Processo Constitucional Brasileiro - Ed. 2020

9. Democracia e Separação de Poderes

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9.1.Introdução: O paradoxo da democracia constitucional

A principal questão enfrentada pela teoria constitucional do século passado foi equacionar o aparente paradoxo entre a democracia e o constitucionalismo, dando origem ao que hoje chamamos de democracia constitucional.

De acordo com Frank Michelman, se por democracia entendermos uma forma de autogoverno popular, no qual a população decide, por si própria, as regras orientadoras da convivência dos indivíduos e, por constitucionalismo, um mecanismo sofisticado de contenção dessa mesma autonomia, que sujeita à liberdade popular a uma lei superior e a certos limites políticos majoritários, estamos mesmo, ao que parece, diante de um paradoxo 1 . Afinal, como justificar um modelo de governo que une dois elementos inconciliáveis: um majoritário e outro contramajoritário?

A discussão, posta nesses termos, nos parece, no entanto, um pouco reducionista.

Ainda que compreendamos o constitucionalismo como a série de aparatos criados por um movimento político-jurídico-social para a contenção de maiorias políticas eventuais contra direitos considerados (expressos nas constituições especialmente pelos direitos fundamentais e cláusulas pétreas), 2 será realmente adequado reduzir o conceito de democracia ao de vontade popular majoritária?

Nos socorremos, nesse ponto, das lições de Lenio Streck, para quem o constitucionalismo poderia ser considerado antidemocrático se compreendêssemos por democracia a prevalência pura e simples da regra da maioria. 3 A discussão, segundo ele, não parece estar na tensão entre democracia e constitucionalismo, mas sim entre duas formas distintas de democracia: a majoritária e a constitucional. 4

Neste capítulo pretendemos apresentar, portanto, alguns conceitos-chave da ideia de democracia, como seus modelos (majoritária e em parceria), a posição do Judiciário nas democracias não consolidadas, bem como a intrincada relação existente entre os Poderes de um Estado, mormente após a 2ª Guerra Mundial.

Como demonstraremos, não só democracia e constituição são conceitos mutáveis, como a própria ideia de Estado de Direito se transformou ao longo da história e tende a se conformar com o perfil da Constituição que o rege, sendo razoável, na atual quadra histórica, entender que a existência de uma Constituição representa verdadeira condição de possibilidade à manutenção de uma democracia.

9.2.Democracia e seus elementos-chave

O Estado de Direito, à semelhança da Constituição, transforma-se conforme o passar do tempo, de modo que, seja enquanto situação de fato, seja enquanto princípio, não constitui conceito estanque: muda em conformidade com os perfis das Constituições vigentes – ora é Estado Liberal de Direito, ora Estado Democrático de Direito, ora Estado Social de Direito. É tão frequente a mudança que, segundo ensina Norbert Lösing, é mais simples atribuir-lhe a denominação de Estado Constitucional de Direito ou, conforme é a praxe hodiernamente, Estado de Direito, posto que na atualidade pressupõe-se que o Estado de Direito seja sempre constitucional. 5

Vale relembrar que o Estado de Direito formal, etapa prévia ao contemporâneo Estado Constitucional, limita-se ao reconhecimento da divisão de Poderes, da independência dos tribunais, da legalidade da administração, da tutela judicial contra atos do Poder Público e da indenização pública, os quais, sob a perspectiva formalista, são erigidos à condição de elementos indispensáveis à ordem jurídica.

Em contrapartida, o Direito de Estado não se dedica como deveria à contenção efetiva do poder, e pode se degenerar em um sistema em que a lei é utilizada como mecanismo de dominação. Hodiernamente, o Estado Constitucional substitui a figura do Estado de Direito, ou seja, como espaço público em que a funcionalidade do direito além de limitada pelas regras constitucionais, impõe uma vinculação material do agir do Estado aos direitos fundamentais.

Por consequência, no Estado Constitucional, o Poder Público é submisso à lei bem como a um ordenamento de valores superior representado pela Constituição, a qual prevê, também, direitos fundamentais. Do exposto, conclui-se que o desenvolvimento do Estado de Direito caminha pari passu com a evolução dos direitos fundamentais, ambos notadamente voltados à limitação do Poder em benefício do cidadão. 6

Conforme já expusemos, atualmente, a democracia é um modelo de governo praticamente indissociável do constitucionalismo, de modo que se popularizou a expressão “democracia constitucional”.

Kloppenberg, em obra dedicada ao estudo histórico da democracia, ensina que o seu conceito nem sempre foi associado à ideia de governo ideal. Ela se desenvolveu historicamente em perspectiva mais complexa para se transformar no que hoje é um ideal mundial de governo. 7 A democracia diz respeito não apenas a uma história de desenvolvimento do movimento social, político e econômico, mas também a um processo histórico de desenvolvimento do ideal democrático. 8

Atualmente, afirmar que democracia é o governo do povo é muito pouco para tratarmos realmente o que ela é. Democracia não pode ser transmutada apenas em sinônimo de maioria. O motivo é simples: a maioria degenera.

Aliás, a experiência histórica demonstra o risco da maioria degenerar, haja vista os recentes fenômenos do nazismo e do fascismo.

Na feliz expressão de Mario Losano, hodiernamente, vivenciamos o direito pós-bélico. Os anos subsequentes a 1945 foram sofrivelmente marcados pelas agruras necessárias para a reconstrução da sociedade europeia. Já a partir da década de 1950, desenvolveram-se condições de vida e igualdade sem paralelo na histórica conhecida como era de ouro do capitalismo – condição estruturante para o Welfare State. Do ponto de vista político, a queda do nazismo e do fascismo enquanto inimigos comuns abriu espaço para a polarização do mundo entre as duas grandes ideologias, a saber, o capitalismo e o socialismo: é o tempo da “guerra fria”. Juridicamente, a principal mudança operada pelo fim do período bélico e, certamente, o novo papel desempenhado pelas Constituições é um remapeamento global do direito público, em face da força normativa dos direitos fundamentais. 9

É nessa perspectiva que a própria forma de enxergarmos a democracia deve ser alterada, ou seja, a democracia sempre será melhor compreendida se visualizada como um modo de vida e não simples conjunto de instituições políticas. 10

Não obstante a democracia constituir conceito altamente mutável sob o ponto de vista histórico, Kloppenberg identifica alguns elementos-chave para a conceituação dessa forma de governo. O cerne do debate sobre democracia são três conceitos: soberania popular, autonomia e equidade. Esses conceitos se inter-relacionam, ainda que com menor intensidade, com outros três: deliberação, pluralismo e reciprocidade. As lutas persistentes sobre esses princípios e premissas, ajudam a explicar a história emaranhada da democracia na prática e na teoria. 11

Na mesma linha, Dworkin apresenta concepção importante para a democracia contemporânea. Antes de apresentar seu ponto de vista, ele expõe o pano de fundo da sociedade americana esclarecendo que os americanos têm vivido em situação deplorável do ponto de vista político, discordando de praticamente todos os temas sensíveis acerca da nação. 12

Esse completo dissenso presente na sociedade americana também é facilmente verificável na sociedade brasileira. Aliás, o dissenso e a polarização têm sido características marcantes do debate político brasileiro, bem como do embate entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.

Na visão dworkiana, essa discordância total e irracional também é extensível aos intelectuais que, frequentemente, defendem com eloquência e clareza seu ponto de vista e acusam o entendimento contrário com virulência, categorizando-o até mesmo como desumano. 13

Não obstante o dissenso absurdo que caracteriza a contemporaneidade, a soberania popular configura elemento essencial do referido regime. A soberania popular determina que a vontade do povo é a fonte da legitimidade da autoridade do poder. Aqui se coloca uma constante tensão entre representação e participação na democracia e, consequentemente, os mecanismos de aperfeiçoamento dos instrumentos democráticos. 14

Já a autonomia, na condição de segundo princípio norteador da democracia, significa self-rule, ou seja, autogoverno. Do ponto de vista do cidadão, os indivíduos detêm autonomia e estão em controle de si mesmos, o que significa primeiro que eles não dependem da vontade dos outros. O conceito de autonomia de Kloppenberg pode ser associado ao fato de que na democracia constitucional contemporânea, o cidadão ser titular de direitos fundamentais que se antecedem ao Estado, uma vez que a existência deles constitui a própria condição de legitimidade do Estado. Assim, no discurso democrático, a ideia de autonomia, como a da soberania popular, deve ser equilibrada novamente em outras ideias, nesse caso, a dupla constância de que as restrições circunscrevem a escolha individual e que a escolha do indivíduo deve ser ponderada contra as demandas da comunidade. 15 Nessa perspectiva, a visão de democracia de Kloppenberg relaciona-se diretamente com as duas dimensões do conceito de democracia de Dworkin.

Nesse ponto, importante destacar a visão de Samuel Issacharoff que afirma ser a autorregulação uma das razões centrais pelas quais grupos políticos distintos aceitam se submeter ao mesmo pacto constitucional. Nesse contexto, os envolvidos creem estar participando de um jogo de repetição, perante o qual você ser governo ou oposição não caracteriza papéis definitivos. Eles podem ser trocados no futuro em razão das regras democráticas. As democracias recém-formadas não possuem confiança na estabilização das regras do jogo necessárias para assegurar uma alternância de poder. Do mesmo modo, é precária a confiança nos Tribunais como agentes estabilizadores da democracia a longo prazo, na imposição de limites ao Poder Executivo, bem como uma clareza na caracterização da Separação de Poderes. 16

Por sua vez, o terceiro princípio da democracia é a equidade. A democracia convive com inescapável conflito entre o valor da equidade em abstrato e a igualdade de oportunidades de cada um dos cidadãos. 17 Referido conflito não ocorre apenas da oposição costumeira entre os valores da igualdade e da autonomia individual, mas também das tensões inescapáveis dentro do conceito de igualdade em si. A distinção tradicional entre igualdade de oportunidades e igualdade de resultados novamente obscurece o problema mais profundo, porque a igualdade de oportunidades não é possível em condições de desigualdade extrema. 18

Nesse ponto, a assertiva dworkiana de que toda a vida vale a pena ser vivida, permite diálogo direto com a visão de Kloppenberg.

No entanto, leciona Kloppenberg que há inevitável contradição entre o princípio da igualdade e o compromisso democrático com o domínio da maioria. Imagine uma comunidade simples com três eleitores. Dois deles decidem que o terceiro se tornará seu escravo, e eles justificam sua decisão pelo princípio da regra da maioria. Quando o terceiro invoca os princípios da autonomia e da igualdade na autodefesa, como as minorias oprimidas muitas vezes fizeram, às vezes com sucesso, essa estratégia contrapõe princípios igualmente centrais da democracia ao princípio do domínio da maioria. 19 Aqui, de forma didática, Kloppenberg evidencia a imprescindibilidade, ainda que não mencione textualmente nesses termos, da dimensão contramajoritária como elemento fundamental para a caracterização da democracia.

A visão democrática de Kelsen prestigia a proteção da minoria no ambiente democrático em duas perspectivas fundamentais. A primeira consistiria no princípio democrático da liberdade que seria reduzir ao mínimo os efeitos de uma decisão da maioria a ser imposta face a uma minoria, sem nunca descuidar da proteção normativa da liberdade individual. 20

Em sua segunda análise, Kelsen demonstra o equívoco em se efetuar pura associação de liberdade com a vontade da maioria, porque, nessa hipótese, ele teria caráter puramente mecânico, uma vez que, concluir que os mais numerosos são os mais fortes, seria consagrar a máxima de que a força supera o direito, nada mais não democrático do que isso. 21 Basicamente a partir dessas duas assertivas, Kelsen conclui que inexiste democracia se a maioria subjugar a minoria. O resguardo da minoria é função essencial dos direitos fundamentais, que se num primeiro momento são pensados como limites para o Estado, ato contínuo, são considerados oponíveis contra a maioria formada. 22

Portanto, na visão kelseniana, a democracia somente estará caracterizada se houver uma relação procedimental e institucional entre a maioria e a minoria, mediante a qual a minoria tenha mecanismos de proteção que garantam a proteção dos direitos fundamentais que são, por definição, contramajoritários. Assim, a democracia estará preservada se a minoria for defendida e forem oportunizados procedimentos para possibilitar que essa minoria venha a se tornar maioria no futuro. 23

O elemento da equidade contribui para evidenciar que a democracia é algo muito mais complexo do que uma estrutura que se caracteriza pela realização...

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28 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257236/9-democracia-e-separacao-de-poderes-processo-constitucional-brasileiro-ed-2020