consiste em figura assemelhada aos já superados assentos portugueses.

Parece haver uma verdadeira fetichização, por parcela de nossa doutrina, em relação ao common law, de modo que diversas reformas legislativas ou teorias são justificadas sob o argumento de que elas seriam dele oriundas.

Ocorre que, após uma breve análise do common law, e, respectivamente, da doutrina dos precedentes e do sistema do stare decisis, torna-se fácil constatar a impossibilidade de pretender instituir esses mecanismos no Brasil, mediante alterações legislativas. Isso porque o sistema de precedentes e o stare decisis não surgiram e se consolidaram no common law repentinamente. Muito diversamente, são frutos do desenvolvimento histórico daquelas comunidades, de modo tão evidente que, na Inglaterra ou nos Estados Unidos, o respeito ao precedente é possível mesmo inexistindo qualquer regra legal ou constitucional que explicite a obrigatoriedade de se seguir o precedente, ou que lhe atribua efeito vinculante. Aliás, lido corretamente o CPC vigente, em seu art. 927, sequer deve ser considerado como tentativa de implementação de stare decisis, uma vez que, nenhum dos incisos do desse artigo existem nos EUA. Na realidade, ele consiste em mecanismo normativo de enfrentamento de litigiosidade repetitiva, conforme passamos a demonstrar nos tópicos subsequentes.

Todavia, no Brasil, o que se constata é que o maior problema da adoção dessa perspectiva não são as tentativas legislativas – abalizadas por parcela da doutrina – de pretender instituir o stare decisis no sistema pátrio. O maior risco que essas reformas trazem é que, no afã de implantar o sistema de precedentes em nosso ordenamento – porque tal sistema supostamente geraria maior isonomia e celeridade processual –, essas reformas acabam por suprimir verdadeiros direitos e garantias fundamentais do cidadão, na medida em que ignoram a flexibilidade ínsita ao sistema de precedente do common law.

Vale dizer, sem a devida compreensão do que efetivamente é o common law e o civil law, bem como as diversas especificidades de cada ordenamento dessas grandes tradições, corremos o risco de não conseguirmos potencializar as melhores características dos dois modelos.

Nessa perspectiva, é imprescindível que haja a devida compreensão de o que é um precedente e como ele atua em comparação ao que são mecanismos de enfrentamento de litigiosidade repetitiva e súmulas.

No diálogo entre civil law e common law é fundamental a obtenção da unidade e integridade que a utilização do stare decisis proporciona e a estabilidade, universalidade e segurança que a regulamentação da legalidade fornece.

Assim, idealizar o common law como tradição superior ao civil law ou, pura e simplesmente, tratar como precedentes todos os incisos do CPC 927, em nada contribui para propiciar modelo de aplicação do direito mais coerente, coesa e íntegra.

Portanto, a compreensão do modelo processual e constitucional brasileiro não deve ser vista como um embate doutrinário sobre common law vs civil law. Até mesmo porque, com a globalização, não é possível afirmar que determinado ordenamento pertence puramente/exclusivamente a uma das tradições, se é que isso foi possível em algum momento.

Ou seja, a compreensão do modelo vinculatório brasileiro deve ser realizada mediante superação de um olhar simplista, e muitas vezes, caricato do direito comparado. Saber como funciona e o que é cada instrumento vinculatório, bem como seus riscos e vantagens, é essencial para uma construção do modelo teórico brasileiro de aplicação de provimentos vinculantes. Afirmar puramente que o common law é o modelo ideal e que tudo é precedente não contribui nessa construção, até mesmo porque, como pretendemos demonstrar talvez a lição mais preciosa a obtermos do common law é a deferência à legislação.

6.2.Ontologia dos precedentes

Em outra oportunidade escrevemos que a inteligência do precedente no regime do stare decisis supera o falho raciocínio lógico-causal. Dissemos que sua aplicação não decorre de meras subsunções, mas exige, junto à hermenêutica, uma compreensão dialética. 1 Nesta obra, dedicamos capítulo introdutório à teoria pós-positivista para pensarmos o Direito – em nota aprofundamos o raciocínio dialético e concluímos pela diferença (ontológica) entre a norma da sentença e o texto do precedente.

Nessa perspectiva, o vertente item é fundamental para compreensão de nossa visão acerca de precedente e provimentos vinculantes. Qualquer confronto de ideias, para poder estabelecer algum tipo de common ground, precisa enfrentar nossas premissas. Portanto, a ontologia dos precedentes é nossa chave de leitura para toda temática referente aos precedentes, súmulas e decisões repetitivas vinculantes.

Apenas para confirmar nossas premissas, basta rápida antecipação de algumas noções mais adiante detalhadas. Sabemos que o fundamento que vincula em um precedente é denominado ratio decidendi (reason for the decision), ao contrário da obiter dictum, que não é vinculante, pois subsidiária. Logo, o reconhecimento da autoridade de certo precedente passa pela apuração da sua ratio. Acontece que, como nos ensina Neil Duxbury, ratio decidendi e obiter dictum não são materialmente inconfundíveis, assim, um critério antes entendido secundário para a construção de determinada decisão judicial pode, muito bem, converter-se fundamental a partir de nova interpretação desse mesmo precedente; e, também é possível concluir pela preservação de seu caráter subsidiário diante do julgado, ao mesmo tempo de sua valorização enquanto ratio para o caso presente 2 .

Além dessa contingência discriminativa, o objeto da ratio também está suscetível a restrições e ampliações, isto é, à luz de um novo caso concreto, pode-se acrescer ou limitar o âmbito significativo da ratio oriunda do caso julgado. 3 Por fim, não bastasse essa complexidade interpretativa no emprego dos precedentes, nem ao menos a descrição do que seja o elemento vinculante, a ratio, encontra-se pacificada no common law. 4

Posto isso, como assimilar a ratio decidendi na forma de uma premissa (maior) pré-constituída, universal e, nesse sentido, pretensiosamente apta a antecipar a normatividade de uma sucessão de casos acidentais, tudo por meio de meras deduções? Quando Duxbury indaga: “Why has the concept of the ratio decidendi left legal thinkers so confounded?”. 5 Seria porque os englishmen não sabem abstrair teses e operar deduções? Ou porque, de fato, não é disso que se trata o stare decisis? Trata-se de clara hipótese em que a resposta está na própria pergunta.

Para o que nos propomos, toda a leitura deste capítulo importa a apropriação da fenomenologia hermenêutica como sua possibilitadora, longamente explorada no primeiro capítulo. Heidegger escreveu que: “O entender, como projetar, é o modo-de-ser do Dasein em que este é suas possibilidades como possibilidades”. 6 Comopossibilidades (derivadas) estão a interpretação e a compreensão dos precedentes, pois que não são algo diverso de projetos de sentido que se movem, originalmente, no interior das possibilidades hermenêuticas.

Cuidemos de iluminar tais possibilidades, brevemente.

Ao tratar da fenomenologia, Edmund Husserl apontou para a impossibilidade de pressupormos as determinações dos entes. 7 Ente, na definição heideggeriana: “é tudo de que discorremos, que visamos, em relação a que nos comportamos desta ou daquela maneira”. 8 Ente, assim, é o enunciado normativo e, também, a situação concreta em relação aos quais nos comportamos, interpretamos. Daí concluirmos pela improcedência hermenêutica de toda e qualquer tentativa de se determinar a priori o sentido dos textos ou dos casos jurídicos.

A priori é alguma coisa que condiciona a possibilidade de algo sem se confundir com a dinâmica de realização desse algo. 9 Em Kant, por exemplo, as categorias puras do entendimento são a priori, elas condicionam a possibilidade de conhecimento do mundo, sem que se confundam com a dinâmica de realização dos fenômenos (entes) constituidores de mundo, são transcendentais, de ordem metafísica. 10

Podemos fazer a seguinte leitura jurídica a partir da epistemologia kantiana: textos normativos são fenômenos empíricos, são objetos dados na experiência, portanto a posteriori. 11 Não obstante, a única possibilidade de os compreendermos está nos conceitos puros a priori, metafísicos, pois constituídos de forma rigorosamente independente de toda experiência possível. Kant empresta de Aristóteles o nome para esses conceitos, são as categorias. 12

Percebam que há um bem definido corte na teoria do conhecimento kantiana: a posteriori, na ordem do sensível (mundus sensibilis), estão os fenômenos cognoscíveis, os “objetos indeterminados de uma intuição empírica”, 13 para nós, os textos normativos. Acontece que nenhum desses pode ser conhecido enquanto “coisa em si”. Para Kant a cognoscibilidade dos objetos somente é possível na medida em que o sujeito os represente, tais como lhe são dados na experiência, mas em estrita observância às categorias a priori do seu entendimento (mundus intelligibilis). 14

A priori, as categorias vinculam o sujeito como única forma dele conhecer os objetos. Acontece que, textos jurídicos, enquanto objetos, são hipotéticos, isso significa que se constituem e devem ser compreendidos a partir de uma categoria típica: a da causalidade. 15

O jurista predispõe, a priori, de forma causal, as disposições jurídicas que lhe são dadas a posteriori, nos códigos, na jurisprudência, nos enunciados sumulares, nos provimentos vinculantes etc. Assim, ele subordina a possibilidade compreensiva desses enunciados hipotéticos à categoria da causalidade, que em tempo algum se confunde com a dinâmica de realização própria dessas disposições, porquanto é dotada de uma anterioridade ontológica e metafísica em relação à experiência delas.

A categoria da causalidade apresenta a seguinte estrutura lógica: “Se A, então B”. Kant exemplifica: “Se existe uma justiça perfeita, então quem persiste no mal é punido”. 16 Podemos pensar outro exemplo, afinal as categorias são universais e possibilitam a compreensão de todo e qualquer enunciado. Assim, reza o verbete sumular vinculante 5: “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”. No limite lógico, temos como causa “a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar” e efeito “a não ofensa à Constituição”. Daí duas decisivas e correlatas apreensões se impõem: a categoria da causalidade, estruturante dos juízos hipotéticos-jurídicos, institui apenas uma forma, de causa e efeito, em razão da qual esses devem ser compreendidos, isso porque a recusa à “coisa em si” se vale à rejeição da “objeção dogmática”, de modo que saber se substancialmente o enunciado sumular é procedente, nem mesmo entra em questão (noumenon). Somente a objeção crítica, a despeito das dogmática e cética, importa. 17

Na obra em que expõe sua Doutrina do Direito, Kant reitera a crítica:

Ninguém duvidará que a doutrina pura do direito necessita de primeiros princípios metafísicos, porque tem ela a ver somente com a condição formal de escolha a ser limitada nas relações externas de acordo com leis da liberdade, desconsiderando qualquer fim (a matéria da escolha). Neste ponto, a doutrina dos deveres é, por via de consequência, uma mera doutrina científica (doctrina scientiae). 18

De volta ao nosso exemplo, nada valem as indagações sobre a integridade do verbete sumular, se materialmente ele ofende: “a dignidade da pessoa humana (CF 1º III), o direito de ação (CF 5º XXXV), o devido processo legal (CF 5º LIV), a ampla defesa (CF 5º LV) e os predicamentos da advocacia (CF 133)” 19 – isso tudo nada tem a dizer. O que vale é a coerência formal do provimento vinculante, do enunciado hipotético: “Se se tratar de falta de defesa técnica por advogado em processo administrativo disciplinar, então não será caso de ofensa à Constituição”.

Kant avança e descreve o raciocínio hipotético: “em que o antecedente se apresenta na premissa maior como problemático e, na premissa menor, como assertórico, mostrando que a proposição está ligada ao entendimento em virtude de suas leis”. 20 Averiguemos tal raciocínio jurídico.

Se o “antecedente se apresenta” significa que ele é dado à sensibilidade do sujeito como fenômeno cognoscível. A posteriori, portanto, na forma de uma premissa maior, o antecedente (A) é anunciado problematicamente, a partir de categoria cuja estrutura lógica indica, a priori, uma possibilidade – “Se A, então B”. Em seguida, na forma de uma premissa menor, o antecedente é ajuizado assertoricamente, a partir de categoria cuja estrutura lógica impõe, a priori, uma realidade/existência – “dado A”. Nota-se, de fato, que a proposição assertórica se vincula à categoria causal do entendimento jurídico, pois demanda um raciocínio lógico-causal cuja conclusão se revela na proposição apodítica a partir de categoria cuja lógica indica, a priori, uma necessidade – “portanto B”. 21

Eis a estrutura lógica – metafísica, categorial – do raciocínio hipotético: “Se A, então B; dado A; portanto B.” A validade do conhecimento jurídico é definida no paralelismo lógico que os juízos problemático, assertórico e apodítico encerram nessa fórmula. Conforme exposto, para a epistemologia kantiana, apenas a lógica formal operacionalizada na representação categórica dos fenômenos, a despeito de qualquer objeção material, constitui-se critério de validez científica. 22

Articulada essa epistemologia para o raciocínio dos enunciados jurídicos, esta seria a cartilha: 23

Se A, então B: estrutura lógica da premissa maior dada a posteriori, mas predisposta, a priori, na forma categorial que indica uma possibilidade;

Fixada uma tese jurisprudencial, sumular ou a partir de provimento vinculante, a forma condicionante da sua compreensão é pressuposta na universalidade da sua causa e efeito.

Dado A: estrutura lógica da premissa menor dada a posteriori, mas predisposta, a priori, na forma categorial que indica uma existência/realidade;

Apresentado um caso cuja abstração (dispensada a dinâmica própria de sua realização) se amolde à causa firmada na tese.

Portanto B: estrutura lógica da conclusão a que chega o conhecimento a priori, cujos atributos são a necessidade e a rigorosa universalidade; 24

A decisão não deverá ser outra, senão aquela predisposta no efeito da tese.

Acontece que, seguimos outras trilhas do conhecimento. Mais tortuosas, é verdade. Ou melhor, “do não dito”. 25 Daí não crermos em textos que se avalizem a si mesmos, não hipostasiarmos texto (ente) e sentido de texto (ser), não ignorarmos o logos ontológico-hermenêutico que possibilita a leitura de texto perante a disposição ôntica-apofântica deste – texto. Não admitirmos universalismos, enfim.

Tratar com premissas maiores é ingenuamente buscar o universal na sua ínsita e absoluta simplicidade. Uma simplicidade decorrente da negação de todo e qualquer particular. “Se A, então B”, significa que não obstante a dinâmica de realização fenomênica própria a essa causa (A) e também aquela própria ao fenômeno relacionado (dado A), a conclusão do raciocínio jurídico relativo já estaria predeterminada em B.

O CPC 927, em particular, merece certa cautela interpretativa. Propugnamos que os provimentos judiciais no dispositivo elencados não sejam admitidos como “decisões conceituais”, ou seja, tais quais causas axiomáticas pretensiosamente suficientes a vincular, a priori, a resposta jurisdicional de incontáveis casos sem que sejam efeitos de qualquer deles. 26

Nesse ponto, esclarece-se a inconsonância entre o raciocínio puramente dedutivista e o interpretar hermenêutico. O primeiro preocupa-se com a padronização de um procedimento compreensivo formalista, cuja viabilidade impõe axiomas consolidados em premissas universais: importa mais a “certeza” (coerência) e menos a “verdade” (integridade). O segundo propõe-se, como veremos, no esclarecimento das possibilidades dialéticas a partir das quais se desenvolve, interpretativamente, a compreensão. Nas palavras de Gadamer: “Como já destacamos, falar nunca é uma subsunção do individual sob conceitos do geral. No uso das palavras, não se torna disponível o que está dado à contemplação, como caso especial de uma generalidade (...)”. 27 Mas: “(...) na experiência hermenêutica, encontra-se algo como uma dialética, um fazer a própria coisa, um fazer que, à diferença da metodologia da ciência moderna, é um padecer, um compreender, que é um acontecer”. 28

Gadamer intitula applicatio o projeto hermenêutico – que em nada se confunde com a aplicação metodológica moderna. 29 Applicatio não consiste na abstração de teses cuja estrutura lógica predisponha a determinação da realidade 30 ; mas informa, antes, a pré-compreensão do horizonte fático de sentido que cada enunciado revela compreensivo (possibilidades) ao ajuizar do intérprete conforme o caso concreto (como possibilidades).

A hermenêutica dita conveniência e nunca equivalência entre texto e sentido de texto, por isso trata-se de projetos de sentido e jamais de juízos preconcebidos. Segundo Heidegger: “O Dasein, enquanto é, já se entendeu e continua se entendendo a partir de possibilidades”. 31 Quer-se com isso dizer que a proposta é de um entender enquanto projeto inacabado e não de um entendido enquanto plano ideado. E isso só é factível porque as possiblidades hermenêuticas concretizam-se na tradição (histórica) que se renova na compreensão do intérprete. Textos (jurídicos) assumem um caráter de passado pois foram publicados a partir de um horizonte hermenêutico (espaço de compartilhamento significante) constituído. Acontece que o sentido desses textos, sua normatividade, do qual o intérprete se apropria para ajuizar, atende rigorosamente um projeto de sentido contínuo. 32

Isso é decisivo: a interpretação hermenêutica do direito não coaduna com o reproduzir de textos de lei, jurisprudência, provimentos vinculantes ou quaisquer outros como se normas fossem, posto que lhe é próprio o desenvolver do sentido em que cada uma dessas fontes se revela no interior de um horizonte histórico, ao passo que atualiza as possibilidades compreensivas dessas a partir do que Gadamer denominou fusão de horizontes, vale dizer, da conformação entre o passado do texto e o presente da norma. 33

Conformar os horizontes dos textos jurídicos (fontes do direito) com o da norma (da decisão)é – impensável ante casum 34 – implica um círculo hermenêutico, pois o projeto inacabado de sentido por esse círculo representado permite ao intérprete deliberar os casos concretos com vistas a uma totalidade referencial possibilitada pelas fontes jurídicas, bem como o todo a partir dos casos emergentes.

Importante frisar, se diz o referencial atualizado pelo intérprete como um campo de sentido possibilitado (ser) pelos textos jurídicos (entes) e, nunca, esses abstratamente analisados. Para um pensar hermenêutico-jurídico, não existe pura e simplesmente o conceito originário da tese firmada em um provimento vinculante, por exemplo, pois o que faz possível atribuir-lhe sentido é a linguagem, que não é nunca conceitual, mas sua experiência originária é de manifestação dos entes (no caso, do provimento vinculante) em um campo de compartilhamento prático de sentido 35 – é essa hermenêutica que permite ao intérprete nãohipostasiar ser e ente, porque ele passa a pensar o sentido a partir do qual (possibilidades) estão dispostas as fontes jurídicas (como possibilidades) e não, superficialmente, os enunciados tardios dessas. 36

Aprofundemos com o aforismo: proposições nunca são originárias. Antes de algo nos ser apresentado ou que intuamos em termos proposicionais (Se A, então B), algo se mostra ao intérprete como algo, na sua fenomenalidade, ou seja, a partir de uma rede referenciada, de um espaço fático de compartilhamento de sentido, e constitui-se esse algo como algo o fundamento das proposições: “proposição não é algo que pela primeira vez institui o objeto, mas a proposição já se assenta sobre uma determinação que é mais originária do que isso que ela empreende”. 37

Essencial percebemos que, na ontologia fundamental heideggeriana, o conhecimento nunca é pressuposto, metafisicamente, a priori. Significa dizer que ser, enquanto sentido de ente, jamais pode ser concebido de modo apartado à historicidade. Ser é tempo. Assim, a possibilidade de ser não é condicionada a algo, como uma estrutura lógica-causal e atemporal, que, justamente por essa metafísica, não se confunda com a própria dinâmica de realização do ente em seu ser. O ideal da predeterminação de ser é contraposto à experiência dafacticidade, a partir da qual o intérprete atualiza as “opiniões prévias38 conformes ao texto em cada instante, isto é: “em cada situação concreta de uma maneira nova e distinta”. 39

Mais, a experiência hermenêutica fenomenológica nega a analítica transcendental kantiana, pois desvela uma totalidade de significados que se manifesta de uma maneira prática, em contextos de compreensão fática dos entes, e não na abstração subjetiva da determinação categorial das coisas. Em uma palavra: a filosofia hermenêutica não condiciona a determinação dos entes, sem que se confunda com a dinâmica de realização desses entes.

Oportuno anotarmos a lição de Lenio Streck no ponto em que diz o texto não “carregar” o seu próprio sentido, portanto:

quando o juiz profere um julgamento considerado como “em contrariedade à lei”, na realidade está proferindo um julgamento contra-aquilo-queadoutrinaea-jurisprudência-estabeleceram-comooarbitrário-juridicamente-prevalecente-do-sentido-daquele-texto-normativo. 40

O intérprete compreende no mundo, ele experimenta radicalmente o campo fenomênico enquanto um horizonte de sentido compartilhado, é um romancista em cadeia. 41 Com isso, queremos dizer que as possibilidades compreensivas acontecem em um espaço hermenêutico que não diz respeito a apenas um que conhece – o eu-cognoscente (Kant) –, mas que se abre previamente enquanto totalidade referencial e que orienta a constituição dos juízos de cada um – ser no mundo. 42 Diria Gadamer: “Na realidade, não é a história que pertence a nós mas nós é que a ela pertencemos”. 43

Em apurado texto que leva crítica ao CPC 927, Eduardo José da Fonseca Costa precisa essa rede referencial significante ao também trabalhar a diferença de ótica perante os “transcendentalistas” e os hermeneutas. Concordamos com o jurista quando afirma que os primeiros – representados nos tribunais superiores –, sob pretexto de autopromoverem a isonomia e eficiência, distribuem significados em geral (entendimentos a priori), “de cima para baixo”, ao modo de teses fixadas que operariam como causa e, outrossim, seriam operadas como efeito de tantos casos presentes e acidentes – “uma tarefa concentrada de tipo ‘oligo-decisional’”. No entanto, os hermeneutas, graças à intersubjetividade compartilhável própria ao cariz fenomenológico, prescindem da tirania espelhada nos enunciados dotados de força geral obrigatória para que, “de baixo para cima”, componham a doutrina, as partes, juízes, desembargadores e ministros ao propósito de atualizarem, todos, o compreendido à medida que entendam que participem do acontecer da tradição jurídica e avancem estruturando-o. 44

É relevante assentar que a hermenêutica jurídica não transige com posturas individualistas, transcendentalistas, derivadas de uma experiência restritiva do mundo prático, de nada importando a autoridade ou a forma dessas disposições. “O importante não é o que o juiz diz, mas desde onde ele diz”. 45 Desde onde remete aos fundamentos, ao horizonte de sentido compartilhado que o juiz pré-compreende e interpreta para que, somente daí, possa dispor.

Reafirmamos que as palavras não têm determinações por elas próprias ou, como diria Eduardo Fonseca Costa, “nenhum ôntico é ontologicamente autofundante”. 46 O fundamental ao conhecimento hermenêutico-jurídico dos pronunciamentos judiciais desprende-se do aparente “conteúdo específico das determinações” para ganhar o campo fenomenológico que justamente possibilita, originariamente, o determinar – como possibilidades enunciativas.

Em palavras outras, para a hermenêutica não há texto jurídico suficientemente conceitual, como se houvesse um primado dos enunciados de lei, jurisprudência, precedente ou provimento vinculante em relação à facticidade que os fundamenta, todos. Não há uma precedência das formas de afirmação e negação dos predicados aos sujeitos em relação ao espaço de compartilhamento de sentido a partir do qual todo ajuizar acontece.

Ao contrário da metafísica, a hermenêutica não representa realmente o ente em seu ser, 47 por isso amplia a análise interpretativa, antes do dito, para o sentido a partir do qual se diz. A hermenêutica rechaça o nominalismo, justamente por alcançar que, em verdade, não são as palavras que significam os fenômenos, mas são os fenômenos que conduzem as palavras: “O todo-de-significação da entendibilidade acede à palavra. Das significações nascem as palavras, e não são as palavras que, entendidas como coisas, se proveem em significações”. 48 Ou ainda, em dimensão mais simbólica a própria metaforologia de Blumenberg, conforme analisada no primeiro capítulo.

Equivoca-se, hermeneuticamente, quem pensa o intérprete ter um nome ao qual atribua significado que corresponda à coisa, isso porque, na origem, o intérprete tem a coisa, que torna possível o significado – por intermédio de um horizonte de compartilhamento de sentido – e o significado reclama um nome. Reparem a importância desse alcance para o Direito: ao hermeneuta não está predisposta a norma a qual outorgue significado que corresponda ao texto – da lei, provimento ou caso concreto –, pois, na origem, ele tem o texto, que torna possível o significado – através da doutrina e tribunais – e o significado postula uma norma.

Por isso dizermos a decisão judicial proceder da “manifestação do ente em seu ser” e não como “nome”. Ou seja, ela desenvolve-se da apropriação dialética que faz o juiz-hermeneuta dos sentidos compartilháveis pela comunidade jurídica (ser) e conformes ao respectivo texto em análise (ente); não é efeito equivalente a pretensa norma (ou precedente) pré-acabada.

Quando Gadamer articula que: “todo compreender é interpretar, e todo interpretar se desenvolve no médium de uma linguagem que pretende deixar falar o objeto”, 49 está justamente enunciado o que provamos transmitir. A experiência originária da linguagem é de manifestação dos entes e se “ser que pode ser compreendido é a linguagem”, 50 significa que ao interpretar já se está articulando um campo compreensivo aberto pelo (e não representado no) objeto (texto) interpretado.

Interpretar é conformar as possibilidades de sentido abertas pelo texto, no caráter fático desse. 51 Interpretar não mais reflete a representação de dados sensíveis – os objetos externos – em conceitos, através de propriedades lógicas-categoriais subjetivas; 52 mas envolve a atualização dessas possibilidades, o desdobramento do compreensível no mundo de modo que algo se mostre como algo e, então, signifique, postulando um nome ao intérprete.

Em Heidegger:

Chamamos interpretação o desenvolvimento do entender. Na interpretação, o entender, entendendo, apropria-se do seu entendido. Na interpretação, o entender não se torna algo diverso, mas torna-se ele mesmo. A interpretação se funda existenciariamente no entender e este não surge dela. A interpretação não consiste em tomar conhecimento do entendido, mas em elaborar possibilidades projetadas no entender. 53

Retomemos o adágio da compreensão heideggeriano: “O entender, como projetar, é o modo-de-ser do Dasein em que este é suas possibilidades como possibilidades”. 54 Possibilidades como possibilidades faz-nos perceber que nem tudo é possível “como possibilidades” propositivas, uma vez que todo enunciar relativo aos fenômenos já se move no interior do fenomenologicamente compreendido. A interpretação não institui campos de sentido, ela apropria-se do compreendido, compreendendo e atualizando o espaço de compartilhamento prático de sentido aberto pelo fenômeno.

Segundo Lauro Simões:

Em suma, entender significa abrir campos de sentido. Quando esses campos hermenêuticos se abrem, as possibilidades de juízos apofânticos se determinam – enquanto projetos de sentido-no-mundo. Mas essa determinação não é imediata, pois o campo de sentido abre possibilidades do seu ser e estas possibilidades são atualizadas pela interpretação. Não obstante, a atualização interpretativa desse campo potencial não é outra coisa senão uma articulação das estruturas fáticas que estão desde o princípio presentes nesse campo de sentido, visto que esse campo abre o mundo e o mundo não é construído pelo intérprete-solipsista. Ao contrário, o mundo aponta para processos históricos sedimentados, de modo que já se estrutura de uma tal forma que quando o entendimento abre um campo de sentido, o que se atualiza por meio da interpretação já é previamente constituído nos seus limites pela facticidade. 55

A filosofia hermenêutica heideggeriana nos atenta para o caráter mais originário da compreensão em relação à interpretação. Aquilo que no horizonte hermenêutico-compreensível não se revela “possível” fenomenologicamente, também não aparece “como possível” de ser atualizado interpretativamente. Interpretar é exercício conformativo: atualizam-se as possibilidades abertas no entendimento – cujo caráter é de um sido 56 – para o presente. É no espaço de compartilhamento significante que a interpretação se realiza. 57

Não obstante, não é correto dizer que dessa complexão se deduz um “primeiro momento compreensivo” seguido de um “segundo momento interpretativo”. Em verdade, quando as possibilidades compreensivas rompem ao intérprete significa que ele já interpretou. A interpretação é da ordem da articulação das possibilidades significantes abertas na compreensão, isso porque o entendimento abre um horizonte de sentido que só se realiza quando interpretado, vale dizer, atualizado.

Ao ser importada essa hermenêutica para o estudo dos provimentos judiciais – sede dos precedentes – leva-se a apreender que interpretá-los muito longe está de ser exercício mimético, como se para sentenciar fosse bastante reprisar, com outras palavras, o dito. De modo algum. Para que os tribunais dissessem, necessário foi que se movimentassem em um campo hermenêutico – de “possibilidades” – que se silencia nos enunciados. No mero ato de reproduzir tais disposições não se compreende os fundamentos que as possibilitam, portanto é preciso – “como possibilidades” – oportunizar voz ao sentido dos textos (ser) conforme os textos (entes).

É, justamente, o sentido dos textos jurídicos segundo estes – textos 58 – que o jurista-hermeneuta, para decidir, atualiza ao passo que o interpreta perante o caso concreto presente. Daí que, com Friedrich Müller, afirmamos que nenhum dos textos de lei (ou de provimentos), em hipótese alguma, pode ser pré-compreendido como norma. Normas jurídicas protraem-se nas decisões, acontecem tardiamente nas respostas jurisdicionais para os casos que acidentalmente se apresentam, são, portanto, sempre derivadas da interpretação, vale dizer, resultado do significante compartilhável diante das fontes jurídicas que se mostrou possível atualizar diante do caso concreto.

Lei, súmula, jurisprudência, provimentos vinculantes ou precedentes são textos jurídicos. São enunciados derivados de um campo de sentido fático e concretizável na atualização interpretativa que faz o jurista-hermeneuta deles diante do caso concreto.

6.3. Stare decisis e o sistema de precedentes

De início, cumpre esclarecer que a doutrina dos precedentes, apesar de anterior, não é sinônima de stare decisis, conforme demonstraremos neste tópico.

Nessa perspectiva, não se pode perder de vista que o stare decisis é mais do que a aplicação da regra de solução análoga para casos iguais, pois essa seria uma visão muito simplificada de um procedimento altamente complexo que, por séculos, estruturou-se naquelas comunidades. De acordo com Harold Berman, a regra acima mencionada (likes cases should be decided alike) já era usada pelas royal courts da França e da Inglaterra, o que não se confundia com o stare decisis. 59

A doutrina do stare decisis, em sua acepção técnica, surgiu apenas mais tarde, mediante uma sistematização das decisões, que distinguia entre holding e dictum. A holding seria a elaboração/construção (holding) do caso que consistiria no precedente e seria vinculante para casos futuros; já o dictum consistiria na argumentação utilizada pela corte dispensável à decisão e desse modo, não era vinculante. 60

Não obstante ao advento dessa sistematização, vale dizer que mesmo antes do stare decisis os termos holding e dictum já eram sinalizados na doutrina e praxe jurídica. Theodore F. T. Plucknett, inclusive, relata passagem de 1670, na qual o Chief Justice Vaughan realizou distinção entre dicta e os demais fundamentos que conformariam substancialmente as decisões. No mais, para além da discriminação, chama atenção a conclusão de Vaughan: “he admits that if a judge believes a previous case in another court to be erroneous he is not bound to follow it”. 61

A doutrina dos precedentes se estruturou no final do século XVII, a partir de uma mudança no método filosófico que orientava o pensamento da época. Essa mudança deve-se ao método experimental de Robert Boyle que se contrapôs ao cientificismo de Thomas Hobbes. 62

A obra de Boyle influenciou a filosofia do direito de Matthew Hale, para a qual a validade dos princípios legais, tais como os princípios das ciências naturais, depende da repetição e da verificação e validação dos membros da comunidade. Assim, “for many centuries law in the West had developed historically, with each generation consciously building on the experience of its precessors, was, of course, a well-known fact. Prior to the seventeenth century, however, it had not risen to the level of theory”. 63

Isso se deu em decorrência da formação essencialmente prática do common law inglês que assegurou a esse sistema uma característica peculiar relacionada à sua tradição histórica. Em razão da atuação de juristas como Edward Coke, John Selden e Mathew Boyle, configurou-se verdadeira dimensão filosófica para a história do common law inglês. Eles asseveravam que o precedente judicial deveria ocupar posição de fonte imediata do direito ao lado da equidade e da legislação. Por consequência, lançaram as premissas teóricas para a fundação da historical jurisprudence que ocupou a mesma posição da teoria do direito natural e do positivismo legalista. 64

Para os citados autores, o direito, além do caráter moral, legal e político, possuía uma tradição histórica, cujo intuito era preservar e desenvolver a tradição do povo a quem pertence o direito. Sobre a questão, Harold Berman afirma que:

(…) it was at least implicit in their writing that these three purposes, or aspects, of law should be integrated, and, more particularly, that conflicts which inevitably arise between the moral and political purposes of law can and should be resolved in the context of legal history. Thus law, they might have said, is the balancing of morality and politics in the light of history; it is the balancing of justice and orden in the light experience. 65

Logo, a forte influência da história na consolidação do common law, aliada à filosofia embasada no método de análise e síntese que exigia um exame casuístico para se alcançar as soluções legais, bem como a inexistência de um direito dogmatizado e científico ministrado em suas universidades, resultou na estruturação do common law com base na prática cotidiana do direito, e não a partir da doutrina ou da ciência do direito, como ocorreu com o civil law. 66 Ou seja, o common law, ao contrário do civil law, não se originou cientificamente (do ponto de vista professoral), mas, sim, judicialmente, ou seja, como prática judiciária. 67

Nesse contexto, pode-se afirmar que o common law, mesmo antes do surgimento da doutrina dos precedentes ou do stare decisis, sempre se embasou na casuística, vale dizer, na análise de prévias decisões judiciais para se alcançar o deslinde da demanda. Essas decisões prévias não constituíam verdadeiramente precedentes, mas exemplos de como o direito havia sido aplicado naqueles casos particulares. 68

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
27 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257233/6-o-precedente-constitucional-a-sumula-vinculante-e-os-julgamentos-repetitivos-processo-constitucional-brasileiro-ed-2020