Processo Constitucional Brasileiro - Ed. 2020

7. Controle de Constitucionalidade e Arbitragem

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7.1.Considerações gerais

Examinamos, nesta seção, a possibilidade de se realizar o controle de constitucionalidade no bojo de processo arbitral. Para o exame dessa questão, far-se-á a necessária análise sobre a natureza jurídica do próprio processo arbitral.

Assim, pretendemos demonstrar a viabilidade da realização do controle difuso de constitucionalidade em sede arbitral, dada a natureza jurisdicional da atividade do árbitro.

7.2.Natureza jurídica da atividade arbitral

A arbitragem, apesar de consistir em atividade privada convencionada pelas partes, tem natureza jurisdicional. 1 Com efeito, o fato de a arbitragem ser de origem contratual não desnatura sua força jurisdicional como instrumento de resolução de conflitos e pacificação social. 2

7.2.1.Processo civil romano: a “iurisdictio” romana

Para melhor desenvolvimento da matéria, detemo-nos, em breves linhas, sobre o próprio conceito de jurisdição.

Em uma primeira aproximação, “jurisdição” (e, assim, analogamente, também nas demais línguas neolatinas) parece provir de iurisdictio, termo presente nas fontes jurídicas romanas. 3

Contudo, a noção expressa por este vocábulo – muito embora não seja de todo clara e incontroversa entre os estudiosos da matéria – seria bastante distinta da ideia de “jurisdição”. 4

O processo civil romano conheceu três principais sistemas: sucessivamente, o período das legis actiones (ou “ações da lei”), o per formulas (ou “formulário”) e o da cognitio extraordinaria (ou “extraordinário”). 5

Os dois primeiros (compreendidos no “período do ordo iudiciorum privatorum”) 6 caracterizam-se pela divisão do procedimento em duas fases: in iure, presidida por um magistrado, e apudiudicem, desenvolvida, por sua vez, diante de um juiz privado (iudex), a quem incumbia o julgamento do litígio e a prolação da sentença. 7 - 8

Se, por um lado, a “jurisdição” moderna, grosso modo, designa a atividade de silogismo do juiz, ao adaptar a norma jurídica abstrata a uma situação concreta que tem sob apreciação, por outro lado, no sistema romano do ordo iudiciorum privatorum a prolação da sentença cabe a alguém – a saber, o juiz privado – desprovido de iurisdictio. 9

Desta última estava investido, no processo civil romano, o magistrado encarregado da administração da justiça 10 que, entretanto, não decidia a lide. 11

Não haveria, portanto, coincidência entre os dois conceitos: 12 de um lado, o juiz tem “jurisdição” porque lhe incumbe a decisão do conflito; de outro lado, o iudex romano carece de iurisdictio, poder reservado a certos magistrados, ainda que lhe caiba a decisão do conflito. 13

Em termos muito genéricos, iurisdictio seria definido como o conjunto das faculdades atribuídas aos magistrados encarregados da administração da justiça civil em Roma.

De qualquer modo, trata-se de um conceito que sofreu consideráveis modificações ao longo dos anos – seja em função das diversas épocas de desenvolvimento do direito romano, seja das diferentes formas do processo. 14 Assim, se conceituarmos a função jurisdicional como a aptidão de solucionar lides, podemos afirmar que, em determinadas hipóteses, o juiz particular (iudex privatus) também possuiria esse poder, apesar de não ser funcionário estatal.

Esse complexo de poderes do magistrado teria por fundamento o imperium, 15 mas, seria dele conceitualmente distinto e determinado (isto é, o seu conteúdo) conforme as vicissitudes de desenvolvimento do processo civil romano. 16

Com efeito, sob esta última perspectiva, a iurisdictio – etimologicamente derivada de ius dicere – corresponderia, nos sistemas integrantes do ordo iudiciorum privatorum, ao poder de “declarar o direito aplicável (mas não de julgar) e de organizar o processo civil”. 17

Por sua vez, a noção de “dizer o direito” – isto é, de declarar a vontade da norma jurídica, tendo-se em consideração um caso concreto, com efeito vinculante para os litigantes (em outros termos, “jurisdição”, no seu significado moderno) – seria condizente apenas com o sistema da cognitio extraordinaria, no qual o magistrado tanto conhece da lide como a decide concretamente. 18

Assim, o imperium e a iurisdictio eram atribuições que deveriam, necessariamente, ser cumpridas pelas pessoas a quem a lei havia atribuído esses poderes. Ocorre que a jurisdição podia ser delegada ordinariamente. 19 A iurisdictio realizava-se por fórmulas que continham as três famosas palavras (tria verba): do, dico, addico. Vale dizer, o pretor ao designar o juiz, dava ou adjudicava o juiz (dabat vel addicebat iudicem), e dizia o direito (dicebat ius). No exercício da jurisdição, deveria empregar as três palavras solenes aqui mencionadas. 20

No direito romano, existiam juízes de diversas categorias, isto é, havia juízes nomeados para cada caso e tribunais permanentes, o tribunal dos decemviri e o dos centumviri. 21 Em relação aos juízes comuns do processo romano eleitos para cada causa, temos a seguinte classificação: iudex, arbiter e os recuperatores. 22

O iudex era nomeado pelo magistrado para conhecer uma causa in iudicio e em seguida emitir sentença. Consistia na participação direta do povo na decisão das causas cíveis e permitia aos cidadãos romanos desempenharem uma função semelhante à dos jurados dos nossos dias. O iudex submetia-se, por consequência a esse encargo oficial, a uma atuação mais limitada, estrita e rigorosa.

Já o arbiter exercia função inteiramente similar ao do juiz, na qualidade de um particular instado a decidir determinada causa, sem, contudo, ter de observar o mesmo rigor exigido do iudex. Sua atuação poderia ser moderada e suave.

A diferença, portanto, entre iudex e arbiter está na amplitude distinta das faculdades concedidas a um ou a outro. 23 Iudicium e arbitrium diferem entre si, na medida em que o primeiro é severo e o segundo é brando. 24

Essa breve investigação sobre o processo civil romano permite concluir que o poder jurisdicional, entendido como possibilidade de solucionar lides, podia ser exercido pelo particular investido de função jurisdicional. A coerção não é ínsita ao poder jurisdicional, ou seja, a possibilidade de se utilizar de meios executórios para fazer valer suas decisões é característica do imperium, e não da função jurisdicional que se refere à aptidão para solucionar lides.

7.2.2.Arbitragem: atividade de natureza jurisdicional

Tendo em vista a distinção histórica existente entre imperium, iurisdictio e poder jurisdicional, sendo este último a função de resolver controvérsias, cujo exercício poderia ser feito até mesmo pelo particular, parece-nos incoerente negar o caráter jurisdicional à atividade do árbitro por não ser ele integrante de órgão judicial.

O árbitro exerce função jurisdicional, decidindo a controvérsia jurídica que lhe foi submetida por partes plenamente capazes, que lhe confiaram tal...

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28 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257234/7-controle-de-constitucionalidade-e-arbitragem-processo-constitucional-brasileiro-ed-2020