Processo Constitucional Brasileiro - Ed. 2020

10. Ativismo Judicial e Juristocracia

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10.1.Ativismo judicial: apresentação da polêmica

O termo ativismo tem sido empregado com verdadeira poluição semântica, 1 ora descrevendo fenômenos distintos, ora sendo utilizado para legitimar decisões judiciais apenas em função do seu resultado. 2 - 3

Ilustrativo nesse sentido é o posicionamento de Kermit Roosevelt, autor do livro The myth of judicial activism. Segundo o autor, o ativismo judicial “(…) in political rhetoric, means deciding cases based on a judge’s policy preferences rather than the law. That is certainly a bad thing, but it is almost never possible to say with confidence that the Supreme Court has engaged in it.”. 4

Roosevelt afirma que esse não é um conceito útil, pois assevera que a lei não fornece uma reposta clara para os casos difíceis e, como não a fornece, não é possível afirmar que os juízes, nessas circunstâncias, rejeitaram a legalidade em favor da política. De acordo com Roosevelt, o que diferencia juízes ativistas ou liberais não é a dicotomia entre direito e política, ou a ideia de ativismo e a analogia sobre os juízes serem árbitros e não jogadores, mas o conceito de empatia como descrito pelo presidente Barack Obama quando do anúncio da nomeação para Suprema Corte. Obama enxergava, de certa forma, justificava uma atitude ativista afirmando que juízes devem ser empáticos aos anseios sociais para correção de mazelas e construção de justiça social. Ainda sobre a questão terminológica, K. Roosevelt entende que dificilmente alguém irá abertamente defender uma postura ativista claramente contrária à lei. O que efetivamente ocorre é a troca da lei por uma ideologia política de forma escamoteada. Por essa razão, em sua visão, acusar uma postura de ativista diz pouco acerca de sua ilegalidade ou inconstitucionalidade. 5 - 6

No contexto brasileiro, o alerta de K. Roosevelt não faz o mesmo sentido, uma vez que, há setores da doutrina e do Judiciário que defendem ostensivamente a postura ativista na aplicação cotidiana do direito. Daí ser imprescindível demonstrarmos de forma pormenorizada o que deve ser compreendido por ativismo judicial, no intuito de impedir que essa postura continue legitimando práticas ilegais e inconstitucionais.

Apesar das dificuldades e das múltiplas facetas acerca do ativismo, consideramos viável a sistematização do tema e a apresentação de um conceito ao final. Ocorre que, em virtude dessa poluição semântica, precisamos analisar a evolução do debate nos EUA para precisarmos qual a dimensão do ativismo que efetivamente criticamos.

Sendo assim, buscamos seguir a orientação de Keenan D. Kmiec, que identificou diversos significados para a expressão ativismo judicial. Portanto, todos aqueles que se valham do termo, primeiramente, devem determinar o significado que lhe será atribuído. 7

O que pretendemos demonstrar é que, em essência, a discussão acerca do ativismo judicial se estrutura sobre tensão entre judicial review e self-restraint. Todavia, consoante já expusemos no Capítulo 5, o debate sobre a possibilidade ou não de realização de controle judicial de constitucionalidade das leis no Brasil não se coloca, uma vez que essa possibilidade é um imperativo constitucional. Desse modo, na realidade, o juiz pode incorrer em ativismo realizando o controle de constitucionalidade quando não o deveria ter feito bem como quando deixar de efetuar o controle nas hipóteses que, juridicamente, deveria fazê-lo.

Do mesmo modo, diversos autores americanos realizam crítica ao ativismo porque julgam adequada a leitura originalista da Constituição. Nessa senda, qualquer postura mais interpretativista seria criticada como ativista. 8

Portanto, antes de efetivamente tratarmos do tema do ativismo, algumas premissas precisam ser esclarecidas:

i) a realização de controle de constitucionalidade das leis não caracteriza, necessariamente, ativismo judicial;

ii) do mesmo modo, não é ativismo judicial a atuação contramajoritária do Judiciário para assegurar a proteção dos direitos fundamentais face à sociedade civil ou o próprio Estado;

iii) juízes somente podem aplicar o direito mediante atividade interpretativa. Logo, não ser literal não é sinônimo de ativismo judicial. O fato de o juiz não buscar a vontade da lei ou do legislador não caracteriza ativismo. Conforme expusemos no Cap. 1, esse é o paradigma contemporâneo de decisão.

iv) juiz pode ser ativista exercendo a judicial review ou praticando o self-restraint;

v) ativismo judicial não é questão de ideologia. Ou seja, tanto posturas mais progressistas quanto conservadoras podem ser ativistas; e

vi) em termos de validade da decisão, todo ativismo incorrerá em algum tipo de ilegalidade ou inconstitucionalidade.

As premissas acima listadas são guia de leitura acerca do ativismo para apresentarmos nosso conceito acerca do que é efetivamente ativismo

10.1.1.Ativismo judicial no debate dos EUA e Canadá

O conceito de ativismo judicial é oriundo da atuação judicial no common law, principalmente nos EUA. Nesse aspecto, é fundamental compreendermos adequadamente a polêmica norte-americana acerca do tema para iluminarmos a discussão brasileira.

Nesse sentido, Keenan D. Kmiec ensina que a expressão “ativismo” sempre incorporou variedade de diferentes significados e, por conseguinte, para fins de rigor científico, todos aqueles que se valham do termo, primeiramente devem determinar o significado que lhe será atribuído. 9

10.1.1.1.Ativismo judicial como abandono da postura originalista na aplicação do direito

Conforme adiantamos, diversos doutrinadores criticam o ativismo judicial em prol de uma postura originalista na aplicação do Direito. Provavelmente, o maior crítico do ativismo nesse aspecto tenha sido o justice Antonin Scalia.

No âmbito doutrinário, uma das vozes mais críticas ao ativismo a partir da visão originalista é a de Rory Leishman.

Em título provocativo – Contra o ativismo judicial: o declínio da liberdade e da democracia no Canadá, Leishman inicia sua crítica afirmando que, com a aprovação da Carta de Direitos e Liberdades do Canadá em 1982, o Parlamento e os legislativos das províncias progressivamente ampliaram o escopo de seus Códigos de Direitos Humanos. De acordo com o autor, essas inovações deveriam salvaguardar os direitos e liberdades dos canadenses, mas seus resultados, nesse sentido, são questionáveis. É o que se extrai das seguintes indagações: “But have these new laws succeded? Or have they served as an excuse for human rights tribunals and the courts to undermine freedom democracy, and the rule of law in Canada?”. 10

De acordo com Leishman, antes da Carta, o Parlamento e os legislativos provinciais eram supremos dentro das suas esferas de competência sob a divisão de poderes definida pela Constituição. 11 - 12

Para elucidar sua argumentação, o autor cita como exemplo a decisão da Suprema Corte do Canadá no caso Vriend vs. Alberta, de 1998.

Cuida-se de uma disputa entre a administração da Universidade e um empregado que, segundo se argumentou, zombara do Código cristão da escola ao usar uma camiseta com um slogan homossexual. Após a instigação de alguns estudantes indignados com o ocorrido, o funcionário foi demitido. Irresignado, o empregado, então, recorreu dessa decisão e a questão foi levada à Suprema Corte, que determinou que a demissão por insubordinação violou a cláusula de proibição de discriminação com base na orientação sexual, prevista na Alberta Human Rights, Citizenship and Multiculturalism Act.

Leishman afirma que o posicionamento da Corte canadense é paradigmático, pois, segundo a visão do autor, não há e nem nunca houve qualquer referência à proibição da discriminação com base na orientação sexual na Albert Human Rights Act. Por outro lado, não existiria qualquer menção à orientação sexual na Carta de Direitos e Liberdades – o Parlamento propositalmente rejeitou incluir qualquer referência à orientação sexual na Carta quando esta foi adotada. Conforme Leishman, portanto, a Suprema Corte não deu atenção à uma clara indicação expressa da vontade dos representantes do povo. 13 - 14

Leishman cita, ainda, dois outros exemplos dignos de nota.

O primeiro, é o caso de um empregado que compareceu ao trabalho vestido com roupas femininas e se apresentou como transexual, solicitando ser tratado como uma trabalhadora mulher. O gerente da loja, a Maison des Jeunes, inicialmente concordou com pedido, mas, quando o contrato de trabalho expirou, a agência recusou-se a renová-lo. 15

O segundo, é o caso da transexual que não se submeteu a uma cirurgia de mudança de sexo e viveu como mulher durante mais de cinquenta anos, inclusive casou-se com um homem. Nesse caso, o tribunal concluiu que, para efeitos legais, a mulher não poderia ser, nessa qualidade, reconhecida, pois não havia se submetido a uma cirurgia de mudança de sexo.

Sobre os cases supramencionados, Leishman tece os seguintes comentários: “They prefer to read their own ideological preferences into the law by subjecting the plain words of the text to large, liberal, progressive, and idiosyncratic interpretations”. 16

Quanto a questões religiosas, o autor cita o exemplo de Scott Brockie, protestante evangélico e dono de uma gráfica em Toronto, que se tornou o foco de um confronto judicial ao recursar-se, por motivos religiosos, a obedecer à ordem do Tribunal de Direitos Humanos de Ontário que determinava a impressão de materiais para uma organização gay. Em decisão unânime, Brockie foi condenado a cumprir a ordem do tribunal, o que não era correto, na visão de Leishman, porque essa imposição judicial violaria a Constituição. 17

Leishman identifica conflito inerente entre ativismo judicial e Estado Democrático de Direito. Com esse diagnóstico concordamos. Contudo, discordamos da razão. Para Leishman, o abandono da postura originalista pelos juízes foi decisivo para surgimento do ativismo. Consideramos o originalismo, paradigma defasado para aplicação do direito. Nossa visão crítica acerca do ativismo será apresentada em itens subsequentes. Nesse momento, consideramos importante expor, o mais fielmente possível, a visão de Leishman.

De acordo com o autor, durante os primeiros cem anos da confederação, raramente ocorreu ativismo judicial no Canadá, tendo em vista os juízes eram originalistas. 18

Para Leishman, por gerações, os países da common law, tais como a Inglaterra, os Estados Unidos e o Canadá tinham o estudioso William Blackstone como uma autoridade sobre o direito e as liberdades civis, o que permitiu o desenvolvimento de conhecimento mais próximo da constituição inglesa e de todas as suas consequências transcontinentais pelo Judiciário dessas três nações. 19

A partir da constatação do Chief Justice, Antonio Lamer, da Suprema Corte do Canadá, durante julgamento sobre a criação de regras pelos juízes do common law, coloca-se a seguinte questão: “If this description is apt – if judges, indeed, make the rules of the common law – does it not follow that, at least to this extent, judges are legislators?”. 20

Francis Bacon teria rejeitado tanto a premissa quanto a conclusão de tal argumento, pois “Judges ought to remember that their office is jus dicere, not jus dare, to interpret law, and not to make law, or give law”. 21 No mesmo sentido, Blackstone afirmava que os juízes “(...) have a duty not to make, but only to discover, the common law” e que as regras da common law refletiam “general and immemorial custom”. 22 Sobre o stare decisis, tem-se que é a regra que determina que os juízes da common law devem seguir os precedentes. Contudo, os precedentes não são absolutos. 23

Conforme observa Leishman, ao enfatizar a permanência do common law, Blackstone deu pouca importância à necessidade de adaptar o direito às mudanças econômicas e sociais, em razão da relativa estabilidade social da Inglaterra durante seu período de vida, uma visão estática da common law era adequada. Contudo, em razão das contínuas mudanças sociais da era moderna, é preciso uma visão mais dinâmica. Nesse sentido, cita artigo publicado pelo juiz da Suprema Corte dos Estados Unidos, Benjamin Cardozo, denominado The Nature of the Judicial Process, no qual afirma que costumes e regra imemoriais do common law eram adequados para uma comunidade homogênea ou simples, mas que se deve adaptar à era industrial com o crescimento complexo das relações sociais.

Assevera o autor que também A.V. Dicey ressalta a importância da clareza e estabilidade no direito, o qual defendia do Estado de Direito como característica da Constituição Inglesa. 24

Com base nas lições de Corry, o autor afirma que tanto os representantes eleitos britânicos quanto canadenses sempre tiveram o exercício de seu poder limitado pelos costumes e pela Constituição, o que garante que os representantes eleitos não vão cometer excessos ditatoriais; nesse sentido Cardozo enfatiza a importância da estabilidade. 25 - 26

Sobre essa constatação, o autor comenta sobre o papel do Judiciário, a partir de sua visão originalista. Assim, os juízes que defendem a lei e respeitam a separação constitucional dos poderes legislativo e judicial não fazem, na essência, a lei: apenas interpretam e aplicam a lei, nos termos em que encontrada nos precedentes, estatutos e na CF, ao específico caso. Blackstone enfatizou que, no caso dos estatutos, a regra de interpretação não deve ser a vontade do juiz, mas a vontade do legislador. Nas suas palavras: “O método mais justo e racional para interpretar a vontade do legislador é explorar suas intenções no momento em que a lei foi feita, por sinais mais naturais e prováveis”. Esses sinais seriam as palavras, o contexto, o assunto, os efeitos e consequências, ou o espírito e o motivo da lei. 27

Em sentido próximo, Walpin também apresenta forte crítica ao ativismo a partir de perspectiva originalista.

Em seu livro The Supreme Court vs. the Constitution, Walpin objetiva demonstrar como a Suprema Corte americana, por meio de decisões ativistas, está erodindo a Constituição e os princípios fundamentais da democracia americana, fazendo prevalecer o entendimento de nove (ou cinco, em períodos anteriores) juízes em detrimento daquilo que efetivamente determina a Constituição e as leis do país, assim como dos preceitos morais, dos valores e princípios que serviram de base para a declaração de independência norte-americana e a promulgação de sua Constituição Federal. 28

Nas palavras de Walpin, os juízes da Suprema Corte deveriam se limitar aos ditames da Constituição e auxiliar na interpretação daquilo que os seus criadores quiseram dizer com o texto elaborado; deveriam, portanto, (i) extirpar leis que sejam incompatíveis com o texto ou a vontade da Constituição, e (ii) declarar a constitucionalidade das leis que não violem o texto ou a vontade da Constituição, sem levar em consideração a vontade pessoal do julgador. Por outro lado, o juiz atuará de forma ativista quando sobrepuser sua vontade ou entendimento particular de como deveria ser a lei, de forma: (i) a derrubar legislação que não seja contrária ao texto ou à vontade constitucional ou, (ii) a criar nova determinação que não esteja prevista constitucionalmente ou que viole o texto ou a vontade da Constituição 29 .

Para reforçar o seu papel constitucional, o autor ressalta que os juízes da Suprema Corte devem também atuar sempre vinculados aos precedentes do stare decisis, de forma que aquilo que foi previamente decidido pela Corte não deveria ser facilmente superado, sob pena de transformar a Suprema Corte numa instituição governada pela vontade própria de nove (ou cinco) indivíduos 30 .

Na visão de Walpin, um levantamento histórico de decisões da Suprema Corte em casos importantes fez com que se percebesse que, em diversas oportunidades, os juízes da Suprema Corte não se pautam na Constituição para julgar os casos que lhe são apresentados, mas formulam votos baseados em suas particulares visões, políticas e sociais, descumprindo o juramento que fizeram. E justamente em meio a essa realidade, que se faz tão relevante a indicação presidencial para uma vaga na Suprema Corte. 31

Para Walpin, a Constituição não permite que decisões importantes como pena de morte, aborto, pornografia e outras, sejam tomadas por poucos indivíduos da Suprema Corte, ou que decisões emanadas de legislaturas eleitas, sejam simplesmente suprimidas por seu entendimento particular. Pelo contrário, os cidadãos americanos têm o direito de decidir a respeito dessas matérias por meio de emendas constitucionais ou por leis emanadas do Congresso, 32 e deve prevalecer o texto constitucional, a vontade e as diretrizes definidas pelo Poder Constituinte Originário (founding fathers).

Para assegurar a visão não ativista, Leishman apresenta a doutrina da strict construction. Essa expressão, strict construction, é um termo técnico que denota a doutrina do common law que exige que um tribunal interprete as leis conforme às liberdades civis, a menos que a redação do texto contenha uma linguagem clara e definitiva que restrinja uma liberdade fundamental ou um direito humano. Em conformidade com essa doutrina de construção estrita, um juiz considerará que uma lei não autoriza a violação de uma liberdade civil, a menos que o Parlamento ou legislador local, conforme o caso, tenha expressamente declarado ou implicado necessariamente tal violação na própria lei. 33

Ainda que estejamos de acordo com diversas críticas de Leishman no sentido de que o Judiciário não deve atuar politicamente, nem desconsiderar a lei ou a separação de poderes, não compartilhamos sua visão pelo originalismo.

Do ponto de vista teórico, discordamos radicalmente de visões originalistas conforme largamente expusemos no Capítulo 1. Demais disso, em nossa visão crítica sobre ativismo, consideramos que, por diversas vezes, a própria postura originalista é ativista.

Esse ponto de vista será melhor detalhado em itens subsequentes. Por enquanto, utilizamos o argumento crítico de Doug Bandow de que o ativismo judicial é, antes de tudo, uma questão relativa à interpretação da Constituição, ou, em outras palavras, diz respeito a se a Constituição está sendo devidamente interpretada, o que significa que os juízes devem se recusar a agir mesmo que questionem determinada política instituída pelo Executivo ou Legislativo. Criticamente à posição defendida pelos originalistas, que buscam a intenção original no texto, o autor acredita que as disposições constitucionais devam ser entendidas em termos de compromissos políticos a que deram origem, pois, caso contrário, não impediria que os tribunais se tornassem "minilegisladores", pois “If the Constitution means what judges say it does, it means nothing at all”. 34 Randy Barnett, professor da Faculdade de Direito da Universidade de Georgetown, afirma que “a Constituição é melhor entendida como o estabelecimento de ilhas de poder do governo em um oceano de direitos individuais”. 35 - 36

10.1.1.2.Ativismo como tensão constante entre judicial review e self-restraint

Christopher Wolfe, em obra específica sobre o tema, afirma que o ativismo judicial é uma questão de tensão entre judicial review e self-restraint. Destarte, na medida em que se incrementava a judicial review e se diminui o campo de incidência da self-restraint, recrudescia o ativismo. 37 Nas precisas palavras de Mark Tushnet, o próprio controle de constitucionalidade gera um problema para o constitucionalismo, porque para impor limites ao poder governamental o controle é feito em detrimento do autogoverno do povo sobre seus atos. 38

Nesse contexto, Wolfe identifica três grandes fases de desenvolvimento da judicial review. 39 A primeira decorre do advento da Constituição até o surgimento efetivo da judicial review, por meio do precedente Marbury vs. Madison. 40 A segunda fase tem cariz mais restritivo: ela é marcada por um declínio da judicial review e por uma constante utilização do originalismo na realização do controle de constitucionalidade. 41 A terceira fase consolida-se principalmente a partir da segunda metade do século XX com maior atuação da Suprema Corte na proteção de direitos, assegurando, inclusive, aqueles que não teriam previsão constitucional expressa. Essa etapa também é marcada por decisões que apregoavam a isonomia com o intuito de eliminar discriminações raciais e sexistas. 42

O enfrentamento da questão do ativismo exige análise longa e aprofundada acerca da evolução desse fenômeno, mediante amplo exame do tema no common law, investigando a relação do ativismo com a judicial review 43 e institutos afins, tais como o legislative override/Notwithstanding clause do Canadá. 44

Por meio do legislative override, o Parlamento tem a possibilidade de imunizar a lei em relação a uma decisão de inconstitucionalidade pelo prazo renovável de cinco anos. Ou seja, não apenas o Parlamento tem a possibilidade de ignorar a decisão da Corte Constitucional, como ainda lhe é permitido imunizar a lei questionada por um período de cinco anos.

Por outro lado, a Notwithstanding clause tem sido pouquíssimo utilizada em sua força plena pelo Parlamento Canadense. Contudo, sua presença criou um sistema diferenciado de judicial review (weak judicial review), em que o Parlamento dialoga com maior frequência com o Judiciário para se definir o alcance e a inconstitucionalidade de determinadas leis. Ademais, o legislative override impõe debate sobre coalisões parlamentares e definições de políticas majoritárias pelo Tribunal Constitucional. 45

Acerca do tema, merece destaque o trabalho de Mark Tushnet, pois, não obstante seu objetivo seja focar primordialmente na atuação da Suprema Corte, esse autor desenvolve duas perspectivas para se examinar a judicial review: a weak judicial review e a strong judicial review. O autor evidencia as vantagens e desvantagens de cada um dos aspectos retro, demonstrando como o processo democrático reage a cada um.

Outrossim, ressalta Tushnet: o que é efetivamente constitucional nem sempre responde a um código binário (constitucional/inconstitucional), daí depender da perspectiva adotando – se weak/strong judicial review. Em função disso, modificam-se os principais agentes responsáveis pelas mudanças sociais em uma democracia, seja o Legislativo ou o Judiciário. 46 Sobre essa temática indicamos o Capítulo 5 do livro.

De nossa parte, consideramos a atuação contramajoritária por meio da judicial review fundamental em uma democracia frágil igual à brasileira. Conforme já adiantamos, exercer ou não a judicial review, por si só, não é ato caracterizador de ativismo.

Apenas para ilustrarmos a diferença de tratamento do ativismo no common law e a dimensão decisionista e contra legem que o ativismo atingiu no Brasil, resumimos a conclusão de Christopher Wolfe sobre o tema. O jurista americano é favorável a uma modalidade moderada de judicial activism, mediante a qual a judicial review seria utilizada para proteger direitos individuais, resguardar minorias, impulsionar reformas sociais, eliminar discriminações ilegais, bem como fulminar e atualizar leis inconstitucionais. 47

Esse não é o enfoque que pretendemos conferir ao ativismo praticado no Brasil, até mesmo porque todas as ações supracitadas por Wolfe podem ser realizadas pelo nosso Judiciário, sem que sua atuação extrapole os limites impostos pela Constituição.

O que efetivamente pretendemos é evidenciar que o ativismo é, por excelência, o fenômeno em que se manifesta a discricionariedade judicial, ou seja, por meio dele, no Brasil, os pré-compromissos democráticos (Constituição e leis) são suspensos pelo julgador e substituídos por sua subjetividade/discricionariedade.

10.1.1.3.Ativismo judicial é fenômeno vazio de ideologia. Não há bom ou mau ativismo

Alguns segmentos doutrinários preferem identificar o bom e o mau ativismo. Nesse sentido, Pablo l. Manili afirma que o bom ativismo proporciona, entre outros, os seguintes benefícios para o jurisdicionado: i) cria direitos, ou seja, assegura diretos não previstos expressamente em nenhum diploma normativo; ii) amplia as garantias processuais para proteção dos direitos; iii) assinala ao Congresso a necessidade de reforma legislativa em determinada matéria; iv) controla os excessos do poder em geral; v) flexibiliza certas decisões legislativas restritivas de direitos; e vi) implementa mecanismos para superar a inconstitucionalidade por omissão. 48

Em contrapartida, o citado autor enumera diversas decisões casuísticas e ilegais da Suprema Corte de seu país, de forma a demonstrar o mau ativismo. 49 De nossa parte, entendemos que o ativismo é pernicioso para o Estado Democrático de Direito, não podendo, portanto, diferenciar-se entre o bom e o mau ativismo. Ativismo é toda decisão judicial que se fundamenta em convicções pessoais, senso de justiça do intérprete em detrimento da legalidade vigente – legalidade aqui entendida como legitimidade do sistema jurídico , e não como mero positivismo estrito ou subsunção do fato ao texto normativo. 50 Aquilo que Pablo Manili define como bom ativismo é, na realidade, concretizar o texto constitucional, ou seja, atribuir a força normativa à Constituição. Essa atribuição é um dever constitucional dos magistrados, não uma opção.

Na linha que defendemos, Noah Berlatsky ensina que entre os mais influentes opositores do ativismo judicial está Antonin Scalia, o qual foi indicado para a Suprema Corte Norte-Americana em 1986, durante o governo do presidente Ronald Reagan. Para Scalia, os juízes deveriam respeitar a intenção original da Constituição e, naqueles casos em que a Constituição não é clara, deveriam respeitar a decisão dos legisladores. Como descrito por Alvin Powell em artigo publicado na Harvard Gazette, durante seu discurso proferido na Universidade de Harvard no ano de 2004, Scalia refutou a ideia de que os juízes devem ser árbitros da moral de certo e errado. 51

Há referência à entrevista para a revista California Lawyer em que Scalia afirmou que na maioria das questões a Constituição determina aquilo que a sociedade pode ou não pode fazer, e essa foi uma decisão da sociedade para a tomada de determinadas decisões e por tal motivo é necessário um grande esforço para alterar a Constituição. Nessa mesma oportunidade, afirmou que a Constituição, por meio da 14ª Emenda, não prevê o banimento da discriminação baseada em gênero, que tal garantia não está na própria Constituição, mas que esta é uma discriminação que deve ser prevenida pela legislação e não pelos tribunais. Contudo, menciona o autor que, apesar de Scalia posicionar-se contra o ativismo judicial, por vezes também foi acusado de praticá-lo, pois, segundo Cathy Young, os argumentos de Scalia acerca do ativismo judicial não decorrem somente da Constituição, mas também de suas concepções.

No mesmo sentido da afirmação de Young, Adam Cohen denuncia que, ao tempo em que Antonin Scalia afirma que segue seu posicionamento ainda que o conduza a resultados com os quais discorda, é impressionante como, “coincidentemente”, as decisões baseadas em suas teorias, em regra, chegam aos resultados por ele almejados. 52

Assim, mesmo na defesa do originalismo feita por Scalia, ao buscar a intenção dos Founders, pode-se observar que estes argumentos se configuram como uma maneira de escamotear modos para poder decidir de forma discricionária e atingir decisões que estejam em conformidade com suas preferências pessoais.

Nesse ponto, adiantamos uma das características fundamentais do ativismo: a presença constante da discricionariedade. Por ser discricionário, o ativismo incorre em ilegalidade ou inconstitucionalidade. Aqui cabe um esclarecimento: o desrespeito à lei que qualificamos como ativismo não engloba as leis inconstitucionais. Leis contrárias à constituição devem, de ofício, ser afastadas pelo juiz. Decerto, se um juiz brasileiro, por exemplo, deixa de declarar a inconstitucionalidade de uma lei que seja inconstitucional por adotar uma postura self-restraint, estará incorrendo em ativismo judicial. Da mesma forma, o juiz que, a pretexto de encontrar a vontade da lei, não realizar a interpretação conforme a Constituição, também poderá incorrer em ativismo. Por essa razão, não é a ideologia ou a postura originalista que impedirá o ativismo. Afinal, a postura originalista pode ser ativista.

Nesse sentido, Dahlia Lithwick também critica a associação do ativismo somente ao modelo liberal de juiz na medida em que magistrados conservadores também podem ser ativistas.

Ao comentar o originalismo defendido por Scalia, a autora adverte quanto aos perigos e armadilhas das teorias conservadoras do originalismo e do textualismo. Segundo a autora, o originalismo e o textualismo não são a única forma de restringir os poderes dos juízes. Conforme nota Lithwick, talvez essa não seja uma simples questão de “restrição” versus “ativismo”, para quem o oposto de um tribunal ativista tem sido um tribunal muito restritivo em fazer justiça com uma Corte rendida. 53

Conforme assevera, é importante esclarecer que há necessidade de uma discussão ponderada sobre os limites do Judiciário, em que se coloque um debate sobre como interpretar a Constituição e o que deve ser levado em consideração pelos juízes no momento da decisão. Observa Lithwick que a maioria da população norte-americana teme juízes ativistas liberais, mas também deveria preocupar-se com os juízes minimalistas que se mostram impotentes na proteção dos direitos das minorias.

Para corroborar nossas conclusões acima, lançamos mão do esclarecedor artigo de Carson Holloway, Judicial Activism, by liberals and conservative is a danger to america”.

O próprio título já contém explicação intrínseca. Os pontos principais do texto referem-se à argumentação de que tanto liberais quanto conservadores podem ser ativistas e de que o ativismo judicial desenfreado impõe uma reconsideração sobre o papel do Judiciário. 54

O texto se inicia com referência ao julgamento pela Suprema Corte do caso Citizens United vs. Federal Election Comission. Acerca desse caso, tem se renovado a queixa feita por liberais, no sentido de que a crítica dos conservadores ao ativismo judicial é meramente uma hipocrisia, pois, ao decidir o conflito em questão, juízes conservadores, elogiados por conservadores, derrubaram uma legislação democraticamente instituída e superaram um precedente estabelecido. Nesse passo, a argumentação é de que se está diante de exemplo de ativismo judicial e que a crítica oposta a esse fenômeno é apenas uma ferramenta conveniente, de que dispõem os conservadores para criticar decisões à que se opõem por motivos políticos, escamoteando suas reais preocupações.

Entretanto, como observa Holloway, a acusação de hipocrisia mencionada acima esclarece pouco quanto às questões em relação às quais é invocada.

De início, porque não traz esclarecimento quanto à determinação dos méritos acerca das posições liberais e conservadoras sobre o exercício do poder judicial, pois, no caso, a mencionada crítica liberal se firmou sobre a inconsistência do posicionamento dos conservadores quanto ao ativismo, mas também quanto ao ativismo que ocorreu na referida decisão. Mas o autor afirma que os conservadores também poderiam questionar onde estaria a indignação dos liberais contra o ativismo quanto à decisão do caso Boumediene v. Bush. 55 Logo, para o autor, tanto liberais quanto conservadores, ao que parece, podem ser acusados de terem uma oposição seletiva acerca do ativismo judicial.

Em segundo lugar, as acusações sobre a inconsistência do posicionamento sobre o ativismo judicial são inúteis, por não haver uma precisão sobre o uso do termo, 56 pois quando a Corte anula uma lei ou derruba o precedente, aqueles que discordam dessa decisão geralmente afirmam ter havido ativismo judicial. Porém, tanto para liberais quanto para conservadores, é pacífico que na política americana seja apropriado que a Suprema Corte derrube leis ou supere precedentes, pois, desde o início da República americana, entendeu-se que o exercício do judicial review é parte da função da Suprema Corte e que é indissociável da possibilidade de declarar inconstitucionais leis e superar precedentes errôneos. 57

O juiz ativista pode ser o progressista ou o conservador. Para tanto basta que deixe de procurar a resposta judicial no Direito e a fabrique a partir da sua ideologia. Logo, há juízes ativistas conservadores e progressistas. Por essa razão, inadmitimos qualquer divisão entre bom e mau ativismo. Na realidade, os autores consideram o ativismo bom quando a ideologia do juiz é coincidente com seus interesses e mau ativismo o oposto. Ou seja, a questão judicial se transforma em mera disputa política ou ideológica. O conflito judicial se tornou ontologicamente um conflito de ideologia ou visão de mundo. Diferenciar bom e mau ativismo consiste em visão equivocada a respeito do tema.

Por essa razão, a crítica ao ativismo deve ser corretamente compreendida para não se transformar em uma crítica contra determinado tipo de ativismo. Ou seja, a crítica deve ser realizada a partir de base teórica para denunciar todo tipo de ativismo, não somente quando o resultado alcançado seja discordante.

O texto de Carson Holloway explica com total clareza que a questão do ativismo judicial independe da vertente ideológica adotada. Com grau ainda maior de clareza, merece transcrição a charge sobre ativismo utilizada por Carson Holloway. 58

A charge acima é ilustrativa para evidenciar a dimensão adequada da crítica a ser feita ao ativismo. Todo ativismo é ruim para a democracia, porque em uma democracia constitucional, ao juiz é defeso trocar o direito por sua convicção ideológica. No Estado Constitucional, progressistas e conservadores devem divergir sobre aspectos políticos; contudo, na solução de questões jurídicas, não deveria haver discordância acerca de onde dar início à construção da decisão judicial, ou seja, as leis e a Constituição Federal.

Nessa quadra da história, nenhuma defesa ideológica deveria se sobrepor à defesa da Constituição e das instituições democráticas. O debate sobre o ativismo não pode ser visto a partir de conflito político. Ou seja, não devo discordar da decisão ativista porque o posicionamento consagrado pelo juiz me desagrada politicamente. Devo discordar porque reconheço o ativismo decisório, ainda que, ao fim, as conclusões do magistrado estejam em consonância com meu horizonte político. Apenas se partirmos desse ponto, nossas discussões acerca de ativismo poderão amadurecer.

10.1.1.4.Ativismo judicial consiste em postura discricionária do Judiciário

O ativismo relaciona-se com o common law, primordialmente em virtude da dicotomia easy cases vs hard cases, desenvolvida por Hart. 59

Nos hard cases, admite-se a atuação discricionária do magistrado, campo no qual exercerá seu ativismo. Conforme expusemos, a teoria do direito contemporâneo, ao superar o exegetismo metaforizado pelo juiz como boca fria da lei, passou a adotar a postura judicial em que, em virtude da vagueza do texto, principalmente o constitucional, torna-se possível utilizar a vontade do magistrado como parâmetro decisório.

Nas palavras de Gabriel Mora Restrepo:

en la Teoría del Derecho contemporánea, donde el positivismo jurídico ha passado del legalismo decimonónico del juez como quien meramente pronuncia las palabras de la ley, a un positivismo judicial caracterizado, en ciertos casos, por un absoluto decisionismo del órgano jurisdiccional. 60

Para ajudar a ilustrar o tema, passamos a tratar a judicialização dos direitos dos homossexuais no âmbito nacional e internacional.

No dia 26 de junho de 2015, a Suprema Corte dos EUA decidiu o caso Obergefell vs. Hodges, 61 que, na prática, consistiu na autorização do casamento entre pessoas do mesmo sexo.

O STF enfrentou o mesmo tema no julgamento da ADIn 4277/DF, que encampou os fundamentos da ADPF 132. Entretanto, há diferenças entre as duas decisões que passamos a esmiuçar.

O cerne da discussão jurídica na decisão americana difere do cerne daquela que tivemos no Brasil. Os estados de Michigan, Kentucky, Ohio e Tennessee definem o casamento como uma união entre um homem e uma mulher. Os peticionários, 14 casais homoafetivos e dois homens cujos parceiros são falecidos, ajuizaram processo nas cortes federais de seus estados de origem, sob o argumento de que os réus violaram a Emenda 14ª, ao negar-lhes o direito de celebrar o casamento ou o reconhecimento de plenos efeitos jurídicos ao matrimônio contraído em outro estado.

Inicialmente, o Judiciário decidiu a favor dos casais, mas os réus recorreram da decisão à Corte de Apelação do 6º Circuito, que consolidou os casos e reverteu o posicionamento inicial [DeBoer vs. Snyder, 772 F 3d 388 (2104)]. Conforme entendeu a Corte de Apelações, os Estados não possuem obrigação constitucional de realizar o casamento entre pessoas do mesmo sexo, ou então, de reconhecer o casamento homoafetivo realizado em outros Estados.

Os casais buscaram via certiorari a reforma do decisório retro. A Suprema Corte assegurou a revisão, limitando seu julgamento em duas questões: a) a 14ª Emenda exige que os Estados realizem casamento entre pessoas do mesmo sexo?; e b) a 14ª Emenda obriga que um Estado, que não celebra casamento homoafetivo, reconheça vínculo matrimonial contraído nos Estados que oficializaram a união? A primeira questão fora apresentada pelos casos de Michigan e Kentucky, ao tempo em que a segunda constou dos casos de Kentucky, Ohio e Tennessee.

A decisão foi de que o rol de direitos que consta na 14ª Emenda não esgota os direitos fundamentais do cidadão,...

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28 de Novembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257237/10-ativismo-judicial-e-juristocracia-processo-constitucional-brasileiro-ed-2020