Processo Constitucional Brasileiro - Ed. 2020

9. Democracia e Separação de Poderes

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9.1.Introdução: O paradoxo da democracia constitucional

A principal questão enfrentada pela teoria constitucional do século passado foi equacionar o aparente paradoxo entre a democracia e o constitucionalismo, dando origem ao que hoje chamamos de democracia constitucional.

De acordo com Frank Michelman, se por democracia entendermos uma forma de autogoverno popular, no qual a população decide, por si própria, as regras orientadoras da convivência dos indivíduos e, por constitucionalismo, um mecanismo sofisticado de contenção dessa mesma autonomia, que sujeita à liberdade popular a uma lei superior e a certos limites políticos majoritários, estamos mesmo, ao que parece, diante de um paradoxo 1 . Afinal, como justificar um modelo de governo que une dois elementos inconciliáveis: um majoritário e outro contramajoritário?

A discussão, posta nesses termos, nos parece, no entanto, um pouco reducionista.

Ainda que compreendamos o constitucionalismo como a série de aparatos criados por um movimento político-jurídico-social para a contenção de maiorias políticas eventuais contra direitos considerados (expressos nas constituições especialmente pelos direitos fundamentais e cláusulas pétreas), 2 será realmente adequado reduzir o conceito de democracia ao de vontade popular majoritária?

Nos socorremos, nesse ponto, das lições de Lenio Streck, para quem o constitucionalismo poderia ser considerado antidemocrático se compreendêssemos por democracia a prevalência pura e simples da regra da maioria. 3 A discussão, segundo ele, não parece estar na tensão entre democracia e constitucionalismo, mas sim entre duas formas distintas de democracia: a majoritária e a constitucional. 4

Neste capítulo pretendemos apresentar, portanto, alguns conceitos-chave da ideia de democracia, como seus modelos (majoritária e em parceria), a posição do Judiciário nas democracias não consolidadas, bem como a intrincada relação existente entre os Poderes de um Estado, mormente após a 2ª Guerra Mundial.

Como demonstraremos, não só democracia e constituição são conceitos mutáveis, como a própria ideia de Estado de Direito se transformou ao longo da história e tende a se conformar com o perfil da Constituição que o rege, sendo razoável, na atual quadra histórica, entender que a existência de uma Constituição representa verdadeira condição de possibilidade à manutenção de uma democracia.

9.2.Democracia e seus elementos-chave

O Estado de Direito, à semelhança da Constituição, transforma-se conforme o passar do tempo, de modo que, seja enquanto situação de fato, seja enquanto princípio, não constitui conceito estanque: muda em conformidade com os perfis das Constituições vigentes – ora é Estado Liberal de Direito, ora Estado Democrático de Direito, ora Estado Social de Direito. É tão frequente a mudança que, segundo ensina Norbert Lösing, é mais simples atribuir-lhe a denominação de Estado Constitucional de Direito ou, conforme é a praxe hodiernamente, Estado de Direito, posto que na atualidade pressupõe-se que o Estado de Direito seja sempre constitucional. 5

Vale relembrar que o Estado de Direito formal, etapa prévia ao contemporâneo Estado Constitucional, limita-se ao reconhecimento da divisão de Poderes, da independência dos tribunais, da legalidade da administração, da tutela judicial contra atos do Poder Público e da indenização pública, os quais, sob a perspectiva formalista, são erigidos à condição de elementos indispensáveis à ordem jurídica.

Em contrapartida, o Direito de Estado não se dedica como deveria à contenção efetiva do poder, e pode se degenerar em um sistema em que a lei é utilizada como mecanismo de dominação. Hodiernamente, o Estado Constitucional substitui a figura do Estado de Direito, ou seja, como espaço público em que a funcionalidade do direito além de limitada pelas regras constitucionais, impõe uma vinculação material do agir do Estado aos direitos fundamentais.

Por consequência, no Estado Constitucional, o Poder Público é submisso à lei bem como a um ordenamento de valores superior representado pela Constituição, a qual prevê, também, direitos fundamentais. Do exposto, conclui-se que o desenvolvimento do Estado de Direito caminha pari passu com a evolução dos direitos fundamentais, ambos notadamente voltados à limitação do Poder em benefício do cidadão. 6

Conforme já expusemos, atualmente, a democracia é um modelo de governo praticamente indissociável do constitucionalismo, de modo que se popularizou a expressão “democracia constitucional”.

Kloppenberg, em obra dedicada ao estudo histórico da democracia, ensina que o seu conceito nem sempre foi associado à ideia de governo ideal. Ela se desenvolveu historicamente em perspectiva mais complexa para se transformar no que hoje é um ideal mundial de governo. 7 A democracia diz respeito não apenas a uma história de desenvolvimento do movimento social, político e econômico, mas também a um processo histórico de desenvolvimento do ideal democrático. 8

Atualmente, afirmar que democracia é o governo do povo é muito pouco para tratarmos realmente o que ela é. Democracia não pode ser transmutada apenas em sinônimo de maioria. O motivo é simples: a maioria degenera.

Aliás, a experiência histórica demonstra o risco da maioria degenerar, haja vista os recentes fenômenos do nazismo e do fascismo.

Na feliz expressão de Mario Losano, hodiernamente, vivenciamos o direito pós-bélico. Os anos subsequentes a 1945 foram sofrivelmente marcados pelas agruras necessárias para a reconstrução da sociedade europeia. Já a partir da década de 1950, desenvolveram-se condições de vida e igualdade sem paralelo na histórica conhecida como era de ouro do capitalismo – condição estruturante para o Welfare State. Do ponto de vista político, a queda do nazismo e do fascismo enquanto inimigos comuns abriu espaço para a polarização do mundo entre as duas grandes ideologias, a saber, o capitalismo e o socialismo: é o tempo da “guerra fria”. Juridicamente, a principal mudança operada pelo fim do período bélico e, certamente, o novo papel desempenhado pelas Constituições é um remapeamento global do direito público, em face da força normativa dos direitos fundamentais. 9

É nessa perspectiva que a própria forma de enxergarmos a democracia deve ser alterada, ou seja, a democracia sempre será melhor compreendida se visualizada como um modo de vida e não simples conjunto de instituições políticas. 10

Não obstante a democracia constituir conceito altamente mutável sob o ponto de vista histórico, Kloppenberg identifica alguns elementos-chave para a conceituação dessa forma de governo. O cerne do debate sobre democracia são três conceitos: soberania popular, autonomia e equidade. Esses conceitos se inter-relacionam, ainda que com menor intensidade, com outros três: deliberação, pluralismo e reciprocidade. As lutas persistentes sobre esses princípios e premissas, ajudam a explicar a história emaranhada da democracia na prática e na teoria. 11

Na mesma linha, Dworkin apresenta concepção importante para a democracia contemporânea. Antes de apresentar seu ponto de vista, ele expõe o pano de fundo da sociedade americana esclarecendo que os americanos têm vivido em situação deplorável do ponto de vista político, discordando de praticamente todos os temas sensíveis acerca da nação. 12

Esse completo dissenso presente na sociedade americana também é facilmente verificável na sociedade brasileira. Aliás, o dissenso e a polarização têm sido características marcantes do debate político brasileiro, bem como do embate entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário.

Na visão dworkiana, essa discordância total e irracional também é extensível aos intelectuais que, frequentemente, defendem com eloquência e clareza seu ponto de vista e acusam o entendimento contrário com virulência, categorizando-o até mesmo como desumano. 13

Não obstante o dissenso absurdo que caracteriza a contemporaneidade, a soberania popular configura elemento essencial do referido regime. A soberania popular determina que a vontade do povo é a fonte da legitimidade da autoridade do poder. Aqui se coloca uma constante tensão entre representação e participação na democracia e, consequentemente, os mecanismos de aperfeiçoamento dos instrumentos democráticos. 14

Já a autonomia, na condição de segundo princípio norteador da democracia, significa self-rule, ou seja, autogoverno. Do ponto de vista do cidadão, os indivíduos detêm autonomia e estão em controle de si mesmos, o que significa primeiro que eles não dependem da vontade dos outros. O conceito de autonomia de Kloppenberg pode ser associado ao fato de que na democracia constitucional contemporânea, o cidadão ser titular de direitos fundamentais que se antecedem ao Estado, uma vez que a existência deles constitui a própria condição de legitimidade do Estado. Assim, no discurso democrático, a ideia de autonomia, como a da soberania popular, deve ser equilibrada novamente em outras ideias, nesse caso, a dupla constância de que as restrições circunscrevem a escolha individual e que a escolha do indivíduo deve ser ponderada contra as demandas da comunidade. 15 Nessa perspectiva, a visão de democracia de Kloppenberg relaciona-se diretamente com as duas dimensões do conceito de democracia de Dworkin.

Nesse ponto, importante destacar a visão de Samuel Issacharoff que afirma ser a autorregulação uma das razões centrais pelas quais grupos políticos distintos aceitam se submeter ao mesmo pacto constitucional. Nesse contexto, os envolvidos creem estar participando de um jogo de repetição, perante o qual você ser governo ou oposição não caracteriza papéis definitivos. Eles podem ser trocados no futuro em razão das regras democráticas. As democracias recém-formadas não possuem confiança na estabilização das regras do jogo necessárias para assegurar uma alternância de poder. Do mesmo modo, é precária a confiança nos Tribunais como agentes estabilizadores da democracia a longo prazo, na imposição de limites ao Poder Executivo, bem como uma clareza na caracterização da Separação de Poderes. 16

Por sua vez, o terceiro princípio da democracia é a equidade. A democracia convive com inescapável conflito entre o valor da equidade em abstrato e a igualdade de oportunidades de cada um dos cidadãos. 17 Referido conflito não ocorre apenas da oposição costumeira entre os valores da igualdade e da autonomia individual, mas também das tensões inescapáveis dentro do conceito de igualdade em si. A distinção tradicional entre igualdade de oportunidades e igualdade de resultados novamente obscurece o problema mais profundo, porque a igualdade de oportunidades não é possível em condições de desigualdade extrema. 18

Nesse ponto, a assertiva dworkiana de que toda a vida vale a pena ser vivida, permite diálogo direto com a visão de Kloppenberg.

No entanto, leciona Kloppenberg que há inevitável contradição entre o princípio da igualdade e o compromisso democrático com o domínio da maioria. Imagine uma comunidade simples com três eleitores. Dois deles decidem que o terceiro se tornará seu escravo, e eles justificam sua decisão pelo princípio da regra da maioria. Quando o terceiro invoca os princípios da autonomia e da igualdade na autodefesa, como as minorias oprimidas muitas vezes fizeram, às vezes com sucesso, essa estratégia contrapõe princípios igualmente centrais da democracia ao princípio do domínio da maioria. 19 Aqui, de forma didática, Kloppenberg evidencia a imprescindibilidade, ainda que não mencione textualmente nesses termos, da dimensão contramajoritária como elemento fundamental para a caracterização da democracia.

A visão democrática de Kelsen prestigia a proteção da minoria no ambiente democrático em duas perspectivas fundamentais. A primeira consistiria no princípio democrático da liberdade que seria reduzir ao mínimo os efeitos de uma decisão da maioria a ser imposta face a uma minoria, sem nunca descuidar da proteção normativa da liberdade individual. 20

Em sua segunda análise, Kelsen demonstra o equívoco em se efetuar pura associação de liberdade com a vontade da maioria, porque, nessa hipótese, ele teria caráter puramente mecânico, uma vez que, concluir que os mais numerosos são os mais fortes, seria consagrar a máxima de que a força supera o direito, nada mais não democrático do que isso. 21 Basicamente a partir dessas duas assertivas, Kelsen conclui que inexiste democracia se a maioria subjugar a minoria. O resguardo da minoria é função essencial dos direitos fundamentais, que se num primeiro momento são pensados como limites para o Estado, ato contínuo, são considerados oponíveis contra a maioria formada. 22

Portanto, na visão kelseniana, a democracia somente estará caracterizada se houver uma relação procedimental e institucional entre a maioria e a minoria, mediante a qual a minoria tenha mecanismos de proteção que garantam a proteção dos direitos fundamentais que são, por definição, contramajoritários. Assim, a democracia estará preservada se a minoria for defendida e forem oportunizados procedimentos para possibilitar que essa minoria venha a se tornar maioria no futuro. 23

O elemento da equidade contribui para evidenciar que a democracia é algo muito mais complexo do que uma estrutura que se caracteriza pela realização de eleições periódicas. Issacharoff destaca que por detrás do eleitor encontra-se uma concepção de liberdades civis que possibilita a organização política e a manifestação de diversos atores institucionais, em especial os partidos políticos que viabilizam a necessária competição política da democracia. Dessa forma, a democracia é a capacidade de contestar, dentro das regras legais, o governo estabelecido para, em seguida, reivindicar novo governo ou coalização que, por sua vez, também estará sujeita à contestação de novos rivais. 24

Retomando a explanação de Kloppenberg passamos a uma breve explicação sobre as três premissas necessárias para se completar o conceito de democracia: deliberação, pluralismo e reciprocidade.

Como é cediço, não se pode impor aos cidadãos uma concepção fixa e unitária da verdade. Em uma democracia, as verdades provisórias emergem do processo de indagação livre, da verificação das reivindicações de verdade, da experiência e da deliberação democrática entendida como o meio de resolver provisoriamente disputas remanescentes. Somente quando todos os cidadãos ampliam suas perspectivas o suficiente para pesar bem, ou para considerar seriamente a visão de outros que não concordam com eles, é que se dá a deliberação democrática. 25

O conceito de deliberação de Kloppenberg prestigia o pluralismo (ideológico, político e cultural), possibilitando a convivência entre diferentes grupos sociais e políticos no âmbito democrático. Do mesmo modo, sua função é completamente associada ao conceito de common ground de Dworkin, porque ele impõe que sempre levemos em consideração a opinião do opositor na democracia, sob pena de renegarmos a democracia enquanto modelo de governo.

Atualmente, a democracia deve apresentar um projeto ético necessariamente preocupado com a configuração da personalidade através do diálogo com outras pessoas envolvidas no mesmo processo. Dissenso é ínsito à democracia, logo, ela deve permitir e viabilizar formas de tratamento da controvérsia.

A segunda premissa da democracia é o pluralismo. A democracia não especifica de uma vez por todas, nem impõe a todas as pessoas uma concepção fixa e unitária da vida boa mais específica ou substantiva do que os compromissos com a soberania popular, a autonomia e a igualdade. 26

Conforme demonstramos em itens subsequentes, o pluralismo é a premissa que se relaciona diretamente com o conceito de democracia em parceria de Dworkin, na medida em que é dever do regime democrático assegurar ideal de boa vida às pessoas, sem, contudo, impor diretamente as escolhas éticas do que efetivamente seria uma vida boa.

Por fim, a terceira premissa da democracia moderna é a ética da reciprocidade. Esse olhar ético fornece o raciocínio para tratar todas as pessoas com respeito sempre levando em conta seus anseios, bem como sua visão de mundo. Esse princípio, que amplia a categoria daqueles que merecem consideração além do pequeno corpo de cidadãos da antiga Grécia e de Roma ou do povo escolhido de Deus para abraçar toda a humanidade, originou-se no cristianismo primitivo. A ética da reciprocidade configura indicativo associativo da premissa dworkiana para a democracia em parceria, qual seja, a obrigatoriedade de não perdermos de vista de que toda vida humana tem um valor intrínseco, logo, desde a sua concepção, toda vida vale a pena ser vivida. 27

Para enfrentamento do dissenso tão característico da contemporaneidade, bem como o estabelecimento de elementos políticos em comum, Dworkin apresenta conceito fundamental para a contemporaneidade: o common ground.

9.2.1. Common ground como elemento estruturante da democracia

O common ground é uma base comum, cuja existência é imprescindível para que seja possível o tratamento de temas sensíveis em uma democracia, mais precisamente para compreensão e debate de argumentos genuinamente políticos. Sem o common ground, as discussões serão infrutíferas e pouco respeitosas. 28 A premissa fundamental para o common ground surgir é o debate real de argumentos políticos genuínos. Ou seja, aceitar ouvir o argumento contrário e expor a contrariedade, indicando pontos de discordância em virtude da convicção política e a demonstração honesta de porque o argumento contrário estaria equivocado. 29

O common ground é mais do que argumento teórico. Corretamente compreendido, ele constitui elemento estruturante da democracia. Por maiores que sejam as discordâncias, não é crível que discordemos de tudo o tempo todo. Deve haver conquistas do processo civilizatório que se tornam elementos integrantes dessa base comum de debate, por exemplo: crianças não devem ser torturadas, não pode haver discriminação entre homem e mulher etc.

Por exemplo, no Brasil, já seria um avanço se, independentemente da orientação político-ideológica, houvesse consenso referente à importância da jurisdição constitucional e da força normativa da Constituição, bem como a tolerância com a divergência e a abolição de péssimas ideias como propostas para uma nova constituinte.

As assertivas acima colocadas podem parecer exageradas para se retratar o common ground. Todavia, essa base comum deve ser desenvolvida a partir das bases mais profundas. Dito de outro modo, por maior que seja a discordância ideológica e política, não é possível que, em uma sociedade democrática, as pessoas discordem de tudo o tempo todo.

Para além de uma dimensão institucional, a democracia, à medida que foi surgindo e se estruturando, é melhor entendida como um modo de vida, e não como mero conjunto de instituições. 30

9.2.2.Dignidade humana como elemento estruturante da democracia: as duas dimensões da dignidade

A correta compreensão da dimensão normativa da dignidade humana constitui ponto imprescindível para construção do conceito de common ground. Na visão de Dworkin, a dignidade humana apresenta-se em duas dimensões.

A primeira dimensão é a do valor intrínseco. Ou seja, cada vida humana tem uma espécie de valor objetivo especial. Nessa dimensão objetiva, toda vida humana deve importar desde o seu nascimento, desenvolvimento e fim. Trata-se de problema objetivo e não de subjetiva importância. Vale dizer, o sucesso ou o fracasso de uma vida humana não é apenas importante para a pessoa que está vivendo a própria vida. O fracasso de qualquer vida humana é importante por si mesmo, como um critério objetivo. Da mesma forma que somos condicionados a combater a injustiça sempre que ela ocorra, devemos nos condicionar a reprovar o desperdício da vida humana como algo ruim per se, pouco importando para tanto se a vida envolvida é a nossa ou de qualquer outra pessoa. Ou seja, a vida humana tem um valor intrínseco per se. 31

Essa primeira dimensão da dignidade humana é muito próxima ao tratamento normativo alemão acerca da dignidade cuja teleologia é a de impedir que o ser humano seja utilizado como objeto nos procedimentos estatais. 32 Assim, na democracia constitucional, o resguardo da dignidade humana constitui dever fundamental do Estado (dever jurídico fundamental). A dignidade humana é o fundamento último e primeiro da soberania popular. 33

Dito de outro modo, a dignidade humana constitui a norma fundamental do Estado e da própria sociedade civil, inadmitindo qualquer tipo de restrição ou ponderação. 34

Tanto em Dworkin, quanto em Häberle, o respeito e a atribuição de uma dimensão normativa à dignidade humana constituem condição sine qua non para estruturação da democracia. Por conseguinte, não seria nenhum exagero afirmarmos que hoje, dignidade humana e democracia constituem elementos inseparáveis. Essa conclusão deveria servir de alerta para evitarmos e fiscalizarmos frequente banalização da utilização da dignidade humana como argumento e fundamento jurídico no cotidiano forense.

A segunda dimensão consiste na responsabilidade pessoal – cada pessoa teria uma responsabilidade especial na realização do sucesso de sua própria vida. Essa responsabilidade inclui realizar o julgamento de qual seria o ideal de uma boa vida para si próprio. Ninguém mais deve ter o direito de impor a essa pessoa valores pessoais contra sua própria vontade. Ou seja, as escolhas éticas do cidadão são escolhas legítimas dele não podendo ser impostas por terceiros ou maiorias. 35

Para Dworkin a dignidade nos assegura o direito de decidir como orientamos nossas próprias vidas. Nós temos o direito e a responsabilidade de decidirmos nossa religião, casamento, relações, empregos etc. Do mesmo modo, devemos concordar que há decisões que não podemos fazer por nós mesmos. São decisões que o Estado deve tomar, por exemplo, direitos de propriedade, regras de trânsito etc. A diferença entre essas duas categorias é a diferença entre ética e moralidade. Nossas convicções éticas definem o que nós levamos em conta como ideal de boa vida para nós próprios. Já nossos princípios morais definem nossas obrigações e responsabilidade com as outras pessoas. O princípio da responsabilidade pessoal permite que o Estado nos force a viver de acordo com decisões coletivas (maioria) no que diz respeito à moralidade. Contudo, o Estado está proibido de nos impor escolhas éticas de todo modo. 36

Assim, a dignidade humana se resume a esses dois princípios: a) cada vida humana tem um valor intrínseco objetivo; b) cada um tem responsabilidade pessoal na realização desse valor em sua própria vida. Nessa perspectiva, precisamos redimensionar nosso pensamento e passar a crer que igualdade e liberdade são sim valores conciliáveis.

Nas palavras de Francisco Motta:

Dworkin acredita que nenhum governo é legítimo sem que endosse dois princípios: 1.) governo deve demonstrar igual interesse pelas pessoas que estão sob o seu domínio; 2) o governo deve respeitar a responsabilidade e o direito dessas pessoas de eleger o que é valioso para elas. 37

Portanto, o dignidade humana e common ground se entrelaçam na estruturação das democracias constitucionais. Precisamos compreender que viver bem é um common ground para todos e respeitar a nossa própria humanidade é respeitar a humanidade como um todo. 38

9.2.3. Forbearance e respeito mútuo: as regras implícitas necessárias a todo regime democrático

A eleição de Donald Trump para a presidência dos Estados Unidos impactou profundamente a sociedade mundial. Como é possível que o “reduto da democracia” tenha elegido um candidato que flertava perigosamente com a autocracia e não prestava qualquer deferência às instituições democráticas historicamente consolidadas no país? Estaria a democracia norte-americana em perigo? Steven Levitsky e Daniel Ziblatt, estudiosos das crises democráticas ocorridas na Europa e na América Latina, acreditam que sim.

O autoritarismo encontra novas formas. Golpes de Estado, conduzidos pelo aparato militar, são táticas datadas e despiciendas para depor a democracia. Existem outros meios de corromper o regime democrático, mais silenciosos e muito menos abruptos. Nesse sentido:

Democracies may die at the hands not of generals but of elected leaders – presidents or prime ministers who subvert the very process that brought them to power. Some of these leaders dismantle democracy quickly, as Hitler did in the wake of 1933 Reichstag fire in Germany. More often, though, democracies erode slowly, in barely visible steps. 39

Não é incomum que, vez ou outra, surjam para a disputa eleitoral, outsiders da vida política, a convite de insiders tradicionais que lhes emprestam a credibilidade necessária para concorrer aos cargos de importância. De Adolf Hitler a Hugo Chávez, há diversos líderes ditatoriais que ascenderam ao poder via eleições, mediante alianças com figuras políticas tradicionais, que acreditavam que o convite estendido aos novatos, quase como que num ato de caridade, seria suficiente para mantê-los sob controle. Evidentemente, o “plano de contenção” falhou e, ao fim, as chaves do poder foram entregues voluntariamente a candidatos fortemente demagógicos e com perigosíssimas tendências autocráticas. 40 - 41

Todo regime democrático eventualmente se deparará com demagogos. É inevitável que aconteça. Contudo, algumas democracias respondem melhor aos perigos da demagogia autoritária e conseguem, eficientemente, alijar os autocratas dos centros de poder. Regimes democráticos são bem-sucedidos na luta contra a autocracia quando líderes políticos combinam esforços para isolá-la e derrotá-la. É decisiva a atuação das elites políticas e, especialmente, dos partidos, que, ao fim, servem como filtros dos candidatos que disputarão o pleito eleitoral. 42

Como saber quando um concorrente deve ser repelido pelo partido? Levitsky e Ziblatt enumeram alguns comportamentos que sinalizam tendências autocráticas a serem rechaçadas pelas elites políticas. Um candidato dá sinais de despotismo quando: a) rejeita as regras democráticas do jogo (e.g., a Constituição ou o próprio processo eleitoral a depender de seu resultado), seja no discurso, seja nas ações; b) nega a legitimidade dos oponentes (taxam-nos de criminosos, conspiradores, subversivos etc.); c) tolera ou incentiva o uso da violência (possui laços com organizações criminosas, forças paramilitares, milícias, guerrilhas; encoraja ataques contra os oponentes; endossa, ainda que implicitamente, a violência perpetrada por seus apoiadores etc.); e, d) demonstra pretensão de ceifar as liberdades civis de seus oponentes e da mídia. 43

De modo geral, as características acima enumeradas são notadas em candidatos populistas, isto é, políticos outsiders e antiestablishment que se consideram representantes da voz do povo (das ruas ou o que o valha), e negam os próprios partidos historicamente consolidados, a quem acusam de comportamento antidemocrático ou antipatriótico. 44

Políticos populistas e autocráticos criam tensões constantes, polarizações ideológicas mediante ataques sistemáticos, ainda que apenas no plano discursivo, às instituições democráticas. 45

Donald Trump, caso questionado à luz das quatro regras retro enumeradas, seria facilmente considerado um aspirante a autocrata, entretanto, não só superou os filtros do partido, como se elegeu presidente dos Estados Unidos da América em 2016. O republicano chegou a contestar a legitimidade eleitoral e sugeriu – coisa que nunca dantes ocorrera no país – que poderia não aceitar o resultado das eleições em disputa. 46

Demais disso, negou a legitimidade de Hillary Clinton, atribuiu-lhe a pecha de criminosa, declarou repetidamente que a oponente merecia ser presa. 47 Durante a campanha, não só tolerou violência perpetrada por seus apoiadores, como incentivou ataques a ativistas. 48 Por fim, revoltou-se contra os críticos e opositores, ameaçando, inclusive, designar um promotor para investigar Hilary Clinton depois da eleição e punir a mídia “inimiga”. Por exemplo, ameaçou Jeff Bezos, proprietário do Washington Post, prometendo-lhe causar problemas caso fosse eleito; descreveu a mídia como desonesta etc. 49

Nada obstante seu discurso agressivo, tendente à violação das normas básicas de civilidade, os republicanos amenizaram a ameaça trumpiana sob argumento de que os críticos interpretavam literalmente cada frase e, portanto, levavam exageradamente à sério seu discurso. 50 Contudo, a experiência demonstra que muitos dos demagogos, uma hora ou outra, concretizam os discursos que empregam. 51

Das razões que nos levam a escolher líderes que ameaçam a democracia, podemos citar duas: i) acreditamos que as propensões autoritárias podem ser contidas; ii) nos parece que a agenda do autocrático é, apesar dos pesares, melhor que a dos políticos tradicionais e, portanto, é uma escolha mais adequada que aquelas que se oferecem como alternativas. 52

Contudo, a experiência nos mostrou que o autoritarismo é incontível – por isso mesmo não podemos permitir que se potencialize em cargos de poder – e que a democracia deve ser a agenda soberana. Admiti-lo exigiria dos republicanos, na disputa de 2016, um exercício de humildade e nobreza quase que hercúleo: apoiar Hillary Clinton, o que, previsivelmente, não ocorreu. 53

Geralmente, um autocrata eleito mina, lentamente, as instituições democráticas que deveriam contê-lo. Cada ação passa despercebida, como se não representasse ameaça ao regime democrático.

De fato, governos que pretendem subverter a democracia, ao menos a princípio, apresentam um certo verniz de legalidade. 54 Muitos, inclusive, ascendem sob a promessa de perseguir valores públicos objetivos, como o combate à corrupção. 55 Contudo, com o passar do tempo, os avanços contra as instituições evoluem, até que o governante consiga corromper os “árbitros” do jogo democrático (e.g. o sistema judiciário): “Capturing the referees provides the government with more than a shield. It also offers a powerful weapon, allowing the government to selectively enforce the law, punishing opponents while protecting allies”. 56 Hugo Chávez nos deu o exemplo que melhor conhecemos deste tipo de artimanha: em 2004, expandiu o tamanho do Supremo Tribunal de Justiça – as vagas passaram de 20 para 32 – e nomeou para os cargos criados, ministros de sua confiança. Com isto, fabricou em seu favor uma maioria jurisdicional, que lhe assegurou controle sobre o Tribunal Constitucional Venezuelano: durante os nove anos seguintes, nenhum julgado exarado contrariava os interesses governamentais. 57

A corrupção das instituições democrática (árbitros) é decisiva para que os autocratas promovam os próximos passos na tomada do poder, como isolar a oposição, intimidar a mídia crítica, enfraquecer os líderes de mercado que possam financiar os adversários e silenciar (ou cativar) figuras culturais, cuja popularidade poderia ser instrumentalizada contra o governo. 58

Entretanto, para consolidar o poder que adquiriram, os autocratas precisam ir além: é necessário que alterem as regras do jogo. Por isso é que, não raro, autoritários intentam reformar a Constituição ou o sistema eleitoral, sempre para colocar a oposição em desvantagem. 59

Nem mesmo a melhor das Constituições conseguira, por si só, garantir a democracia contra a investida de um autocrata eleito. 60 É evidente que normas constitucionais escritas e “instituições-árbitro” são importantes, mas sua longevidade e eficiência são potencializadas quando presentes determinadas regras implícitas do jogo, que servem como guard-rails (defesas) da democracia. 61

No Brasil, o drama é ainda maior, visto que, não raras vezes, o pensamento autocrata das ideologias mais exageradas do espectro político propõe, num acesso de confiança messiânica, a realização pura e simples de uma nova Assembleia Constituinte.

Esses seguimentos, caricatos cada qual a seu modo, querem uma nova Constituição, contudo, carecem de legitimidade e sequer nos oferecem garantias de que o novo documento fundamental, que "resolveria todos os problemas do Brasil contemporâneo", manteria importantes conquistas democráticas, tais como a separação dos Poderes e os direitos fundamentais já consagrados na nossa ordem jurídica.

Na realidade, tanto a extrema esquerda, como a extrema direita pensam a nova Constituição como a materialização total das suas aspirações sociais e políticas. Ou seja, a Constituição ideal, para cada uma delas, excluí o adversário político, elimina o dissenso e abole o caráter essencialmente dialético do processo democrático.

Steven Levitsky e Daniel Ziblatt listam enquanto o primeiro dos guard-rails da democracia a tolerância mútua, que estatui que, enquanto nossos adversários observarem as regras constitucionais, devemos aceitar que tenham igual direito de existir, disputar o poder e governar:

We may disagree with, and even strongly dislike, our rivals, but we nevertheless accept them as legitimate. This means recognizing that our political rivals are decent, patriotic, law-abiding citizens – that they love our country and respect the Constitutions just as we do. 62

Quando as regras de tolerância mútua são frágeis, é difícil sustentar o regime democrático, pois, uma vez que o adversário é visto como um perigo, legitimam-se quaisquer artimanhas necessárias para derrota-lo, inclusive medidas despóticas. 63

A segunda defesa democrática é aquilo que se intitula forbearance (na tradução livre, abstenção). Segundo os autores, a forbearance é uma norma crítica para a sobrevivência do regime democrático, que consiste, basicamente, no ato de se autoconter no exercício de um direito ou poder legalmente estatuído: “For our purposes”, dizem Levistky e Ziblatt, “institutional forbearance can be thought of as avoiding actions that, while respecting the letter of lhe law, obviously violate its spirit”. 64 Por exemplo, quando a noção de forbearance é forte numa democracia, políticos evitam determinadas ações, mesmo que tecnicamente dentro de suas prerrogativas, se percebem que podem causar dano à estrutura do sistema. 65

Curioso notar que a institutional forbearance não nasce com os regimes democráticos. Sua origem remonta às próprias monarquias pré-democráticas: muito embora os reis pudessem, dada sua legitimidade divina, agir como bem entendessem, buscavam podar-se e comportar-se com parcimônia....

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jusbrasil.com.br
24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257236/9-democracia-e-separacao-de-poderes-processo-constitucional-brasileiro-ed-2020