Processo Constitucional Brasileiro - Ed. 2020

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8. Administração Pública e Controle de Constitucionalidade

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8.1.Considerações gerais

O capítulo é dedicado para a compreensão do tema referente à possibilidade de a Administração Pública realizar o controle de constitucionalidade da legislação vigente. 1

Trata-se de tema polêmico 2 que tem sido amplamente debatido pela doutrina estrangeira e tem se apresentado cada vez mais relevante para o direito brasileiro. Contudo, no âmbito nacional, apesar da importância do tema, pouco se tem estudado a questão.

O desenvolvimento do tema será estruturado em três etapas. Na primeira, serão elencados os posicionamentos doutrinários sobre o tema: (a) tese contrária – não admitem a realização do controle de constitucionalidade pela Administração; (b) intermediários – admitem o controle em algumas hipóteses; (c) tese favorável – admitem a não aplicação da lei pela Administração Pública.

A segunda etapa será dedicada, primeiramente, a demonstrar que nossa concepção pós-positivista de norma, fulmina qualquer concepção de que a Administração Pública não interpreta a legislação vigente ou que deveria aplicá-la de forma meramente mecânica.

Em seguida, faremos uma releitura do princípio da legalidade/constitucionalidade, a fim de evidenciar a vinculação direta da Administração Pública aos preceitos constitucionais com o intuito de demonstrar que o Poder Público (Executivo), juntamente com o Judiciário e o Legislativo, também é agente direto responsável pela concretização do texto constitucional.

Por fim, a terceira etapa dedicar-se-á ao exame do controle de constitucionalidade realizado pela Administração Pública. A análise desse tema será estruturada mediante o estudo dos seguintes itens: aplicação da interpretação conforme a Constituição pela Administração Pública; a desaplicação da lei pela Administração Pública, os sujeitos administrativos que podem realizar esse controle, a realização desse controle pelos órgãos administrativos com características judicantes (solucionadores de conflitos) e; finalmente, a relevância de se admitir esse controle no âmbito administrativo, juntamente com o aumento do nível de responsabilidade do Poder Público em se admitir a realização do controle de constitucionalidade.

8.2.Controle de constitucionalidade pela Administração Pública – Posições doutrinárias

No âmbito doutrinário, existe grande polêmica a respeito da possibilidade de a Administração Pública efetuar controle de constitucionalidade da legislação vigente. Para facilitar o entendimento sobre o tema, sistematizaremos os posicionamentos doutrinários em três correntes: os contrários, os intermediários e os favoráveis.

8.2.1.Posição doutrinária contrária ao controle de constitucionalidade

Atualmente, trata-se de posição doutrinária minoritária, ao menos no Direito Português. Contudo, o Tribunal Constitucional Português, ao apreciar essa questão, decidiu no acórdão 25/85 que a fiscalização da constitucionalidade das leis pela Administração Pública implicaria a subversão do princípio da hierarquia das fontes de Direito – que, em termos rigorosos, reclama que cada ato de criação do Direito se conforme com aquele que na respectiva hierarquia o precede. 3

Em regra, os argumentos contrários à possibilidade de a Administração Pública realizar controle de constitucionalidade das leis são dois: o primeiro consiste na violação ao princípio da tipicidade legal, ou seja, a atuação administrativa por estar vinculada estritamente à legalidade a impede de interpretar a lei a ponto de inaplicá-la (princípio da estrita legalidade administrativa); o segundo se refere à inexistência de previsão constitucional ou legal para o citado controle. O referido controle também é rechaçado porque tal atividade teria natureza jurisdicional que, por sua vez, é reservada somente aos tribunais. 4

8.2.2.Intermediários. Possibilidade de a Administração Pública realizar o controle de constitucionalidade em hipóteses restritas

Na contemporaneidade, é a posição prevalecente na doutrina portuguesa apesar de cada autor apresentar nuances em seu posicionamento teórico. Compartilham dessa tese: Jorge Miranda, 5 José Carlos Vieira de Andrade, 6 Carlos Blanco de Morais, 7 e Paulo Otero. 8

Em regra, os autores citados negam a possibilidade de a Administração Pública efetuar o controle difuso de constitucionalidade, salvo na hipótese de ocorrer possível lesão a direitos fundamentais.

Assim, passaremos a examinar os aspectos gerais dessa corrente, analisando em separado o posicionamento de Paulo Otero, tendo em vista o maior desenvolvimento que conferiu ao tema, em obra, 9 cujo escopo consiste em examinar a atual relação entre Constituição e Administração Pública.

8.2.2.1.Controle de constitucionalidade da lei para garantir a preservação de direitos fundamentais

Jorge Miranda tende a ser contrário à possibilidade de a Administração Pública efetuar o controle de constitucionalidade da legislação, todavia, ressalva basicamente duas hipóteses.

A primeira, quando for vislumbrada a possibilidade de ocorrer violação a direitos insusceptíveis de suspensão mesmo em estado de sítio (art. 19, n. 6, da Constituição Portuguesa). A segunda hipótese trata de quando estejam em causa, leis vetustas muito anteriores à Constituição e que estejam em desconformidade com sua ideia de direito. 10

Em sentido próximo ao de Jorge Miranda, Carlos Blanco de Morais também nega a possibilidade de fiscalização administrativa da constitucionalidade, ressalvando algumas poucas hipóteses legais.

Para o citado autor, a primeira hipótese seria de que a Administração Pública poderia recusar-se a aplicar lei inexistente. A segunda seria em virtude de a Administração Pública ter utilizado a interpretação conforme a Constituição. Já a terceira exceção consiste na incongruência manifesta do texto legal.

Por fim, o quarto fundamento de desaplicação administrativa das leis refere-se às hipóteses em que as leis violam flagrantemente direitos fundamentais definidos no texto constitucional como absolutos e diretamente aplicáveis. 11

Do mesmo modo, José Carlos Viera de Andrade enfatiza a possibilidade de a Administração Pública realizar controle de constitucionalidade sempre que vislumbrar a ocorrência de lesão a direitos fundamentais.

O referido autor apregoa a aplicação de equilíbrio ponderado de valores, a fim de se decidir se é ou não possível à Administração desaplicar a lei inconstitucional.

Dessa forma, os órgãos superiores da Administração Pública podem não aplicar a lei inconstitucional, violadora de direitos fundamentais, desde que a desaplicação não acarrete grave prejuízo para o interesse público ou para interesses particulares relevantes. Perante eventual dúvida, a Administração deve optar pela constitucionalidade da lei. 12

8.2.2.2.A posição de Paulo Otero

Paulo Otero, em sua obra Legalidade e Administração Pública, realiza releitura do princípio da legalidade destacando haver, no Estado Democrático de Direito, osmose entre Lei e Constituição.

Tal osmose traduziria uma complementaridade normativa, autorizando a integração constitucional direta pelos órgãos administrativos de espaços vazios de normação. Entretanto, essa osmose não conferiria à Administração Pública a possibilidade de exercer atividade materialmente jurisdicional para realizar controle de constitucionalidade em sua atuação. 13

A partir de sua releitura do princípio da legalidade, Paulo Otero elenca basicamente as três hipóteses em que seria admissível a desaplicação da lei pela Administração Pública.

A primeira hipótese é semelhante à elencada por Jorge Miranda, referente a não aplicação das leis injustas porque estas seriam violadoras do Estado de Direito material que se funda na dignidade humana. Desse modo, mesmo que as leis sejam formalmente constitucionais, não poderão ser aplicadas quando forem injustas, isto é, violadoras da dignidade humana.

A segunda possibilidade caracteriza-se quando a inconstitucionalidade decorrer da violação ostensiva de preceitos constitucionais dotados de aplicabilidade direta, tal como sucede com as normas sobre direitos e garantias do Título II da Parte I da Constituição Portuguesa e dos demais direitos e garantias fundamentais.

E a última hipótese ocorreria sempre que a Constituição sancionasse expressamente a inconstitucionalidade com determinado desvalor jurídico, tal como acontece com a inexistência jurídica decorrente da falta de publicação da lei. 14

8.2.3.Os favoráveis ao controle de constitucionalidade pela Administração Pública

A terceira corrente é a dos autores favoráveis ao controle de constitucionalidade pela Administração Pública. Essa corrente está embasada em dois autores, Rui Medeiros 15 e André Salgado Matos, 16 que também são os autores que examinaram com maior profundidade a questão.

8.2.3.1.A posição de André Salgado Matos

André Salgado Matos dedica a integralidade de sua obra Fiscalização Administrativa da Legalidade ao exame da questão relativa ao controle de constitucionalidade pela Administração Pública.

O autor destaca a vinculação da Administração Pública à Constituição como uma ligação direta que não é necessariamente intermediada pela lei. Caso se negue a vinculação direta da Administração Pública ao texto constitucional, chegar-se-ia à absurda conclusão de que o Executivo seria o único dos três poderes do Estado que estaria imune ao texto constitucional na ausência da intermediação legislativa. 17

André Salgado Matos propõe que a fiscalização administrativa da constitucionalidade, em regra, seria problema de colisão entre os princípios da separação de poderes e da constitucionalidade.

A colisão ocorreria porque o princípio da separação de poderes impõe prima facie o dever de aplicação, uma vez que o monopólio da palavra acerca da constitucionalidade da lei é do Tribunal Constitucional. O princípio da constitucionalidade impõe prima facie a desaplicação da lei na medida em que vincula a Administração de forma imediata ao respeito das normas constitucionais. Do mesmo modo que todo conflito de princípios, a resolução deles somente poderia ser feita no caso concreto. 18

Em que pese o posicionamento favorável de André Salgado Matos com seus fundamentos, não coadunamos, uma vez que entendemos não ser a colisão de princípios a principal forma de solucionar a possibilidade de a Administração Pública realizar a fiscalização do controle de constitucionalidade. Trata-se de tese que pode acarretar casuísmo, bem como recrudescer a discricionariedade administrativa em matéria que ela inexiste, qual seja a aferição de constitucionalidade da lei. Em consonância com os argumentos a serem apresentados, asseveramos ser dever de a Administração Pública examinar a legalidade e desaplicar a lei inconstitucional.

8.2.3.2.A posição de Rui Medeiros

Rui Medeiros, ao contrário dos demais autores, não se limita a elencar hipóteses em que a Administração Pública poderia realizar a fiscalização da constitucionalidade das leis.

O insigne constitucionalista desenvolve sua obra com o escopo de demonstrar que a normatividade constitucional impõe a realização do controle de constitucionalidade pela Administração Pública, destacando a existência de verdadeiro dever dela em realizar o controle de constitucionalidade dos atos legislativos. 19

Para este autor, caso se impeça a Administração Pública de realizar controle de constitucionalidade de lei inconstitucional até sua declaração de inconstitucionalidade pelo Tribunal Constitucional, a Constituição passaria a ser diploma normativo que apenas produziria efeitos em relação ao Poder Legislativo. Tal visão não se harmoniza com o princípio consagrado na Constituição consistente na vinculação de todos os poderes públicos, incluindo o administrativo, à Constituição. 20

Neste item, não elencaremos os principais fundamentos doutrinários de Rui Medeiros, uma vez que eles serão utilizados, em grande medida, como base de nossa posição acerca do tema, por consequência, seu desenvolvimento será feito no próximo item em que externaremos nosso entendimento favorável à possibilidade de a Administração Pública efetuar controle de constitucionalidade da legislação.

8.3.Desmistificação do princípio da legalidade estrita

Atualmente, o princípio da legalidade, no que se refere à atuação do Poder Público, deve ser compreendido de duas formas. Em um primeiro momento, deve ficar estabelecido que a Administração Pública, ainda que com menor margem de manobra que o Judiciário, também interpreta a legislação vigente para executar sua atividade. O segundo aspecto do princípio da legalidade a ser desmistificado diz respeito à colocação da Constituição como fundamento direto do agir administrativo. No Estado Constitucional, o princípio da legalidade sofre releitura, de modo que a atividade da Administração Pública passa a estar vinculada ao texto constitucional.

Na realidade, a vinculação direta à legalidade é tema frequente na doutrina administrativista.

De acordo com Seabra Fagundes, a atividade administrativa está sempre condicionada, pela lei, à obtenção de determinadas consequências, e o administrador, ao exercê-la, não pode ensejar consequências diversas das pretendidas pelo legislador. Os atos administrativos devem procurar atingir as consequências que a lei teve em vista quando autorizou ou determinou sua prática, sob pena de nulidade. Se houver burla da intenção legal, ou seja, se a autoridade contrariar o espírito da lei, ainda que o resultado obtido seja lícito e moral, haverá desvio de finalidade, porque o ato foi expedido com finalidade diversa da pretendida pela lei. 21

Sobre o tema, Juan Carlos Cassagne ensina que, na seara administrativa, o princípio da legalidade pode ser entendido em vários sentidos. De início, toda atuação da Administração Pública deve se fundar em lei material (lei formal, regulamento administrativo, ordenações etc.) e este é o sentido que cabe atribuir ao art. 19 da Constituição Nacional [argentina], que joga como uma garantia em favor das pessoas. Ao próprio tempo, o princípio da legalidade opera como uma restrição ao exercício do Poder Público e exige lei formal ou lei formal-material para aquelas atuações que interfiram na liberdade jurídica dos particulares. 22

No atual estágio constitucional, impõe-se um novo paradigma vinculatório à legalidade. Esta nova vinculação, conforme ensina Paulo Otero, ocorre em virtude de substituição da lei pela Constituição como fundamento direto e imediato do agir administrativo sobre determinadas matérias. 23

Sobre o tema, a doutrina alemã preceitua, no Estado Constitucional, todo o exercício legal do poder deve respeitar a lei jurídica e o princípio da justiça. A exigência da juridicidade material tanto é válida para a Administração como para os tribunais, para o Governo e para o legislador. A exigência da juridicidade material também é parte integrante do direito comunitário, com base no qual o TUE desenvolveu numerosos princípios de Estado de Direito, que deverão ser observados na prática e na execução de atos comunitários. 24

A doutrina alemã enfatiza a profunda mudança ocorrida no direito público após a 2ª Guerra. Nesse novo modelo que se formou, a lei já não é algo que não pode ser interpretado ou o ponto de partida indubitável de toda atuação administrativa. Isso porque a própria lei deixou de ser incontestável, passando a ter sua constitucionalidade verificada. Portanto, o direito administrativo passa a ser marcado pelos parâmetros constitucionais criados e, por consequência, a Administração Pública passa a estar vinculada à normatividade constitucional, com especial destaque para os direitos fundamentais. 25

De acordo com a Lei Fundamental de Bonn, existe apenas uma presunção ilidível de conformidade com o direito de todas as normas abstratas ou concretas. Portanto, o art. 1 III GG vincula o legislador, o Governo, a Administração e os tribunais aos princípios jurídicos; os direitos fundamentais que, nos termos dos arts. 79 III e 19 II GG, do ponto de vista legal, não podem ser tocados no seu núcleo essencial, nem mesmo pelo legislador constituinte, caracterizam aquilo que denominados de cláusulas pétreas. Não obstante a …

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29 de Maio de 2022
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