Processo Constitucional Brasileiro - Ed. 2020

7. Controle de Constitucionalidade e Arbitragem

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

7.1.Considerações gerais

Examinamos, nesta seção, a possibilidade de se realizar o controle de constitucionalidade no bojo de processo arbitral. Para o exame dessa questão, far-se-á a necessária análise sobre a natureza jurídica do próprio processo arbitral.

Assim, pretendemos demonstrar a viabilidade da realização do controle difuso de constitucionalidade em sede arbitral, dada a natureza jurisdicional da atividade do árbitro.

7.2.Natureza jurídica da atividade arbitral

A arbitragem, apesar de consistir em atividade privada convencionada pelas partes, tem natureza jurisdicional. 1 Com efeito, o fato de a arbitragem ser de origem contratual não desnatura sua força jurisdicional como instrumento de resolução de conflitos e pacificação social. 2

7.2.1.Processo civil romano: a “iurisdictio” romana

Para melhor desenvolvimento da matéria, detemo-nos, em breves linhas, sobre o próprio conceito de jurisdição.

Em uma primeira aproximação, “jurisdição” (e, assim, analogamente, também nas demais línguas neolatinas) parece provir de iurisdictio, termo presente nas fontes jurídicas romanas. 3

Contudo, a noção expressa por este vocábulo – muito embora não seja de todo clara e incontroversa entre os estudiosos da matéria – seria bastante distinta da ideia de “jurisdição”. 4

O processo civil romano conheceu três principais sistemas: sucessivamente, o período das legis actiones (ou “ações da lei”), o per formulas (ou “formulário”) e o da cognitio extraordinaria (ou “extraordinário”). 5

Os dois primeiros (compreendidos no “período do ordo iudiciorum privatorum”) 6 caracterizam-se pela divisão do procedimento em duas fases: in iure, presidida por um magistrado, e apudiudicem, desenvolvida, por sua vez, diante de um juiz privado (iudex), a quem incumbia o julgamento do litígio e a prolação da sentença. 7 - 8

Se, por um lado, a “jurisdição” moderna, grosso modo, designa a atividade de silogismo do juiz, ao adaptar a norma jurídica abstrata a uma situação concreta que tem sob apreciação, por outro lado, no sistema romano do ordo iudiciorum privatorum a prolação da sentença cabe a alguém – a saber, o juiz privado – desprovido de iurisdictio. 9

Desta última estava investido, no processo civil romano, o magistrado encarregado da administração da justiça 10 que, entretanto, não decidia a lide. 11

Não haveria, portanto, coincidência entre os dois conceitos: 12 de um lado, o juiz tem “jurisdição” porque lhe incumbe a decisão do conflito; de outro lado, o iudex romano carece de iurisdictio, poder reservado a certos magistrados, ainda que lhe caiba a decisão do conflito. 13

Em termos muito genéricos, iurisdictio seria definido como o conjunto das faculdades atribuídas aos magistrados encarregados da administração da justiça civil em Roma.

De qualquer modo, trata-se de um conceito que sofreu consideráveis modificações ao longo dos anos – seja em função das diversas épocas de desenvolvimento do direito romano, seja das diferentes formas do processo. 14 Assim, se conceituarmos a função jurisdicional como a aptidão de solucionar lides, podemos afirmar que, em determinadas hipóteses, o juiz particular (iudex privatus) também possuiria esse poder, apesar de não ser funcionário estatal.

Esse complexo de poderes do magistrado teria por fundamento o imperium, 15 mas, seria dele conceitualmente distinto e determinado (isto é, o seu conteúdo) conforme as vicissitudes de desenvolvimento do processo civil romano. 16

Com efeito, sob esta última perspectiva, a iurisdictio – etimologicamente derivada de ius dicere – corresponderia, nos sistemas integrantes do ordo iudiciorum privatorum, ao poder de “declarar o direito aplicável (mas não de julgar) e de organizar o processo civil”. 17

Por sua vez, a noção de “dizer o direito” – isto é, de declarar a vontade da norma jurídica, tendo-se em consideração um caso concreto, com efeito vinculante para os litigantes (em outros termos, “jurisdição”, no seu significado moderno) – seria condizente apenas com o sistema da cognitio extraordinaria, no qual o magistrado tanto conhece da lide como a decide concretamente. 18

Assim, o imperium e a iurisdictio eram atribuições que deveriam, necessariamente, ser cumpridas pelas pessoas a quem a lei havia atribuído esses poderes. Ocorre que a jurisdição podia ser delegada ordinariamente. 19 A iurisdictio realizava-se por fórmulas que continham as três famosas palavras (tria verba): do, dico, addico. Vale dizer, o pretor ao designar o juiz, dava ou adjudicava o juiz (dabat vel addicebat iudicem), e dizia o direito (dicebat ius). No exercício da jurisdição, deveria empregar as três palavras solenes aqui mencionadas. 20

No direito romano, existiam juízes de diversas categorias, isto é, havia juízes nomeados para cada caso e tribunais permanentes, o tribunal dos decemviri e o dos centumviri. 21 Em relação aos juízes comuns do processo romano eleitos para cada causa, temos a seguinte classificação: iudex, arbiter e os recuperatores. 22

O iudex era nomeado pelo magistrado para conhecer uma causa in iudicio e em seguida emitir sentença. Consistia na participação direta do povo na decisão das causas cíveis e permitia aos cidadãos romanos desempenharem uma função semelhante à dos jurados dos nossos dias. O iudex submetia-se, por consequência a esse encargo oficial, a uma atuação mais limitada, estrita e rigorosa.

Já o arbiter exercia função inteiramente similar ao do juiz, na qualidade de um particular instado a decidir determinada causa, sem, contudo, ter de observar o mesmo rigor exigido do iudex. Sua atuação poderia ser moderada e suave.

A diferença, portanto, entre iudex e arbiter está na amplitude distinta das faculdades concedidas a um ou a outro. 23 Iudicium e arbitrium diferem entre si, na medida em que o primeiro é severo e o segundo é brando. 24

Essa breve investigação sobre o processo civil romano permite concluir que o poder jurisdicional, entendido como possibilidade de solucionar lides, podia ser exercido pelo particular investido de função jurisdicional. A coerção não é ínsita ao poder jurisdicional, ou seja, a possibilidade de se utilizar de meios executórios para fazer valer suas decisões é característica do imperium, e não da função jurisdicional que se refere à aptidão para solucionar lides.

7.2.2.Arbitragem: atividade de natureza jurisdicional

Tendo em vista a distinção histórica existente entre imperium, iurisdictio e poder jurisdicional, sendo este último a função de resolver controvérsias, cujo exercício poderia ser feito até mesmo pelo particular, parece-nos incoerente negar o caráter jurisdicional à atividade do árbitro por não ser ele integrante de órgão judicial.

O árbitro exerce função jurisdicional, decidindo a controvérsia jurídica que lhe foi submetida por partes plenamente capazes, que lhe confiaram tal investidura, desde que o objeto da disputa se refira a direitos patrimoniais disponíveis. 25 Demais disso, a decisão do árbitro possui as mesmas características da decisão judicial, devendo haver exaustiva fundamentação em conformidade com a legalidade vigente, em especial o inc. IX da CF 93. Por conseguinte, para a qualificação da arbitragem como jurisdicional, interessa a função que o árbitro cumpre e não a forma como ele é designado. 26 - 27

A designação do árbitro é feita por acordo de vontades (convenção de arbitragem), contudo, o mais importante para definir a natureza da atividade arbitral é a função desempenhada pelo árbitro, que é a iurisdictio, 28 resolução de lide – ainda que não possua o poder do imperium, a coerção. 29

Perante o árbitro, as partes instauram verdadeiro processo em contraditório (lide) e, por conseguinte, a função do árbitro não consiste em proferir mera decisão, mas sim de dirigir todo o processo, a fim de resolver a lide aplicando a legislação convencionada pelas partes, se não for o caso de julgamento por equidade. 30 O árbitro não é mandatário das partes; somente a sua designação é realizada por elas, que não podem influir no conteúdo da resolução da disputa, pelo simples motivo de que a decisão do árbitro é unilateral e impositiva para os litigantes do processo arbitral. 31 Afinal, presume-se que as partes que optam pela arbitragem assim o fazem por confiarem nesse método privado de resolução de conflitos e por confiarem também na pessoa do árbitro a ser investido com poderes para pôr fim à controvérsia.

Também não procede a equiparação da sentença arbitral, em virtude de sua natureza privada, ao negócio jurídico. A convenção de arbitragem (L 9307/1996 3º) é negócio jurídico, 32 contudo, a sentença proferida pelo árbitro não. O árbitro, quando elabora sentença arbitral, não o faz na qualidade de parte, mas, sim, de terceiro a quem o ordenamento outorga a possibilidade, quando convencionado pelas partes, de resolver litígio aplicando o direito à espécie. Sendo assim, a sentença arbitral contém a obrigatoriedade que é ínsita aos atos jurisdicionais. 33

Defendendo o caráter jurisdicional da arbitragem, Carlos A. Ayarragaray afirma que a arbitragem não se desenvolve tão somente com fundamento em bases privadas. Assim, a atividade do árbitro realiza-se em duas etapas bem definidas: a primeira com a convenção de arbitragem (cláusula compromissória ou compromisso arbitral), que é negócio jurídico privado; a segunda consiste na relação de direito público subjacente entre o Estado e os árbitros. 34

Dessa maneira, a arbitragem instaura-se a partir de negócio jurídico particular (convenção de arbitragem), todavia, a atuação do árbitro é autorizada e regulamentada pelo Estado, o que confere às suas decisões valor e eficácia de atos jurisdicionais (L 9307/1996 32), que podem transitar em julgado e se tornarem indiscutíveis. 35

Deve-se destacar que apenas realçamos a existência de relação jurídica de direito público subjacente à atividade arbitral. Não estamos adotando a tese de Mortara, 36 de que o juízo arbitral possuiria duas fases, uma entre as partes de natureza privada e outra entre árbitros e Estado de natureza jurisdicional. 37

O que defendemos é que o próprio Estado, por meio de legislação, confere expressamente o caráter jurisdicional à atividade do árbitro. Em outros termos, ressaltamos a relação de direito público no bojo do juízo arbitral, buscando concluir pela vinculação do árbitro ao texto constitucional.

Sendo assim, apesar de ser atividade privada, a arbitragem tem natureza jurídica jurisdicional 38 e, por consequência, seu último fundamento normativo de validade é a própria Constituição Federal. Até mesmo porque a arbitragem, sendo um instituto processual, submete-se ao modelo constitucional de processo. Mais precisamente, a Constituição como espaço social e normativo, vincula tanto aquilo que designamos como público quanto o privado. Por conseguinte, a arbitragem não pode ser um espaço completamente alheio ao que é produzido pelo constitucionalismo.

A legislação vigente corrobora o caráter jurisdicional da atividade arbitral. O art. 18 da Lei da Arbitragem determina que o árbitro é juiz de fato e de direito, 39 equiparando a sentença arbitral à sentença estatal. Tanto é que, nos termos do CPC 515, VII, 40 a sentença arbitral configura título executivo judicial, dispensando, portanto, a homologação judicial. 41 Com efeito, as decisões arbitrais são passíveis de execução perante a jurisdição estatal, caso a decisão proferida na arbitragem não seja cumprida espontaneamente pela parte por ela obrigada.

Destarte, entendemos que a atividade arbitral possui natureza jurisdicional, 42 pois, em suma, o árbitro atua como juiz de fato e de direito, aplicando o direito à espécie, com o escopo de solucionar controvérsia jurídica. Em nada se altera a natureza jurisdicional da arbitragem pelo fato de o árbitro não poder executar suas decisões, isso porque a coerção (imperium) não é o requisito, necessariamente, caracterizador da jurisdição. Assim, o que essencialmente caracteriza a atividade jurisdicional é a possibilidade de solucionar juridicamente controvérsias e não a possibilidade de utilizar meios coercitivos para garantir a execução dos julgados, tarefa essa que compete com exclusividade ao Poder Judiciário.

7.3.Controle difuso de constitucionalidade e arbitragem

7.3.1.Nota introdutória

Uma vez definida a natureza jurisdicional da atividade arbitral, passa-se a examinar a possibilidade de o árbitro realizar controle difuso de constitucionalidade das leis. Ou seja, se o árbitro exerce jurisdição, devemos esclarecer se esse exercício pode ser feito por meio da judicial review.

Nessa obra, já demonstramos a defasagem da concepção kelseniana sobre Constituição Federal, que visualizava apenas o Legislador como interlocutor direto da Constituição. Em conformidade com o que defendemos, o Judiciário – mormente o juízo de primeiro grau – pode e deve aplicar diretamente a Constituição Federal, ainda que de ofício, ao exercer sua atribuição judicante. Essa aplicação é realizada principalmente por meio do controle difuso de constitucionalidade. 43

A fundamentabilidade da Constituição Federal é ressaltada por Jorge Miranda e Rui Medeiros. Os citados constitucionalistas destacam que a Constituição Federal se traduz no fundamento de validade de todas as demais normas e atos do Poder Público, ou mais especificamente, o fundamento de validade de toda atividade dos órgãos e agentes do Estado e de todas as entidades públicas. A Constituição tem o condão de penetrar em cada um dos atos em que se manifesta e determina, direta ou indiretamente, a sua subsistência (formal e material). 44

Portanto, a atuação jurisdicional, seja ela feita por árbitro, juiz estatal ou mesmo ministros do STF, desenvolve-se dentro do âmbito jurídico criado pela Constituição Federal, e o ato jurisdicional (sentença arbitral ou estatal) deve ser proferido em total atendimento às garantias fundamentais previstas na Constituição (CF 5º). Convém dizer, a Constituição Federal é fundamento de validade de todas as atividades jurisdicionais, inclusive a arbitral, sobretudo por conta de sua força normativa.

7.3.2.Processo arbitral e devido processo legal

O magistrado, ao resolver litígio, está sempre obrigado a respeitar a Constituição Federal, sob pena de seu ato decisório ser inconstitucional. Da mesma forma que o Legislativo não pode aprovar lei sem o consenso da maioria das câmaras, o juiz/árbitro está impedido de proferir sentença (no sentido lato) sem prévio e regular processo, no qual deverão ser garantidos todos os direitos aos litigantes. 45

Na realidade, não existe atividade jurisdicional hígida sem o respectivo processo válido e regular, bem como não se pode proferir sentença sem aplicação de lei prévia ao fato em litígio. A exclusão desses condicionamentos formais do litígio à atividade do julgador acarreta grave inconstitucionalidade ao ato decisório (sentença estatal ou arbitral). Nesse sentido, apesar de ter aparência formalmente legal, essas sentenças, do ponto de vista constitucional, não podem ter nenhuma validade jurídica, 46 devendo ser prontamente corrigidas em sede recursal, ou, quando for o caso, rescindidas nos termos do inc. V do CPC 966.

Em consonância com o que já afirmamos, a L 9307/1996 18 determina que o árbitro é juiz de fato e de direito, daí por que o fundamento de validade da jurisdição arbitral, tal como a estatal, é a própria Constituição Federal. Não há exercício de atividade jurisdicional que possa ser feito contra a Constituição. Assim, se a arbitragem se desenvolve sob a égide de um sistema constitucional que admite o controle difuso de constitucionalidade, tal como o brasileiro, seria contraditório, para se dizer o mínimo, afirmar que a arbitragem deve se desenvolver em atendimento ao devido processo legal, e, ao mesmo tempo, impedir que o árbitro aplique diretamente a Constituição Federal, que é a lei fundamental de todo o ordenamento jurídico nacional. 47 Em outras palavras, não há nenhuma justificativa para retirar a judicial review dos poderes-deveres do árbitro.

Desse modo, seria insensato impossibilitar a realização do controle difuso de constitucionalidade no processo arbitral. Tal obstrução impede que o processo arbitral se desenvolva em conformidade com o devido processo legal, uma vez que o árbitro ficaria obrigado a aplicar legislação ordinária em detrimento do texto constitucional, conclusão inadmissível em nossa ordenança. 48

Lino Enrique Palacio, sob a perspectiva do direito argentino, também se posiciona de maneira favorável à realização do controle difuso de constitucionalidade pelo árbitro. Seu posicionamento está respaldado em duas assertivas.

A primeira consiste no fato de que a sentença arbitral possui aptidão para formar coisa julgada material. Por conseguinte, caso seja negada a possibilidade de o árbitro realizar controle difuso de constitucionalidade, chegar-se-ia à errônea conclusão de que, se determinada questão constitucional for suscitada no juízo arbitral e não for decidida pelo árbitro – com base no argumento de que ele não teria jurisdição para tanto –, essa inconstitucionalidade não poderia ser matéria de pronunciamento em processo posterior no juízo estatal. 49

A coisa julgada se formaria sobre essa inconstitucionalidade, o que impediria sua desconstituição na fase executória que se processa perante a jurisdição estatal. Em última instância, a conclusão seria desarrazoada porque seria criada hipótese em que uma inconstitucionalidade, ao se apresentar no processo arbitral, não poderia ser sindicada pelo órgão julgador, no caso o árbitro.

O segundo argumento ressaltado por Lino Enrique Palacio diz respeito à natureza jurídica de ordem pública dos dispositivos constitucionais. Da mesma forma que o juízo estatal está vinculado ao texto constitucional, idêntica vinculação sofre o juízo arbitral. 50 Nelson Nery Junior também é enfático em assegurar ao árbitro a possibilidade de realizar o controle difuso de constitucionalidade, em razão da natureza jurisdicional da atividade desenvolvida por ele. 51

Sendo assim, perante qualquer situação de inconstitucionalidade, o árbitro deveria pronunciar-se até mesmo de ofício sobre a questão, tendo em vista a natureza de ordem pública que as questões constitucionais possuem e que seu mister não escapa, em hipótese alguma, à observância da Constituição Federal.

7.3.3.Decisão de inconstitucionalidade em sede arbitral

O árbitro exerce função jurisdicional, consequentemente, a Constituição Federal é seu último fundamento de validade. 52 A arbitragem não pode provocar a suspensão da Constituição Federal, pelo contrário, seu fundamento e limite é o próprio texto constitucional.

Destarte, o árbitro, ao deparar-se com situação de inconstitucionalidade, deverá realizar o controle difuso de constitucionalidade, senão chegaríamos à teratológica conclusão de que nosso ordenamento admitiria hipótese legal (processo arbitral) em que a Constituição poderia ser suspensa, ou até mesmo contrariada, e sobre essa decisão formar-se-ia coisa julgada material, que seria executada perante a jurisdição estatal, já que não é possível o controle estatal sobre o mérito da sentença arbitral.

Dessa forma, o árbitro pode aplicar a arguição de nulidade sem redução de texto ou até mesmo proferir decisão total de inconstitucionalidade afastando a aplicação de dispositivos por visualizar inconstitucionalidade na aplicação dessas leis ao solucionar o caso concreto. Ressalte-se, nesse aspecto, que pouco importa a vontade das partes a respeito, ou não, da aplicação da Constituição Federal para a solução da disputa arbitral. Embora a autonomia privada exerça papel fundamental na arbitragem, e isso é inegável, não está à disposição das partes convencionar pela não aplicação do texto constitucional. Eventual convenção nesses termos seria inconstitucional e o produto final dessa arbitragem poderia ser desconstituído em sede estatal em momento subsequente.

Na doutrina arbitral estrangeira, Jan Paulsson faz uma provocação interessante, chamando a responsabilidade do árbitro para julgar inconstitucional determinada norma que afrontar a Constituição: “Arbitrators too, if they bow to formal enactments without examining their lawfulness under more fundamental principles, may become soldiers in sectarian conflicts. How might they preserve the higher norms?”. 53

Em suma, o árbitro pode, de maneira incidental, praticar as mesmas decisões de inconstitucionalidade que podem ser realizadas pelo juiz estatal, por meio do controle difuso de constitucionalidade. 54 Aliás, repita-se que não se trata apenas de um poder, mas de um efetivo dever do árbitro, à vista do papel desempenhado pela Constituição Federal no direito brasileiro.

Essa conclusão é adotada por Gustavo Fernandes de Andrade. Segundo ele, para “julgar a ação arbitral de acordo com o que estabelece o direito aplicável, o árbitro pode e deve afastar, como questão incidental ao julgamento do mérito, a norma inconstitucional no exercício do controle difuso de constitucionalidade”, decisão essa que, em suas palavras, possuirá eficácia apenas entre as partes do processo. 55

Em igual sentido, Marcelo Bonizzi e Olavo Ferreira afirmam que, por atuar como juiz de fato e de direito, é dever do árbitro declarar a inconstitucionalidade de norma inconstitucional, em sede de controle difuso. 56 Se isso não for feito, os referidos autores entendem que a sentença arbitral estaria maculada por vício de inconstitucionalidade e, portanto, seria nula.

Sob a perspectiva do direito lusitano, Paula Costa e Silva reconhece o exercício do controle difuso de constitucionalidade pelo árbitro, atestando que a atividade arbitral se submete ao princípio constitucional da constitucionalidade. A referida professora escreve que, num plano formal, "o tribunal arbitral é um tribunal, tendo todas as competências que a lei atribui a estes órgãos", daí por que o árbitro "terá competência para deixar de aplicar uma norma que considere inconstitucional, assim como terá competência para aplicar norma que a arte arguiu de inconstitucional, declarando a norma conforme à Constituição". 57 Já num plano substancial, Paula Costa e Silva destaca que, sendo o controle de constitucionalidade uma garantia das partes no processo judicial, de modo que "a solução do litígio não será definida por aplicação de uma regra que contraria a Constituição", por conseguinte "não há razão que possa excluir esta garantia do procedimento arbitral". 58

Ressalte-se, ademais, que a decisão que aplica a interpretação conforme a Constituição, consoante afirmamos [v. Cap. 3], não consiste em decisão de inconstitucionalidade, o que impede a formação de qualquer polêmica sobre o tema.

7.3.4.Decisão de inconstitucionalidade ex officio e proibição de decisão surpresa

A inconstitucionalidade é o vício de maior gravidade que existe em nosso ordenamento jurídico. O árbitro, ao constatar a inconstitucionalidade, deverá pronunciar-se, mesmo que ex officio, sobre a questão em qualquer momento do processo arbitral.

Conforme lição de Nelson Nery Junior, a proibição de haver decisão surpresa no processo constitui manifestação do princípio constitucional do contraditório. Essa proibição confere ao juiz o poder-dever de ouvir as partes sobre todos os pontos do caso, incluídos os que possivelmente poderão ser decididos por ele, seja a requerimento da parte ou interessado, seja ex officio, bem como a impossibilidade de surpreender a parte com modificação de entendimento com eficácia retroativa. Trata-se de proibição de sentença de “terceira via”. 59

O CPC 10 positiva a proibição de decisão surpresa, dispondo que: “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”. 60

Ainda que não haja consenso quanto à aplicação das regras de processo civil à arbitragem, por serem distintos os sistemas judicial e arbitral, é certo que os princípios regulamentados no CPC são aplicáveis ao processo arbitral, uma vez que eles são consectários dos princípios constitucionais. Ou seja, não pode haver dúvida acerca da incidência das regras processuais que são regulamentadoras diretas de princípios constitucionais, por exemplo, a proibição da decisão surpresa e o dever de motivação regulamentado no § 1º do CPC 489.

Com efeito, o árbitro, ao visualizar a possibilidade de aplicar decisão de inconstitucionalidade sem provocação prévia das partes, deverá intimar requerente e requerido da arbitragem, a fim de que se manifestem sobre a aventada inconstitucionalidade, sob pena de a ausência de intimação ensejar a nulidade da sentença arbitral por inobservância do contraditório. 61

7.3.5.Sentença arbitral contra legem e o juízo de equidade

A Lei de Arbitragem brasileira, em seu art. , admite que a arbitragem seja julgada com fundamento na equidade. Neste item da obra, demonstraremos que a decisão arbitral por equidade tem limites, não podendo contrariar dispositivos normativos de ordem pública e principalmente o conteúdo da Constituição Federal.

A jurisdição por equidade tem maior desenvolvimento no common law, principalmente o norte-americano. 62 Nos Estados Unidos, a jurisdição por equidade está prevista na própria Constituição (art. III, seção 2ª). Na Inglaterra, de outra sorte, a jurisdição por equidade possui complexo desenvolvimento histórico, tendo como uma de suas doutrinas fundamentais o jusnaturalismo. A jurisdição por equidade consiste em julgamento dinâmico, cuja principal finalidade é conferir maior amplitude aos poderes decisórios do magistrado/árbitro. 63

Nossa Constituição Federal não prevê o juízo de equidade. 64 Essa previsão consta na legislação ordinária: parágrafo único do CPC 140, CPC/1973 1109; L 9307/1996 2º; L 9099/1995 , CTN 108, IV, e 172, IV, e CDC 7º.

Uma das maiores polêmicas sobre esse tema reside na possibilidade de se proferir decisão contra legem no juízo de equidade. 65 No sistema do civil law, entendemos ser ainda mais polêmica a possibilidade de se admitir que decisões proferidas no juízo de equidade sejam dadas contra legem.

Em artigo dedicado ao tema, José Severo Caballero afirma que, no Estado Democrático de Direito, a equidade não pode sobrepor-se à legislação vigente; do contrário, não seria possível a concretização dos principais valores jurídicos, dentre os quais a segurança jurídica. Assim, a equidade teria alta importância na criação legislativa, contudo, sempre de maneira subordinada na formação do ato judicial. Ou seja, a equidade é subordinada à lei na elaboração da sentença, podendo ser utilizada apenas supletivamente para interpretação da lei. 66

José Severo Caballero prossegue seu raciocínio destacando que, nem mesmo no direito romano, ao se julgar por equidade, era facultado ao julgador proferir decisões contra legem. Segundo afirma, no direito privado romano jamais se conferiu ao julgador a possibilidade de contrariar expressamente a lei, nem mesmo em julgamento por equidade que, por sua vez, encontrava limites expressos nos éditos e nas fórmulas dos jurisconsultos. Tal assertiva fundamentava-se no adágio dura Lex sed Lex. 67

Nesse sentido, o juízo de equidade não poderia resultar em decisão contrária à legislação vigente (contra legem). A função da equidade seria meramente interpretativa, 68 a fim de complementar a legislação vigente (intra ius), possibilitando ao juiz interpretar sistematicamente a legislação ao decidir o caso concreto. 69

A doutrina de Jorge Rojas corrobora a impossibilidade de se proferir decisão contra legem no juízo arbitral. A função da equidade consistiria apenas em conferir maior espaço de manobra para o juiz/árbitro, autorizando a prolação de decisão mais flexível em relação à legalidade estrita, mas nunca contra a legislação vigente; ou seja, a arbitragem por equidade não pode ser contra legem. 70

Nesse ponto, vale lembrar que a legalidade não pode ser entendida, simplesmente, como uma adequação do ato à “letra” da lei, ou seja, a simples aplicação subsuntiva da lei ao fato. A legalidade deve ser entendida, nos termos propostos por Elías Días, como o conjunto de operações do Estado que é determinado não apenas pela lei, mas também pela Constituição – uma vez que seria um contrassenso afirmar uma legalidade que não manifestasse a consagração de uma constitucionalidade – e pela efetividade das decisões judiciais. 71

Desse modo, admitir uma “flexibilização da legalidade” que, no limite, aceitaria decisões contra legem, representaria um duro golpe nessa noção – própria do constitucionalismo contemporâneo – de “legalidade constitucional”. Certamente, o “espaço de manobra” que possui o árbitro no manejo do manancial legislativo – que, no fundo, nada mais é do que a própria atividade interpretativa que, por sua vez, deve ser íntegra e coerente – não o autoriza, em hipótese alguma, a atirar-se para fora dessa legalidade, entendida nesse sentido mais amplo.

Lançadas as premissas, passaremos a demonstrar quais os limites do exercício do juízo de equidade nas jurisdições estatal e arbitral.

7.3.5.1.Juízo de equidade e jurisdição estatal

Já asseveramos que a Constituição Federal é o fundamento último de validade de toda a atividade jurisdicional, inclusive daquela desenvolvida na esfera arbitral. Nossa Constituição Federal, em seu art. , elenca o princípio da legalidade como um de seus princípios estruturantes, de modo que não se pode admitir que o magistrado estatal ignore a legislação com fundamento em sua convicção pessoal ou senso de justiça.

Caso fosse facultado ao magistrado não aplicar a lei por simples convicção pessoal ou critério de justo, criar-se-ia situação na qual o juiz não possuiria nenhum limite para exercer sua atividade, atuando como verdadeiro soberano perante as partes, criando a solução normativa para o caso sem amparo constitucional ou legal, e, por conseguinte, oportunizando o surgimento de arbitrariedade e decisionismo. Isso ocorre porque o magistrado, ao ignorar a legislação vigente com fundamento em suas convicções pessoais, criaria risco para o próprio regime democrático, porque permitiria que ele desconsiderasse o processo legislativo que é ínsito à democracia. 72

A legislação vigente vincula a atividade do magistrado que, ao decidir o caso concreto, deverá solucioná-lo à luz da legislação aplicável. Em regra, o magistrado somente poderá deixar de aplicar a legislação incidente à espécie quando vislumbrar inconstitucionalidade. Nessa hipótese, o magistrado não utiliza a legislação ordinária, buscando garantir a preservação e a concretização do texto constitucional, o que, ao final, culmina na preservação da própria legalidade, mais especificamente a Constituição Federal. 73

Sobre essa questão, Lenio Streck elenca rol taxativo indicando em quais hipóteses é possível que o magistrado deixe de aplicar a lei: a) quando a lei for inconstitucional; b) quando for o caso de aplicação de regras de antinomia; c) quando for o caso de aplicação da interpretação conforme; d) quando for o caso de utilização da arguição de nulidade sem redução de texto; e) quando for o caso de utilização da arguição de nulidade com redução de texto. 74

Desse modo, todo dispositivo legal que admitir julgamento por equidade deverá ser interpretado no sentido de que o juiz poderá socorrer-se da equidade como técnica interpretativa, mas nunca como possibilidade de realizar julgamento contra legem. Essa última interpretação é absolutamente inconstitucional, haja vista ser defeso ao magistrado desconsiderar a legislação vigente fora das hipóteses acima citadas.

7.3.5.2.Juízo de equidade e jurisdição arbitral

A jurisdição por equidade em sede arbitral apresenta algumas nuances no que diz respeito à vinculação da legislação vigente. 75

Como é cediço, na arbitragem os direitos envolvidos devem ser disponíveis. Além da disponibilidade do direito envolvido, as partes podem determinar qual a legislação será aplicada pelo árbitro, podendo, inclusive, estabelecer a aplicação de legislação estrangeira.

Sendo assim, as partes podem pactuar que seja aplicada determinada legislação estrangeira em detrimento da legislação nacional, desde que não se trate de matéria de ordem pública. A própria Lei de Arbitragem estabelece limites para o julgamento por equidade, que consistem na violação aos bons costumes e à ordem pública, bem como aos casos em que a Administração Pública seja parte...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
22 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257234/7-controle-de-constitucionalidade-e-arbitragem-processo-constitucional-brasileiro-ed-2020