Comentários ao Cpc - Volume IX - Marinoni - Edição 2016

Capítulo III. III das Ações Possessórias - Título III - Dos Procedimentos Especiais

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1. Posse: delimitação conceitual

Não é possível interpretar corretamente as regras instrumentaissem que se conheça o instituto a cuja proteção elas se destinam. Esse preceito metodológico é ainda mais verdadeiro no que se refere aos dispositivos processuais que disciplinam a tutela jurisdicional da posse, instituto jurídico firmemente enraizado no mundo da vida. Assim, antes de abordar as regras que regulam as ações possessórias, é necessárioindicar elementos conceituais que contribuam para a compreensão da posse.

Segundo o art. 1.196 do CC/2002, 1 possuidor é todo aquele que puder exercer, ainda que não plenamente, algum dos poderes inerentes à propriedade. A posse é definida obliquamente, por meio da caracterização do possuidor. Conquanto indireta, a definição legal traz subsídios importantes para a conceituação da posse. A referência à possibilidade de exercício de um dos poderes da propriedade deixa nítida a natureza fática do instituto. A posse, logo se percebe, é um fato. Manifesta-se na sociedade. Exprime-se pelo exercício de algum dos poderes que são conferidos pelo art. 1.228 do CC/2002 ao proprietário, quais sejam, o uso, o gozo, a disposição e o direito de recuperação. 2

1.1. Posse como fato

Contra a definição da posse como fato, adotada na doutrina brasileira em diferentes épocas e, dentre muitos outros, por Lafayette Rodrigues Pereira, 3 Antônio Joaquim Ribas, 4 Tito Fulgêncio, 5 Eduardo Espínola 6 e Pontesde Miranda, 7 manifestaram-se Clóvis Beviláqua, 8 Ruy Barbosa 9 e Vicente Ráo, 10 inspirados na lição de Rudolf von Ihering, 11 para quem a posse seria um direito. Essa questão atualmente está superada. Adoutrina reconhece o caráter fático da posse, definindo-a como o poder que se pode exercersobre determinada coisa. 12

Caracterizando-se como o poder sobre a coisa, a posse se materializa na possibilidade de praticar algum poder intrínseco à propriedade ou domíniocom exclusão de idêntica aptidão a qualquer outro membro da sociedade, ressalvados os casos de composse, nos quais dois ou mais sujeitos podem exercer sobre a coisa algum poder inerente ao domínio ou à propriedade. 13 Trata-se, como enfatiza Pontes de Miranda, na esteira dos juristas que o antecederam, de “poder fático sobre a coisa”. 14

O possuidor não perde a posse do apartamento que mantém desocupado. Do mesmo modo, o agricultor mantém a posse dos hectares não cultivados de sua fazenda. Esses exemplos comprovam a desnecessidade de efetivo exercício de poder sobre a coisa, bastando, para que se caracterize a posse, a possibilidade de exercício do poder. Fica afastada, portanto, a necessidade de contato com a coisa, a que corresponderia a noção tradicional de corpus.

1.2. Posse e intenção

Há manifestação de vontade na posse. O possuidor exprime sua intenção de possuir o bem. Assim, salvo quando a posse resultar de sucessão, hipótese em que o herdeiro será possuidor mesmo que ignore o falecimento do de cujus, haverá elemento volitivo a caracterizar a relação possessória.A posse adquirida pela sucessãoé notável exceção ao disposto no art. 1.196 do CC/2002. Em regra, o possuidor estará ciente da possibilidade de exercer poder sobre a coisa. É nisso que consiste o elemento volitivo necessário à caracterização da posse.

1.3. Teorias subjetiva e objetiva

A análise pormenorizada das teorias de Friedrich Carl von Savigny e Rudolf von Ihering supera os limites deste trabalho, destinado fundamentalmente à compreensão dos dispositivos relacionados à tutela possessória no Código de Processo Civil. Contudo, considerada a influência das teorias subjetiva e objetiva nos estudos posteriores, não se pode deixar de indicar em seus traços mais gerais as concepções desenvolvidas pelos juristas.

Savigny enfatiza a importância da intenção na caracterização da posse. A vontade de deter a coisa é necessária para que aquele que a detém se torne possuidor.O ato físico de deter uma coisa tem na propriedade o fato jurídico correspondente, de modo que o animus possidendi corresponde à vontade de exercer a propriedade. 15 A nota característica da teoria de Savigny consiste na ênfase concedida ao elemento volitivo, à vontade de possuir a coisa como proprietário, de modo que o animus possidendi seja equivalente ao animus domini ou animus sibi habendi. 16

A teoria de Savigny sofreu vigorosa crítica por Rudolf von Ihering, para quem a noção de posse como poder físico sobre a coisa estaria completamente equivocada. A posse nada mais seria que a exteriorização da propriedade. 17 Para Ihering também era indiferente a natureza da vontade de possuir, pois a diferença entre posse, detenção e apreensão dependeria do preceito legal aplicável ao caso. 18 Precisamente por considerar a natureza da vontade do possuidor como irrelevante para a caracterização da posse, contrariamente ao que assinalava Savigny, a teoria de Ihering foi denominada de objetiva. A posse, para Ihering, é a exterioridade do domínio e sua proteção é realizada para que seja protegida a propriedade. 19

Tanto a abordagem subjetiva, de Savigny, quanto a orientação objetiva, de Ihering, relacionam a posse à propriedade. Para o primeiro jurista, a posse se caracterizaria quando houvesse vontade de ser proprietário e a proteção da posse teria o fito de assegurar a paz social. De acordo com o segundo, a proteção da posse ocorria para que fosse protegida a propriedade. As duas abordagens relativizam a importância da posse, cuja proteção é realizada apenas para que seja tutelado o direito de propriedade. 20

Nesse ponto as teorias subjetiva e objetiva estão superadas, pois se reconhece que a posse deve ser protegida por si mesma, independentemente do direito de propriedade e até mesmo contra o proprietário, como resulta nítido do art. 1.197 do CC/2002.Ademais, as duas teorias procuram delimitar a posse a partir do Direito Romano, o que compromete a atualidade do instituto, que deve satisfazer as necessidades contemporâneas, as quais certamente diferem daquelas da antiga Roma. 21

Quanto à crítica de Ihering à noção de poder fático sobre a coisa, retoma-se aqui a ideia de que a posse se caracteriza como a possibilidade de exercício do poder fático. Circunstâncias há em que esse poder não é exercido, como ocorre, para ficarmos com um dos exemplos trazidos pelo jurista alemão, com a madeira cortada e deixada no bosque. Mas inegavelmente há possibilidade de exercício desse poder, de modo que a posse se caracteriza.

No que toca à intenção do possuidor, torna-se difícil, como se verá mais detidamente ao se examinar a diferença entre detenção e posse, dispensar por completo o elemento volitivo na caracterização da relação possessória. A falta de intenção, salvo a hipótese de abertura da sucessão, não permite que se adquira a posse. Não serei possuidor do smartphone que meu amigo esquece no meu carro. Tampouco o serei do carro que indevidamente é estacionado em minha vaga de garagem. E isso se deve ao fato de que em ambos os casos não tenho intenção de possuir legitimamente os referidos bens, os quais indiscutivelmente se encontram na esfera jurídico-patrimonial de seus proprietários. Não se pretende defender que só haverá posse quando houver vontade de possuir como proprietário. Haverá posse quando à possibilidade de exercício do poder físico sobre a coisa corresponder a vontade de possuí-la.

1.4. Posse e função social

Já Rudolf von Ihering reconhecia que a proteção da posse tinha como objetivo o uso econômicoda coisa. 22 Todavia, o jurista concebia na proteção da posse um meio para a tutela da propriedade. Essa noção não deve prevalecer. A proteção possessória ocorre em atenção à posse em si, independentemente de sua relação com qualquer outro instituto jurídico. É para assegurar a melhor fruição do bem, em atendimento aos interesses do possuidor, que a posse é protegida. 23

Trata-se de instituto amplamente difundido na vida social. Seria difícil imaginar o aproveitamento econômico do bem, em atenção aos interesses do possuidor, sem que houvesse um sistema de proteção da posse.Tanto no campo, quanto na cidade, inumeráveis negócios jurídicos têm como objeto a posse. Eis a razão pela qual o legislador procurou tutelar a posse no plano infraconstitucional, positivando regras tanto no Código Civil, quanto no Código de Processo Civil.

Ainda que no plano constitucional inexista disciplina específica sobre a posse, a Constituição erige a propriedade como direito fundamental (art. 5.º, XII), acrescentando que ela deverá atender a sua função social (art. 5.º, XIII). 24 A funcionalização da propriedade abre caminho para a ideia de funcionalização da posse. 25 No plano infraconstitucional, a função social da propriedade é disciplinada no art. 2.º, § 1.º, alíneas a a d, do Estatuto da Terra 26 (Lei 4.504/1964). O conceito de função social está difundido no direito positivo. 27 Pretende-se, aqui, compreender o que significa a função social da posse.

Costumeiramente, ao tratar do tema,acentua-se a necessidade de superação do conceito tradicional de posse, a fim de que o seu conteúdo seja ampliado e o instituto passe a ser visto como um direito real especial, deixando de ser o poder fático sobre a coisa, para ser “uma relação material, decorrente da vontade dotada de função social”. 28 A posse, considerada sua função social, passa a ser tutelada em razão do direito de possuir, em atenção às necessidades do homem. 29

Sustenta-se que desvestida de sua função social a posse tem sido incapaz de resolver as situações jurídicas para a qual existe como instituto, de modo que o Brasil, conquanto seja um país de dimensões continentais, contém em sua população milhares de despossuídos. 30 Assim, de acordo com esse posicionamento, no eventual conflito entre a função social da posse e a função social da propriedade, deverá o juiz realizar ponderação de valores e aplicar a regra da proporcionalidade, devendo ser efetivado o direito que melhor evidenciar o cumprimento de sua função social. 31

Apresentado um resumo da justificação do princípio da função social da posse, passa-se a examiná-lo criticamente. A erradicação da pobreza e a melhoria das condições econômicas da população brasileira são objetivos que devem ser procurados incessantemente pela sociedade civil e pelo Estado. Nesse sentido, a proteção da posse como fenômeno independente da propriedade seguramente contribuirá para tutelar o possuidor contra o proprietário, algo que resulta de disposição expressa do Código Civil de 2002 (art. 1.196). Mas será tutelado pelo Direito o legítimo possuidor, não o esbulhador!

O esbulho gera imprevisibilidade e insegurança nas relações sociais e constitui grave violação da esfera jurídico-patrimonial do possuidor legítimo, quer ele seja, quer não seja simultaneamente proprietário. Para que a economia cresça e a pobreza diminua é necessária a realização de investimentos. Mas a premissa para a alocação de recursos é a previsibilidade, a confiança no retorno daquilo que foi investido, sendo digno de nota que o investidor aplica seu capital excedente. Se é assim, soluções jurídicas que levem à instabilidade, à insegurança, não podem ser consideradas como remédios para a erradicação da pobreza e diminuição da quantidade de despossuídos. O contrário é verdadeiro: a erradicação da pobreza passa pela segurança e previsibilidade das relações sociais. É preciso conceder ao legítimo possuidor a segurança de possuir.

Cabe ao juiz, não somente na tutela jurisdicional da posse, assegurar a previsibilidade do Direito, permitindo que os cidadãos planejem suas ações. 32 Mas essa proposição, válida para a generalidade dos casos, adquire traços ainda mais incisivos na tutela jurisdicional da posse, imprescindível para que possa ocorrer fruição dos bens.

Na condição de arrendatário de uma gleba de terra, preciso ter segurança de que minha posse será respeitada contra qualquer ato espoliativo do proprietário. Na condição de possuidor proprietário, preciso ter a segurança de que minha posse não será esbulhada, o que permitirá a alocação de recursos para o desenvolvimento da pecuária, da agricultura ou de outro empreendimento. A posse permite que o bem seja economicamente fruído pelo legítimo possuidor. Essa é a função da posse, sendo de nenhuma relevância que ao substantivo se acrescente o adjetivo. A posse de boa-fé, que protege o colono, que protegia já em Roma o pequeno agricultor, que permite a aquisição da propriedade por meio da prescrição aquisitiva em suas diversas modalidades, é o mesmo instituto que ainda hoje se mostra essencial para o desenvolvimento da economia, sendo objeto de miríade de negócios jurídicos. 33

Não se nega que o interesse do legítimo possuidor deve ser tutelado frente ao do proprietário, embora na maioria das vezes as figuras do possuidor e do proprietário coincidam. O que não se admite é a simplista solução de invocar a função social da posse a fim de permitir o esbulho do legítimo possuidor proprietário. A argumentação sobre a função social da posse trilha esse caminho sinuoso e não raras vezes parece admitir como objetivo a superação da “propriedade burguesa”. Ocorre que a proteção da propriedade e da posse é elemento essencial para que a economia se desenvolva, com melhores resultados principalmente para a parcela mais desfavorecida da população, seja pela oferta de emprego, seja pelo acesso a bens de consumo mais baratos, seja ainda pela redistribuição de recursos mediante tributação do imóvel.

Defender a ideia de que diante de um caso concreto de invasão– quer ele seja realizado por um indivíduo, quer o seja por um movimento social – a propriedade deva ceder em nome da função social da posse não é nada mais que solapar um dos alicerces da economia, inviabilizando a geração de riqueza e, consequentemente, impedindo a diminuição da pobreza. A regra de proporcionalidade não se aplica diante da tranquila solução trazida pelo direito infraconstitucional, favorável ao legítimo possuidor. Mais a mais, a noção de que caberia ao juiz ponderar os valores envolvidos não seria outra coisa que outorgar a possibilidade de que a solução fosse dada pelas diferentes inclinações ideológicas dos magistrados.

A proteção da posse em si mesma considerada, como possibilidade de exercício de poder sobre a coisa, assegura a fruição pelo legítimo possuidor. Discorda-se, portanto, da abordagem segundo a qual o desenvolvimento do capitalismo converteu a apropriação de bens pela posse no direito de propriedade. 34

Compreender a posse como instituto autônomo em relação à propriedade demonstra por si só sua importância para o mercado, o que contraria a ideia de que tenha sido esvaziada, justificável apenas à luz do conceito restrito de “apropriação fática das coisas”. Mesmo nesse caso, contudo, há de se ponderar que o desenvolvimento da noção de propriedade ocorreu muito antes do capitalismo. Este fenômeno surgiu na modernidade como decorrência, dentre outros fatores, do desenvolvimento de uma mentalidade capitalista, para a qual a ascese intramundana, originária das seitas protestantes e determinante para a constituição do conceito de vocação profissional, desempenhou fator fundamental. 35

Da autonomia da posse resulta, ainda, a impossibilidade de se verificar, para a finalidade de conceder proteção possessória, o cumprimento dos requisitos caracterizadores da função social da propriedade. Sendo a posse instituto autônomo, considerações sobre a função social da propriedade são completamente estranhas aos interditos possessórios. Desse modo, requerida a tutela jurisdicional da posse, não cabe ao juiz subordinar o deferimento da proteção possessória ao cumprimento dos requisitos elencados no art. 2.º, § 1.º, alíneas a a d do Estatuto da Terra ou, o que seria ainda pior, a critérios pessoais de atendimento da função social.

O ordenamento jurídico distingue a posse da propriedade e a legislação infraconstitucional, ao tutelar a posse, resguardou sua autonomia em relação à propriedade, de modo que a verificação, nas ações possessórias, dos requisitos da função social da propriedade, caracterizaria grave atentado ao sistema de tutela jurisdicional erigido para proteger a posse. 36

Poder-se-ia invocar a superioridade da Constituição para justificar o exame do cumprimento da função social da propriedade no âmbito dos interditos possessórios. Ocorre que esse argumento se baseia na superioridade da Constituição para fazer tábula rasa da sistematização da posse e da propriedade no plano infraconstitucional. Da referência à função social da propriedade não se pode depreender a unificação desse instituto com a posse. Muito menos adequado será invocar a superioridade hierárquica da Constituição para condicionar a tutela jurisdicional da posse a requisitos exigidos para que a propriedade atinja sua função social.

Repita-se ainda outra vez: posse e propriedade não se confundem, de modo que a tutela jurisdicional da posse não está subordinada a requisitos elencados pelo ordenamento jurídico para a propriedade. Quando se separa juridicamente a posse da propriedade, pretende-se permitir a melhor fruição do bem. Para proteger a posse, em conformidade com o que exige o direito civil, disciplina-se procedimento especial no código de processo, o que se faz em nome da efetividade da jurisdição.

Não se pode supor que a separação entre posse e propriedade, tão cara para tantos valores amparados pelo Direito, como a segurança jurídica, a liberdade e a dignidade, seja inteiramente solapada ao argumento de que a Constituição, ao aludir à função social da propriedade, exige a verificação de seus requisitos para que seja concedida a tutela jurisdicional da posse. Se tal consideração estivesse correta, seria necessário decretar a inconstitucionalidade de todos os dispositivos que separam a posse da propriedade, o que fazem em atenção a antiquíssima distinção, presente na raiz do direito de origem romano-canônica.

Destarte, para que ocorra a efetiva e adequada tutela jurisdicional da posse, em atenção ao art. 5.º, XXXV e LXXVIII da Constituição, não se pode subordinar a concessão da proteção possessória ao acatamento de requisitos exigidos pela lei ou pela doutrina para a caracterização da função social da propriedade.

1.5. Objeto da Posse

Conceituada a posse como possibilidade de exercício do poder fático sobre a coisa, cabe verificar quais bens se submetem à relação possessória. Em outras palavras, deve-se definir se a posse atinge apenas os bens materiais ou se abrangeria ainda “realidades imateriais”. 37 Afaste-se, desde logo, a ideia de que haveria posse de direitos pessoais, defendida com tanto brilho por Ruy Barbosa e Vicente Ráo. O que pretendiam os juristas, ao estenderem a posse aos direitos pessoais, era permitir que situações carentes de tutela obtivessem pronta resposta jurisdicional, mediante aplicação dos interditos possessórios.

Sendo a posse o poder fático sobre as coisas, por certo não é possível ampliá-la para nela abrigar a posse de direitos. Possui-se a coisa, não o direito. Ademais, a ideia da posse de direitos pessoais, além de conflitar com a dogmática, tornou-se desnecessária. Atualmente, com a possibilidade de obtenção de tutelas urgentes e a previsão de remédios especiais como o mandado de segurança, não há necessidade de ampliar o papel dos interditos possessórios.

Rejeitada a possibilidade de posse de direitos pessoais, volta-se à questão: restringir-se-ia a proteção possessória aos bens materiais ou bens imateriais também seriam passíveis de posse?

Prestigiada doutrina se posiciona contrariamente à possibilidade de ajuizamento de ações possessórias para a tutela de bens imateriais, de que seriam exemplo as energias e as ondas de rádio e televisão, de modo que a usucapião de linha telefônica, admitida na Súmula 193 do STJ, 38 seria notável exceção ao sistema de restrição dos remédios possessórios aos bens materiais. 39

Ocorre que a categoria “coisas corpóreas” abrange não apenas os bens que podem ser tocados, mas igualmente aqueles que sejam percebidos pelos sentidos, de que seriam exemplos as energias e as forças da natureza. 40 Assim, quando se menciona a posse de coisas corpóreas, alude-se igualmente a bens imateriais que possam ser percebidos pelos sentidos humanos.

Com efeito, a imaterialidade não faz desses bens abstrações construídas pela inteligência humana. São coisas que podem ser percebidas e, portanto, possuídas e protegidas pelas ações possessórias. O Código Civilde 2002 define no art. 83, I, as energias que tenham valor econômico como bens móveis. 41 Este dado do direito positivo constitui desmentido à ideia de que a proteção possessória não alcançaria bens imateriais. As energias, como se vê, estão explicitamente definidas como bens móveis, passíveis de propriedade e, portanto, de posse.

Restringir a proteção possessória aos bens corpóreos que podem ser tocados seria diminuir a importância da posse. O instituto, legado dos romanos, sempre esteve atrelado à realidade social. Trata-se, como se viu, de fato, não de direito. A posse de bens imateriais, compreendidos como aqueles que sejam perceptíveis aos sentidos humanos, é de todo adequada na contemporaneidade. É correto afirmar que a posse é protegida a fim de assegurar o melhor proveito econômico da coisa. Em outras palavras, protege-se a posse para assegurar ao possuidor a melhor fruição. Considerando o desenvolvimento tecnológico, a permitir a fruição de diversas realidades imateriais, seria arcaísmo incompreensível reduzir a posse às coisas materiais. Ciente disso, tratou o legislador de classificar as energias como bens móveis. Merecem classificação idêntica as ondas de rádio e de televisão.

Considerada a maior amplitude do conceito de coisas corpóreas, a abrigar as realidades imateriais, cabe investigar se poderiam as ações possessórias proteger bens caracterizados como propriedade intelectual e industrial. Pontes de Miranda responde afirmativamente. 42 Todavia, a Súmula 228 do STJ rejeitou a aplicação do interdito proibitório para a tutela dos direitos autorais. 43

Concorda-se com posicionamento adotado pelo STJ. O direito autoral é direito e, como tal, não é alcançado pela proteção possessória. Para evitar o ilícito é possível ajuizar demanda inibitória, expressamente prevista no art. 497, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015. Para implementar a decisão poderão ser aplicados os mecanismos coercitivos ou sub-rogatórios previstos no art. 536, § 1.º do CPC/2015. Este dispositivo consagra o direito ao meio executivo necessário no caso concreto, sendo irrelevante que outro mecanismo tenha sido pleiteado pelo jurisdicionado. 44 Nota-se, portanto, que para a proteção do direito autoral, seja mediante tutela inibitória pura, seja por meio de remoção do ilícito, não é necessário lançar mão do interdito proibitório, o que confirma o acerto da orientação adotada no STJ.

2. Modalidades da posse

A compreensão dos dispositivos relacionados às ações possessórias também pressupõe o domínio conceitual das diversas modalidades de posse.O art. 567 do CPC/2015, por exemplo, alude ao possuidor direto ou indireto que tenha receio de ser molestado. Por sua vez, os arts. 1.200 e 1.201 do CC/2002referem-se, respectivamente, à posse justa e à de boa-fé. Escusado dizer que a aplicação dos dispositivos requer conhecimento sobre as modalidades de posse, com o que se comprova a importância da classificação.

2.1. Posse direta e posse indireta

Haverá posse indireta sempre que outrem exercer a posse direta, não ocorrendo a exclusão de uma posse em relação à outra. 45 O usufruto é exemplo tradicional em que convivem a posse direta, exercida pelo usufrutuário, com a posse indireta, exercida pelo nu-proprietário. O conceito de posse indireta reforça a ideia de que não é necessário contato físico com a coisa para que ela se submeta à posse. Basta a possibilidade de exercício do poder sobre a coisa para que a posse se caracterize.

No art. 1.197 do CC/2002 é expressamente asseverado que a posse direta não anula a posse indireta, sendo outorgada ao possuidor direto proteção possessória contra o indireto. 46 Embora o dispositivo não o diga expressamente, evidentemente poderá o possuidor indireto ajuizar as ações possessórias para a defesa da posse agredida por terceiro. Também poderá fazê-lo contra o possuidor direto se a posse deste se tornar ilegítima.

2.2. Posse justa e posse injusta

O Código Civil define como posse injusta aquela que não for violenta, clandestina ou precária. 47 A definição, como se vê, ocorre por exclusão. Para saber o que é posse justa é necessário definir posse violenta, clandestina e precária. Violenta é a posse adquirida com o uso de força. 48 Clandestina é a posse cuja aquisição ocorre às ocultas, agindo ardilosamente aquele que procura conquistar a posse. 49 Precária é a posse marcada pelo abuso de confiança, em que aquele que recebeu a coisa deixa de devolvê-la. 50 Justa, portanto, será a posse que não estiver tisnada pelos vícios da violência, clandestinidade ou precariedade.

2.3. Posse de boa-fé e posse de má-fé

De boa-fé, nos termos do caput do art. 1.201 do CC/2002, é a posse exercida por possuidor que desconhece vício ou obstáculo à aquisição da coisa. 51 Caracteriza-se a posse de boa-fé quando houver plausibilidade na crença do possuidor sobre a legitimidade de sua condição, de modo que a consciência sobre o caráter ilegítimo da posse a caracteriza como de má-fé. 52 O critério classificatório enfatizado pelo dispositivo é a convicção do possuidor sobre a idoneidade da posse, a demonstrar que a boa-fé é verificada na dimensão subjetiva, não na objetiva. 53

No parágrafo único do art. 1.201 é mencionado que o justo título do possuidor conduz à presunção de sua boa-fé. 54 Justo títuloé o fundamento de legitimidade da posse, compreendido como o ato jurídico que o possuidor reputa como capaz de lhe transmitir o bem. 55 Desse conceito decorre a importante consequência de que o justo título deve cumprir os requisitos formais que do título são exigidos. 56 Com efeito, tratando-se de ato jurídico capaz de instilar no possuidor a ideia de transmissão legítima e, consequentemente, de posse de boa-fé, não é aceitável que o justo título descumpra cabalmente os pressupostos de validade do título. Se isso ocorrer, justo título não há.

Suponha-se que o possuidor invoque como justo título de sua posse a transmissão verbal e gratuita do imóvel em que vive. Ainda que tenha havido a alegada “doação” e mesmo que o possuidor realmente creia na possibilidade de transmissão verbal da propriedade, fato é que inexiste justo título na hipótese, pois no art. 1.245 o Código Civil é inequívoco ao exigir o registro do título translativo no Registro de Imóveis para que se perfectibilize a transmissão da propriedade por ato intervivos. 57 A “doação verbal” do imóvel é ato em completo descompasso com os requisitos previstos em lei para a transmissão da propriedade por ato entre vivos. Isso significa que não poderia o possuidor crer na legitimidade de sua posse? A resposta é negativa. O possuidor poderia crer na legitimidade de sua posse, mas nesse caso não contaria com a presunção de boa-fé em seu favor, haja vista a inexistência de justo título. A consciência do possuidor quanto à legitimidade ou ilegitimidade de seu ato teria de ser investigada.

Hipótese diversa ocorreria se o possuidor tivesse registrado o ato translativo no Registro de Imóveis, sendo este ato posteriormente anulado. Nesse caso o possuidor teria justo título, pois conquanto anulado, o ato jurídico em que se fundava sua posse parecia realmente cumprir os requisitos de validade capazes de permitir a transferência da propriedade.

O art. 1.201, parágrafo únicodo CC/2002, assinala que o justo título faz presumir a boa-fé. O próprio dispositivo aponta o caráter relativo da presunção, ao assinalar que ela inexistirá quando houver prova em sentido contrário ou quando a lei expressamente não a admitir.A presunção prevista no art. 1.201, parágrafo único, é presunção legal relativa. Caracteriza-se como hipótese legal de inversão do ônus da prova. Explica-se. Normalmente caberia ao possuidor provar sua boa-fé. Ocorre que, ao invocar ato jurídico caracterizado como justo título, passa a ser presumido como possuidor de boa-fé por força da lei. Recai sobre aquele que alega a ilegitimidade de sua posse o ônus de provar a má-fé. Daí se falar em inversão de ônus da prova.

Ocorrerá a perda da boa-fé, conforme assinala o art. 1.202 do CC, quando houver circunstâncias que façam presumir que o possuidor não desconhece a ilegitimidade de sua condição. 58 As circunstâncias a que alude o dispositivo constituem a fonte de prova adequada para a demonstração da má-fé do possuidor, já que esta normalmente não é alardeada, de modo que normalmente inexistirão outros elementos probatórios além de indícios. 59 Nos termos do código a prova indiciária será suficiente para que se evidencie a inviabilidade da crença do possuidor na legitimidade de sua posse. Se o possuidor, crente na validade da doação verbal, foi notificado para abandonar o imóvel, não poderá a partir deste momento invocar a boa-fé de sua posse. Como se vê, bastará que se opere circunstância que torne ilegítima a crença na boa-fé para que a posse perca sua probidade.

Obviamente não poderá alegar boa-fé quem tenha tomado a posse consciente de violência injusta. Hipótese diferente é aquela na qual o possuidor crê que tenha realizado ato de desforço legítimo, conforme o art. 1.210, § 1.º do CC/2002, tendo na realidade agredido a posse de outrem. Nesse caso, ainda que a violência tenha caracterizado esbulho, agiu o possuidor crente na legitimidade da defesa da posse, não se caracterizando a má-fé.

A natureza da posse traz relevantes consequências. Nos termos do art. 1.216 do CC/2002 o possuidor ímprobo responderá desde o momento em que se caracterizou a má-fé pelos frutos colhidos e percebidos, assim como pelos que culposamente deixou de perceber, sendo-lhe assegurada somente a restituição das despesas de produção e custeio, a fim de evitar enriquecimento ilícito. 60 Impõe-se ainda a restituição dos frutos pendentes quando cessar a boa-fé. 61 Conforme dispõe o art. 1.218, o possuidor de má-fé responderá pela perda ou deterioração da coisa mesmo que acidentais, a não ser quando demonstrar que ela aconteceria mesmo se o bem estivesse na posse daquele que o reivindica. 62 Ademais, no art. 1.220 o Código Civil prescreve que o possuidor de má-fé será indenizado apenas pelas benfeitorias necessárias, não lhe cabendo o direito de retenção em relação a elas, nem o de levantamento das benfeitorias voluptuárias. 63

As sanções que recaem sobre o possuidor de má-fé não incidem sobre aquele que possuíra com boa-fé. O Código Civil assegura ao possuidor de boa-fé o direito aos frutos percebidos. 64 Do mesmo modo, o código isenta o possuidor probo de responsabilidade pela perda ou deterioração da coisa a que não tenha dado causa. 65 No tocante às benfeitorias, concede a lei amplas prerrogativas àquele que possui de boa-fé. Será indenizado pelas benfeitorias necessárias e úteis e poderá levantar as benfeitorias voluptuárias que não lhe forem pagas desde que o faça sem prejudicar a coisa possuída. Poderá, além disso, exercer o direito de retenção pelas benfeitorias necessárias ou úteis. 66

2.4. Presunção da manutenção do caráter da posse

O art. 1.203 do CC presumeque a posse mantém o caráter com que fora adquirida. 67 Estabelece-se, também aqui, uma presunção relativa, passível de revogação se houver prova em sentido contrário.A manutenção do caráter da posse diz respeito tanto à justiça ou injustiça, concernente ao aspecto objetivo da posse, quanto ao aspecto subjetivo, relacionado à boa-fé ou má-fé do possuidor e ao exercício direto ou indireto da posse. 68

A mera vontade do possuidor é insuficiente para operar modificação na natureza da posse, a qual se altera somente quando houver mudança no título aquisitivo. 69 O possuidor violento continuará a sê-lo depois da cessação do esbulho. Mas outro será seu status se vier a adquirir a propriedade daquele que fora esbulhado. Não remanescerá, nesse caso, a violência da posse, como também não remanesceria se se tratasse de clandestinidade ou de precariedade.

Alteração no caráter da posse também ocorrerá se o possuidor de má-fé adquirisse o bem, hipótese em que se torna possuidor de boa-fé, ostentando título adequado para a transmissão da propriedade e, consequentemente, da posse.

Mesmo o exercício direto ou indireto da posse pode se alterar se sobrevier modificação do título com que a posse é exercida. Basta imaginar situação em que o locatário adquira o bem do locador e para ele o alugue.

3. Composse

É admitida pelo ordenamento jurídico a possibilidade de duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, sendo-lhes assegurado o exercício de posse sobre o bem desde que não ocorra exclusão de outro compossuidor. 70 À posse de coisa pro indiviso se dá o nome de composse.

O tema suscitou grande polêmica desde o direito romano, pois ao conceber a posse como o poder exercido sobre a coisa, parte dos jurisconsultos não admitia a composse, já que o exercício de poder por um dos possuidores excluiria a posse dos demais. 71 Posteriormente a composse foi reconhecida ao argumento de que representaria exceção ao princípio da exclusividade da posse. A coisa juridicamente indivisível seria possuída totalmente por cada um dos possuidores, tal como ocorre nas servidões. 72

A admissão da composse se torna bastante natural quando se reconhece a possibilidade de condomínio. 73 Com efeito, aceita a comunhão de propriedade sobre coisas juridicamente indivisíveis, deve-se admitir igualmente a possibilidade de composse.

Pontes de Miranda classificou a composse em simples ou de mão comum. Na composse simples cada um dos possuidores exerce autonomamente o poder fático sobre a coisa, sendo exemplo a composse direta dos condôminos de determinado terreno. Na composse de mão comum as posses não são independentes, de modo que nenhum possuidor poderá exercê-la autonomamente. É exemplo de composse de mão comum aquela exercida sobre cofre com segredo, sendo cada um dos proprietários conhecedor de parte dele. 74

Não é correta a ideia de que na composse cada possuidor possuiria uma fração abstrata do bem. 75 Como adverte Pontes de Miranda, a atribuição de quota significa posse sobre coisa individualizada, sendo certo que o Código Civil não faz menção a quotas ao disciplinar a composse. 76 O raciocínio do jurista, apresentado sob a vigência do Código Civil de 1916, vale também para a codificação civil de 2002. Conclui-se que a suposição de que haja partes abstratas a favorecer cada um dos possuidores implica a posse sobre partes individualizadas e, portanto, de composse não se trata. 77

O art. 1.199 do CC/2002autoriza cada um dos possuidores a exercer a posse sobre a totalidade da coisa comum, desde que não exclua idêntica prerrogativa de outro possuidor. 78 Se houver ato atentatório à posse de outro possuidor, poderá este, nos termos do art. 1.199 ajuizar demanda possessória. Se a agressão à posse for praticada por terceiro, cada um dos compossuidores poderá se valer dos interditos.

4. Posse e mera detenção

O art. 1.198 do CC/2002denomina de mero detentor aquele que conserva a posse em nome de outrem, seguindo suas ordens e instruções. 79 Esse dispositivo é complementado pelo art. 1.204 do mesmo diploma, a estabelecer que a posse é adquirida a partir do momento em que for possível exercê-la em nome próprio. 80 Para a separação entre os conceitos de posse e detenção ainda é necessário analisar o art. 1.208, também do Código Civil, de acordo com o qual atos de mera permissão ou tolerância não constituem posse. 81

Os elementos colhidos do direito positivo permitem concluir que não haverá posse quando aquele que detiver a coisa o fizer sob as ordens de terceiro. Nesse caso há detenção, sendo o terceiro o verdadeiro possuidor. É possível adquirir a posse somente quando exercida em nome próprio, ou seja, sem que o poder fático exercido sobre a coisa tenha como fundamento ordens ou instruções do possuidor. Se a detenção realizada sob as instruções de outrem não caracteriza posse, igualmente não o fazem os atos de mera liberalidade ou tolerância do possuidor. Tolerar que o vizinho passe sobre o imóvel vez por outra, não significa abrir mão da posse, nem caracteriza a conduta como agressão.

Cabe destacar a inadequação das alusões a “posse em nome próprio” e “posse em nome alheio”, pelosingelo motivo de que aquele que exerce posse em nome de outrem na realidade possuidor não é, mas mero detentor. 82 A posse pressupõe o exercício do poder fático no interesse do possuidor, de modo que não haverá posse quando este poder for exercido em benefício de outrem. 83

A diferença entre possuidor e detentor está no elemento volitivo, sendo claro que eles não se relacionam com a coisa da mesma maneira. Isso não significa que inexista vontade na detenção. A conservação da coisa, contudo, é feita em nome de outrem, sem que o detentor possa pretender possuí-la. 84

Aceitando o elemento volitivo na definição da posse, torna-se mais fácil distingui-la da detenção. Contudo, as dificuldades crescem significativamente quando se recusa à vontade qualquer papel, como o fez Pontes de Miranda, para quem o direito positivo brasileiro havia abstraído corpus e animus, não os considerando como elementos definidores da posse. 85 Para o jurista inexistiria conceito apriorístico de detenção, sendo inexatosupor que esta jamais geraria efeitos jurídicos, pois tudo dependeria do direito positivo. 86 Clóvis do Couto e Silva adotou o mesmo posicionamento, afirmando que o ordenamento jurídico indicaria os pressupostos da posse e da detenção. 87

É certo que ao abordar o tema não se pode ignorar o direito positivo. Mas isso obviamente não significa a impossibilidade de elaboração conceitual dos institutos. Sem que os conceitos de posse e detenção existissem previamente à elaboração legislativa, por óbvio não poderia o legislador discipliná-los, atribuindo-lhes diferentes efeitos. 88 Identifica-se no plano fático a diferença entre posse e mera detenção. Discorda-se, portanto, da ideia de que as diferenças entre posse e detenção decorram exclusivamente do direito positivo. Abstraído o direito, ainda seria facilmente verificável a diferença entre o caseiro contratado para cuidar da chácara enquanto o dono se ausenta e o possuidor que acredita na legitimidade da posse que exerce sobre a coisa. Trata-se, logo se vê, de situações fáticas diferentes, a originar dois diferentes institutos. Essa diferença o direito positivo não pode ignorar.

Vê-se, assim, que o elemento volitivo é essencial para a distinção entre posse e mera detenção. 89 O detentor age em conformidade com a vontade do possuidor e, por isso, não possui, mas apenas detém. A distinção não é meramente acadêmica, mas gera relevantíssimas consequências jurídicas.

Não poderá o mero detentor adquirir a propriedade por usucapião, pois não exerce a posse mansa e pacífica do bem.Note-se que o Código Civil, nos arts. 1.238, 1.239, 1.240 e 1.240 – A, § 1.º vale-se respectivamente das expressões “possuir como seu um imóvel”, “possua como sua”, “possuir, como sua” e “ao mesmo possuidor”, caracterizando a posse como indiscutível pressuposto para a usucapião. Assim, como a detenção não se confunde com a posse, a usucapião é inacessível ao detentor.

Para analisar a defesa da posse pelo detentor, mediante interditos, impõe-se previamente indicar duas categorias de detenção. A primeira, denominada detenção dependente ou subordinada, é aquela praticada pelo fâmulo da posse ou por aquele que exerce ato tolerado ou permitido pelo possuidor. Está prevista nos arts. 1.198 e 1.208 do CC/2002. A segunda modalidade de detenção é a independente, sendo exemplo aquela praticada com violência ou clandestinidade. Sua previsão está no período final do art. 1.208. 90

O detentor dependente não poderá ajuizar os interditos possessórios. 91 Sua condição de servidor da posse não lhe outorga essa prerrogativa. Perceba-se, quanto ao detentor independente, que o vício de sua posse, eis que obtida mediante violência ou clandestinidade, limita-se ao antigo possuidor. Em relação ao restante da sociedade sua posse será legítima. 92 Disso decorre a possibilidade do detentor independente fazer uso dos interditos contra terceiros.

O art. 1.208 do CC/2002 assinala que atos clandestinos ou violentos não conduzem à posse, senão depois da cessação da violência ou da clandestinidade. O dispositivo se conecta com o art. 1.203, de acordo com o qual a posse conserva o caráter com que foi adquirida. Esses dispositivos são a fonte normativa da conclusão de que o detentor conservará o caráter de injustiça de sua posse em relação ao possuidor, mas cessada a violência ou a clandestinidade, será possuidor perante a sociedade.

Foi dito que se terceiro violar a posse do detentor independente, este poderá empregar os interditos possessórios. Isso, contudo, não inviabiliza a propositura de ação de reintegração de posse contra o detentor independente pelo possuidor que fora alijado da posse em razão de violência ou clandestinidade. É evidente que se não houver reintegração liminar, o possuidor poderá recuperar sua posse na sentença. Enquanto isso, aquele que perante o possuidor é mero detentor, tendo obtido posse por ato clandestino ou violento, poderá defendê-la de ataques perpetrados por terceiros.

5. Posse e propriedade

É por meio do conceito de possuidor que o art. 1.196 do CC/2002 define a posse. Ao fazê-lo, estabelece correlação com a propriedade, assinalando que será possuidor todo aquele que exercer, plenamente ou não, um dos poderes inerentes à propriedade, quais sejam, o uso, o gozo e a disposição.

É bastante evidente que posse e propriedade não se confundem. A propriedade é direito real. A posse é fato. O proprietário do imóvel poderá ser também o possuidor, mas em situações corriqueiras da vida em sociedade o possuidor não é proprietário. Ademais, o sistema de proteção da posse permite que o possuidor seja tutelado contra o proprietário. Essa afirmação nega a teoria de Rudolf von Ihering, para quem a proteção da posse é realizada com a finalidade de se defender a propriedade. 93 Se nesse ponto Ihering tivesse razão, então nada justificaria que o possuidor fosse tutelado contra agressões à posse realizadas pelo proprietário.

Reconhece-se atualmente que a posse é protegida por sua própria relevância socioeconômica. 94 Prevaleceram as teorias absolutas de proteção da posse, segundo as quais ela é tutelada por si mesma, não como instrumento para a defesa da propriedade ou de qualquer outro instituto jurídico. Não se protege o direito à posse, mas o poder fático exercido sobre a coisa. 95

Como se verá adiante, nas ações possessórias sequer será possível discutir sobre a propriedade, eis que proibida a exceção de domínio. Também esse ponto reforça a separação entre posse e propriedade, institutos jurídicos inconfundíveis.

6. Posse e servidões

No art. 1.213 o Código Civil concede proteção às servidões aparentes, outorgando-a também às não aparentes quando os títulos se originarem do possuidor do prédio serviente ou daqueles de quem este os obteve. 96 As servidões aparentes são visíveis, não o sendo as não aparentes, de que seria exemplo a servidão de não edificação após determinada altura. 97 Considerada a visibilidade como elemento diferenciador entre as duas espécies de servidões, pode-se definir como aparente a servidão que se manifeste por “obra exterior”, sendo não aparentes as servidões cujo exercício prescinde dequalquer obra. 98

Também é clássica no direito brasileiro a distinção entre servidões contínuas e descontínuas. Haverá servidão contínua quando seu exercício não requerer qualquer atividade além daquela necessária para sua constituição, sendo exemplo a servidão de passagem de água. Descontínua será a servidão quando for necessária alguma conduta pelo proprietário do imóvel dominante. 99 Conquanto clássica, essa distinção não foi incorporada no art. 1.213 do CC.

A proteção às servidões aparentes é extraída por meio de interpretação a contrario sensu: se não se protege as servidões não aparentes, salvo nas hipóteses indicadas no dispositivo, então são protegidas as servidões aparentes. 100 Quanto à proteção das servidões não aparentes, são necessários maiores esclarecimentos.

O art. 1.213 assinala que não serão protegidas as servidões não aparentes a não ser que estejam tituladas, quer isso ocorra mediante registro, quer isso se dê por meio de justo título. 101 Saliente-se que nos termos do que dispõe o STF no verbete 415 de sua Súmula de jurisprudência, 102 obras permanentes seriam motivo capaz de justificar a proteção possessória da servidão.

Com a expressão “daqueles de quem este os houve” o art. 1.213 se refere à hipótese em que o possuidor do prédio servienteo tenha obtido com a servidão. Isso significa que se a servidão tiver sido registrada pelos proprietários anteriores ou decorrer de justo título anterior à aquisição do bem pelo atual proprietário, será possível protegê-la por meio das ações possessórias. 103

7. Aquisição da posse

O art. 1.204 assinala que a posse é adquirida a partir do momento em que se torna possível exercer em nome próprio algum dos poderes inerentes ao domínio ou propriedade. 104 É bastante evidente a conexão deste dispositivo com o art. 1.196, que ao definir quem é possuidor indicaindiretamente o que é a posse. Extrai-se dessa conexão entre os dispositivos a ideia de que a posse, sendo fato, não será adquirida a não ser quando for possível o exercício de poder fático sobre a coisa.

Decorre do art. 1.204 que a realização de negócio jurídico não permitirá a caracterização de posse, só instaurada quando o adquirente efetivamente vier a exercer poder fático sobre a coisa, salvo na hipótese de constituto possessório. 105 Em virtude da cláusula constitutio alienante permanece na posse do imóvel, mas o faz em nome do adquirente. Estabelecida a cláusula constituti, poderá o adquirente defender a posse por meio dos interditos.

No art. 1.205, I, o Código Civil estabelece que a posse pode ser adquirida pela própria pessoa ou por representante, acrescentando o inc. II que mesmo terceiro sem mandato poderá adquirir a posse em nome daquele que a pretende, desde que haja posterior ratificação do ato aquisitivo. 106

O ato aquisitivo da posse, na hipótese do art. 1.205, I, exige vontade do agente, não sendo requerida a capacidade necessária para a celebração de negócios jurídicos. Contudo, para que haja representação, exige-se capacidade jurídica. A aquisição da posse, na hipótese de representação, decorrerá da vontade do representante, que só obterá a posse quando passar a exercer poder fático sobre a coisa, nos termos preconizados no art. 1.204. A aquisição por terceiro sem mandato exige posterior ratificação, de modo que nesse caso a capacidade jurídica é requisito, pois sem ela não haverá ratificação. 107

Conforme assenta o art. 1.206 do CC, a posse é transmitida aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres que apresentava durante a vida do de cujus. 108 Se posse injusta e de má-fé, não se transformará em justa e de boa-fé em razão da morte do possuidor.

No art. 1.207 o Código Civil estabelece que o sucessor universal continuará a posse do antecessor, facultando-se ao sucessor singular unir sua posse à daquele a quem sucede. 109 Em relação ao sucessor universal, o art. 1.784 do CC estabelece a transferência da posse no momento da morte do de cujus. 110 Trata-se da saisine. Para que a posse e a propriedade sejam transferidas não é necessário que os herdeiros se manifestem, sendo certo que desde o óbito poderão tutelar a posse por meio das ações possessórias. 111

A posse do herdeiro decorre do art. 1.784 e não se relaciona com o disposto nos arts. 1.196 e 1.204. 112 O herdeiro se torna possuidor ainda que não exerça poder fático sobre a coisa, sendo desnecessária qualquer manifestação de vontade nesse sentido. Para a transmissão da posse basta o falecimento do de cujus.

O legatário, por sua vez, encontra-se em situação diferente. No art. 1.923, caput, o Código Civil assenta que a propriedade da coisa certa lhe é transferida a partir da abertura da sucessão. Todavia, o § 1.º do mesmo dispositivo dispõe que ao legatário não se defere imediatamente a posse, sendo-lhe proibido nela ingressar por autoridade própria. 113 Embora a propriedade seja transferida, a posse não o é, recaindo sobre o legatário, para obtê-la, o ônus de ajuizar ação de imissão na posse. 114 O descabimento das ações possessórias decorre da inexistência de posse em favor do legatário. Quem não exerce a posse, não pode se valer dos interditos possessórios, em razão da falta de interesse processual.

8. Perda da posse

O art. 1.223 do CC/2002 preconiza que haverá perda da posse, mesmo contra a vontade do possuidor, quando cessar o poder sobre o bem exercido nos termos do art. 1.196. 115 Por sua vez, o art. 1.224 do mesmo código dispõe que a posse só se considera perdida, por quem não presenciou o esbulho, se ciente da agressão deixa de recuperar a coisa ou, tentando fazê-lo, é violentamente repelido. 116

Ainda que a vontade do possuidor se manifeste no sentido de exercer a posse, terá ocorrido perda quando houver cessado definitivamente o poder fático exercido sobre a coisa. 117

Há equívoco linguístico no art. 1.224. O correto seria que o dispositivo mencionasse “retomar a coisa”. Poder-se-ia argumentar que é correta a menção de retorno à coisa, mas nesse caso, logo se vê, impõe-se o uso da crase, omitido pelo legislador. Apesar do erro, extrai-se tranquilamente do dispositivo que o esbulho não presenciado pelo possuidor só levará à perda da posse se ele se abstiver de retomar a coisa esbulhada ou, tentando fazê-lo, for repelido com violência.

O tema exige maior reflexão. Por certo não se poderá exigir do possuidor que pratique o desforço para somente então lhe permitir acesso às ações possessórias. Se não presenciou o esbulho, mas está ciente do poder fático do esbulhador sobre a coisa, poderá desde logo fazer uso dos interditos.

9. Presunção de posse e tutela jurisdicional da posse de coisas móveis

O art. 1.209 do CC/2002 é regra de direito processual. Dispõe que a posse do imóvel leva à presunção da posse dos móveis que nele se encontrarem. 118 Trata-se de presunção relativa, podendo ser infirmada por prova em sentido contrário.

O dispositivo caracteriza inversão legal do ônus da prova. Explica-se. Segundo o art. 373, I do CPC/2015, cabe ao autor comprovar os fatos constitutivos de seu direito. Assim, se o litígio recair sobre a posse de bens móveis, terá o autor de prová-la. Contudo, se o autor comprovar a posse do imóvel em que se encontram as coisas móveis, caberá ao réu provar a posse sobre estes, invertendo-se o ônus da prova por força da lei. Daí se falar em inversão legal do ônus da prova.

O procedimento para a tutela jurisdicional das coisas móveis é questão controversa. A Lei 9.099/1995, no art. 3.º, IV c/c I, fixa a competência dos juizados especiais cíveis para o processamento e julgamento de ações possessórias sobre imóveis que não excedam o valor de quarenta saláriosmínimos. 119 Embora o dispositivo mencione somente os bens imóveis, não faria sentido retirar da competência dos juizados especiais bens móveis que respeitem o valor de alçada. Assim, o art. 3.º, IV deve ser interpretado extensivamente, a fim de abrigar também os bens móveis.

Questiona-se, ante a previsão da Lei dos Juizados Especiais, se o autor pode proporas ações poessórias disciplinadas nos arts. 554 e ssss. do CPC para a tutela jurisdicional da posse de bens móveis ou imóveis com valor igual ou inferior a quarenta salários mínimos.As diferenças procedimentais são relevantíssimas, pois as ações disciplinadas no código permitem a concessão de liminar, inexistindo previsão neste sentido na Lei dos Juizados Especiais. Isso significa que se a demanda for proposta em conformidade com o procedimento sumaríssimo, não será possível o deferimento de liminar possessória.

Sob o código processual revogado, posicionava-se a doutrina em favor da facultatividade, assinalando que caberia ao autor escolher o procedimento por meio do qual submeteria sua demanda à apreciação jurisdicional. 120 Não há razões para se afastar desse posicionamento à luz do novo código.

Não seria coerente, em razão da vigência do CPC/2015,sustentar a revogação do art. 3.º, II, da Lei 9.099/1995, pois este dispositivo consagra regra especial para móveis e imóveis com valor igual ou inferior a quarenta salários mínimos. Por outro lado, o código concedeu grande ênfase à autonomia da vontade do jurisdicionado, permitindo inclusive a realização de negócios jurídicos processuais. Desse modo, a ideia de que o autor não poderia escolher entre um dos procedimentos previstos em lei não se afeiçoa à maior liberdade concedida às partes pela nova codificação.

A liberdade na escolha do procedimento – sumaríssimo, previsto na Lei 9.099/1995, ou especial, disciplinado no CPC – se restringe às ações de força nova, ou seja, nas quais a violação da posse tenha ocorrido há menos de ano e dia. Se se tratar de ações de força velha, nas quais o procedimento especial estabelecido no código é incabível, deverá o autor submeter sua demanda aos Juizados Especiais ou ao procedimento comum, dependendo do valor da causa, conforme apontava a doutrina à luz do CPC/1973. 121

10. Tutela jurisdicional da posse: proteção do jus possessionis

O Código de Processo Civil disciplina as ações possessórias no Capítulo III, intitulado “Das Ações Possessórias”, do Título III,denominado “Dos Procedimentos Especiais”, do Livro I, designado “Do Processo de Conhecimento e do Cumprimento de Sentença”, da Parte Especial. Foram previstos os tradicionais interditos possessórios, quais sejam, as ações de reintegração e de manutenção de posse e o interdito proibitório.

A opção do legislador é louvável. Embora nos arts. 300 e ss. esteja disciplinada a tutela de urgência, o que autorizaria o pedido de antecipação de tutela em demandas poessórias, o procedimento especialregulado nos arts. 560 e ssss. do Código de Processo Civil permite que seja proferida decisão liminar desde que a posse tenha sido agredida em prazo igual ou inferior a ano e dia. Ficam abstraídas, portanto, considerações sobre a urgência, o que indubitavelmente simplifica a proteção da posse.

Ademais, ainda quando se admita que o juiz possa construir, ouvindo as partes, o procedimento específico mais idôneo para o caso concreto, o que suprimiria a necessidade de um procedimento especial, certo é que nem todos os advogados e juízes atuariam adequadamente sob o ponto de vista técnico, o que poderia comprometer a tutela da posse, de modo que a previsão no código do tradicionalíssimo procedimento especial nas ações possessórias de força nova é medida acertada.

Há de se salientar que o código prevê procedimento específico para a tutela jurisdicional da posse. Trata-se de proteção do poder fático sobre a coisa ou jus possessionis, não do direito à posse ou jus possidendi. 122 Somente quando houver violação ou ameaça à posse haverá interesse processual na propositura das ações possessórias. Assim, se ocorreresbulho, turbação ou ameaça, serão cabíveis, respectivamente, as ações de reintegração, manutenção ou o interdito proibitório.

Como a posse é fato, cuja proteção ocorrerá somente quando houver violação ou ameaça, costuma-se mencionar que se trata de “meio suporte fático”, já que a posse só entrará no plano jurídico quando com ela concorrer outro fato, ou seja, o esbulho, a turbação ou a ameaça. 123 Essa ponderação é correta quando se leva em conta os interditos possessórios. Porém, também a usucapião é efeito da posse e nesse caso não é precisa a ideia de “meio suporte fático”.

As ações possessórias são materialmente sumárias, sendo nelas vedada a discussão sobre a propriedade, conforme assentam os arts. 557, par. ún. do CPC 124 e 1.210, § 2.º do CC. 125 A sumariedade material, a restringir o thema decidendum à posse, subsistirá mesmo quando as ações possessórias não seguirem o procedimento especial em razão do decurso do prazo de ano e dia.Essa posição contava com a adesão da doutrina sob o código revogado, devendo ser mantida sob o diploma vigente. 126

A natureza das ações possessórias é ponto controverso. Nega-se que sejam ações pessoais, pois inexiste obrigação entre o autor e o réu. 127 Não seria concebível que o esbulhador, o turbador ou mesmo aquele que ameaça a posse fossem transformados em devedores do autor. Facilmente se vê que as ações possessórias, ecos na contemporaneidade dos célebres interditos romanos, não são ações pessoais. Concluir-se-ia, então, tratar-se de ações reais. Objeta-se, contra essa conclusão, que a posse é fato, cuja proteção só ocorre depois da agressão. Nessa perspectiva, não sendo a posse direito, não seria possível classificar as ações possessórias como ações reais. 128

Ocorre que se denominam como ações reais aquelas cujo bem da vida seja coisa corpórea, de modo que a concepção das ações possessórias como reais não pressupõe a caracterização da posse como direito real. 129 As ações possessórias abrigam pretensões reais, ou seja, pretensões sobre a coisa, sendo então correto classificá-las como ações reais, embora a posse não seja um direito real. 130

Para evitar controvérsias, no art. 73, § 2.º, o CPCprevê que nas ações possessórias só haverá litisconsórcio necessário com o cônjuge do autor ou do réu quando se tratar de composse ou de ato praticado por ambos. 131 A existência de regra específica é digna de elogios, pois evita que se tenha de perquirir sobre a natureza das ações possessórias, nos termos do caput do art. 73, para se definir as hipóteses de litisconsórcio necessário.

11. Autotutela na Posse

No art. 1.210, § 1.º, do CC/2002, abre-se notável exceção ao monopólio estatal da justiça. 132 O dispositivo, reproduzindo conteúdo do art. 502, parágrafo único, do CC/1916 , autoriza o possuidor turbado ou esbulhado a se manter ou a se reintegrar na posse, desde que sua reação ocorra durante os atos de agressão ou logo depois.

Duas são as hipóteses de autotutela da posse: a legítima defesa e o desforço incontinenti. 133 No primeiro caso a reação do possuidor ocorre durante o ato de agressão. No segundo, logo depois da perda da posse, disciplinada nos arts. 1.223 e 1.224 do CC/2002. Pontes de Miranda, ao analisar o art. 502, caput e parágrafo único, do CC/1916 , assinalava que na primeira parte – equivalente à primeira parte do art. 1.210, § 1.º do código vigente – o dispositivo previa a legítima defesa, prevendo o desforço incontinenti a partir do advérbio “contanto”. 134 A lição é correta e se aplica plenamente ao dispositivo vigente, que reproduz aquilo que o Código Beviláqua já dispunha sobre o tema.

A possibilidade de legítima defesa ou de desforço pelo possuidor indireto é questão interessantíssima. Poder-se-ia supor que por não exercer a posse imediata da coisa o possuidor indireto não pudesse praticar nem a legítima defesa, nem o desforço incontinenti. Todavia, na defesa que fez sobre o cabimento da autotutela possessória pelo possuidor indireto, Pontes de Miranda enfatizou que o art. 502, parágrafo único, do CC/1916 – art. 1.210, § 1.º, do CC/2002 – não distinguia entre possuidor direto e indireto, sendo certo, ademais, que o art. 486 do Código Beviláqua – art. 1.197 do CC/2002 –assinalava que a posse direta não excluía a indireta. 135 Em conclusão, como aponta o jurista, podem exercer a autotutela da posse o fâmulo, o possuidor direto, o representante legal e o possuidor indireto. 136

Antônio Joaquim Ribas se referia a antigo costume indicado pelos praxistas portugueses, de acordo com o qual o legítimo possuidor poderia procurar auxílio nas autoridades para realizar o desforço. A possibilidade era criticada pelo Conselheiro, ao argumento de que não havia previsão legal para que as autoridades viessem em socorro daquele que alegava violação à posse. 137 Pontes de Miranda sustentava que esse entendimento estava incorreto à época do Conselheiro Ribas. 138

É certo que, atualmente, aquele que sofre agressão em sua posse pode se socorrer das autoridades policiais para lhe auxiliarem na legítima defesa. Também poderá fazê-lo para que as autoridades lhe auxiliem no desforço. O fundamental é que a legítima defesa seja simultânea ao ato de agressão e o desforço ocorra logo depois da perda da posse. Obviamente se está perante cláusula aberta, que deverá ser examinada caso a caso. Dúvida não há, porém, quanto à possibilidade de o desforço ser realizado a partir do momento em que o esbulhado tem consciência da perda da posse. 139 Trata-se de aplicação do art. 1.224 do CC/2002, de acordo com o qual aquele que não presenciou o esbulho só perderá a posse quando, ciente do ato espoliativo, deixar de tentar retornar à coisa ou for violentamente repelido tentando recuperá-la. Não estará desatendido o aspecto temporal previsto no artigo se o legítimo possuidor precisar procurar auxílio para o desforço. 140

Qualquer que seja o caso, para que a legítima defesa ou o desforço sejam tolerados pelo direito, deverá o legítimo possuidor empregar força que seja suficiente apenas para garantir a manutenção ou a restituição à posse. É o que consta na segunda parte do art. 1.210, § 2.º do CC. É óbvio que o excesso deve ser verificado de acordo com as circunstâncias do caso concreto e será punível na forma da lei.

12. Ações de Imissão de Posse e Embargos de Terceiro

As ações possessórias, reitere-se, limitam-se à tutela da posse. O direito à posse, ou jus possidendi, não será objeto dos interditos. Sua proteção ocorrerá por meio da ação de imissão de posse.O Código de Processo Civil de 1939 previa para ela procedimento especial, nos arts. 381 a 383. Como não houve previsão específica no Código de 1973, discutiu-se sobre a permanência da ação. A questão foi superada na doutrina, reconhecendo-se a continuidade da ação de imissão de posse. A omissão do legislador processual não poderia extirpar uma pretensão no plano material. Em outras palavras, a ação de imissão de posse continuou a existir como pretensão, apesar da falta de previsão específica no código de processo. 141

Essa conclusão, válida para o Código de 1973, é igualmente aplicável ao código vigente. Há interesse processual na ação de imissão de posse quando o objeto do processo for o direito à posse, sendo a demanda proposta com o objetivo de efetivar a posse daquele que a ela tem direito, mas ainda não a exerceu. 142 É por jamais ter existido o poder fático sobre a coisa que as ações possessórias não podem ser ajuizadas pelo autor da imissão de posse.

Será instruída a petição inicial com prova documental apta a comprovar o direito à posse, limitando-se a controvérsia a esse tema. Trata-se, portanto, de ação sumária, sendo nela proibida a discussão sobre qualquer outra questão que não seja o direito à posse. 143 Estará vedada inclusive a discussão sobre a propriedade. Temas como a validade do contrato e o domínio deverão ser analisados em demanda posterior. 144

A proibição de discussão sobre a propriedade é relevante para que não se confundam as ações reivindicatórias com as ações de imissão de posse. Nas reivindicatórias o domínio é invocado como causa de pedir, tornando-se necessariamente questão jurídica a ser apreciada, o que não ocorre nas ações de imissão, em que o direito à posse pode se originar de lei ou contrato, sem que o autor seja proprietário. 145 Admite-se, todavia, nas ocasiões em que o autor for proprietário não possuidor, a possibilidade de propositura tanto da ação de imissão de posse, quanto da ação reivindicatória. Contudo, se propuser esta demanda em vez daquela, haverá discussão sobre a propriedade, tema que não integra o objeto das ações de imissão de posse. 146

Em conformidade com os arts. 300 e ss. do CPC o autor poderá obter liminar de imissão na posse se comprovar a urgência. A liminar eventualmente deferida poderá se estabilizar nos termos do art. 304. 147

Convém enfatizar que a ação de imissão de posse terá como objeto o direito à posse, jus possidendi, sendo inservível para a proteção da posse entendida como poder fático sobre a coisa. A proteção da posse, reitere-se, será objeto das ações possessórias. A exceção à regra, como indicado alhures, é a transmissão de posse que tenha ocorrido mediante constituto possessório, a outorgar a possibilidade de ajuizamento dos interditos possessórios (vide item 7).

No art. 674 o CPC indica o cabimento de embargos de terceiro quando houver constrição ou ameaça de constrição sobre bens que o terceiro possua ou sobre os quais exerça direito incompatível com o ato constritivo. O caput do dispositivo emprega a locução “sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua”, e seu parágrafo primeiro se refere expressamente ao terceiro possuidor. 148 São nítidas, portanto, as referências à posse.

A despeito disso, os embargos de terceiro não podem ser considerados uma ação possessória típica, pois se voltam contra o ato judicial, não contra a violação da posse. É possível que os embargos de terceiro sejam promovidos por quem não exerça a posse sobre o bem. Ademais, o desforço previsto no art. 1.210, § 1.º do CC/2002 é inconcebível nos embargos de terceiro. 149 Essas peculiaridades impedem a caracterização dessa ação incidental como um interdito possessório.

A rápida abordagem da ação de imissão de posse e dos embargos de terceiro apenas comprova que há somente três ações possessórias típicas, quais sejam, a de reintegração, a de manutenção e o interdito proibitório, respectivamente voltadas contra o esbulho, a turbação e a ameaça à posse.

Seção I

Disposições Gerais

Art. 554. A propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela cujos pressupostos estejam provados.

§ 1.º No caso de ação possessória em que figure no polo passivo grande número de pessoas, serão feitas a citação pessoal dos ocupantes que forem encontrados no local e a citação por edital dos demais, determinando-se, ainda, a intimação do Ministério Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência econômica, da Defensoria Pública.

§ 2.º Para fim da citação pessoal prevista no § 1.º, o oficial de justiça procurará os ocupantes no local por uma vez, citando-se por edital os que não forem encontrados.

§ 3.º O juiz deverá determinar que se dê ampla publicidade da existência da ação prevista no § 1.º e dos respectivos prazos processuais, podendo, para tanto, valer-se de anúncios em jornal ou rádio locais, da publicação de cartazes na região do conflito e de outros meios.

1. Ações possessórias e fungibilidade

Tecnicamente não se confundem as “ações” com as “demandas”. A “ação” é o direito subjetivo público, uno e abstrato, outorgado a todos os cidadãos no art. 5.º, XXXV da Constituição, por meio do qual podem postular tutela jurisdicional perante o Poder Judiciário. O direito constitucional de ação é exercido por meio do ato processual com o qual se requer a tutela jurisdicional, instaurando o processo e apresentando ao juiz a pretensão, qualificada pela causa de pedir, por meio da qual será delimitado o objeto litigioso. A este ato se dá o nome de demanda. 150 Ao longo dos comentários, porém, poderá ser empregado o vocábulo técnico “ação” no lugar de “demanda”, a fim de evitar a repetição de palavras em uma mesma frase. Há de se atentar, contudo, para a diferença conceitual entre os institutos.

De acordo com a violação à posse haverá interesse processual na propositura de uma demanda possessória específica. Assim, havendo mera ameaça, a ação pertinente é o interdito proibitório. Tratando-se de turbação, cabe a propositura de demanda de manutenção. Caso tenha ocorrido esbulho, caracterizado pela perda da posse, deve o autor propor ação de reintegração.

O art. 554, caput, prevê a fungibilidade entre as ações possessórias. 151 Trata-se de reprodução do art. 920 do CPC/1973, com a irrelevante diferença da retirada de uma vírgula inadequadamente aplicada no dispositivo revogado. Isso significa que o autor poderá postular manutenção e obter reintegração, bastando para tanto que fique comprovada a perda da posse. O oposto é verdadeiro. Pleiteando reintegração, poderá ser mantido na posse se inexistir esbulho, mas mera turbação. Há fungibilidade entre os pedidos e, consequentemente, entre as tutelas jurisdicionais. O pedido imediato do autor é a prolatação de provimento jurisdicional. O pedido mediato é posse do bem ou a inibição de ameaça à posse. 152

A fungibilidade é aplicável também ao interdito proibitório. Para se chegar a essa conclusão basta perceber que o art. 554 integra as disposições gerais do capítulo das ações possessórias. Sob o código revogado a doutrina se posicionava majoritariamente nesse sentido. 153

Não é relevante a razão que leva à concessão de pedido diverso do que fora apresentado pelo autor. Poderá ter ocorrido equívoco na interpretação dos fatos constitutivos, caracterizando o autor como esbulho a agressão que consistia em turbação. Mas também é possível que a agressão original se intensifique, passando da ameaça ao esbulho. Tanto em um caso, quanto em outro, o juiz concederá a tutela jurisdicional adequada para repelir a ofensa à posse.

Discute-se se a fungibilidade entre as ações possessórias caracteriza exceção à regra da vinculação do juiz ao pedido do autor, prevista no art. 141 do CPC. 154 Em favor da ideia de que não haveria propriamente exceção, argumenta-se que o autor pleiteia proteção possessória contra a agressão, qualquer que seja a ofensa à posse, de modo que existiria apenas uma ação possessória. 155

Crê-se, contudo, que há exceção à regra da adstrição ao pedido. São três as ações possessórias típicas. Quando o autor postula reintegração, mas o juiz lhe concede manutenção, está concedendo tutela jurisdicional diferente da que fora postulada, embora seja suficiente para evitar a violação à posse. O mesmo ocorreria se fosse pleiteada a manutenção e o juiz deferisse a reintegração, constatando, com base nas provas, que houve perda da posse. É necessário reconhecer que para cada violação há uma ação típica, determinada pelo pedido, razão pela qual, concedido outro pedido, caracteriza-se exceção à regra da vinculação.

A fungibilidade não se restringe às liminares possessórias. Abrange inclusive as demandas propostas depois de ano e dia da agressão, em que o procedimento será comum, nos termos do art. 558, parágrafo únicodo CPC/2015.

Em regra, quando qualificar os fatos constitutivos diferentemente do que fizera o autor, terá o juiz de ouvir previamente as partes sobre a possibilidade de qualificação diversa, nos termos do art. 10 do CPC. 156 Todavia, quer se trate de procedimento especial, restrito às ações propostas com prazo igual ou inferior a ano e dia, quer se trate de procedimento comum, não precisará o juiz ouvir previamente as partes para conceder prestação jurisdicional possessória diferente da que fora postulada. O art. 554 lhe permite conceder prestação jurisdicional diversa, de modo que inexiste surpresa capaz de prejudicar as partes. Como o sistema de proteção da posse excepciona expressamente a adstrição do juiz ao pedido, não é necessária nem razoável a prévia intimação das partes sobre a possibilidade de qualificação do fato constitutivo de forma diversa, da qual decorrerá concessão de prestação jurisdicional diferente da postulada.

A fungibilidade se aplica apenas às ações possessórias típicas. Estão excluídas as ações de imissão de posse, reivindicatórias e os embargos de terceiro. Enfim, apenas no âmbito dos três interditos possessórios o juiz não estará vinculado ao que foi postulado. Se for proposta demanda de reintegração de posse, não poderá o juiz convertê-la em ação de imissão se verificar que não há jus possessionis, mas direito à posse. Nesse caso, assim como em outros correlatos, deve ser reconhecida a carência da ação.

2. Litisconsórcio passivo multitudinário

Caracteriza-se o litisconsórcio passivo multitudinário quando houver grande número de réus nas ações possessórias. O art. 554, § 1.º, vale-se de conceito aberto, externado na expressão “grande número de pessoas”, aplicando-se quando houver algumas dezenas ou mesmo muitas centenas de réus.

Na vigência do código revogado já se recomendava que na hipótese de litisconsórcio passivo multitudinário o autor deveria apontar a existência de pluralidade de réus na inicial, trazendo informações que permitissem a citação daqueles que liderassem a invasão, bem como dos que se encontrassem na área sob litígio, desde que possível sua identificação. 157

O art. 554, § 1.º não se afasta dessa orientação, preconizando a citação daqueles que estiverem no local, denominados de “ocupantes”,bem como a citação por edital dos demais, ou seja, daqueles que foram qualificados na petição inicial, mas não foram encontrados. Caberá ao oficial de justiça identificar todas as pessoas que forem encontradas no local e então citá-las. Não importa que não tenham sido arroladas na exordial, pois o autor não tem como individualizá-las. Evidentemente não haverá nulidade processual se nem todos os invasores forem citados. Sabe-se que nas áreas em litígio coletivo pela posse há enorme oscilação no número de ocupantes, o que evidentemente inviabiliza a citação de todos.

Impõe-se sempre a intimação do Ministério Público, o que decorre também do art. 178, III, do CPC. 158 Não parece correto o entendimento de que se houver identificação de todos os réus não será necessária a intimação do Parquet. 159 A participação do Ministério Público no processo tem como fundamento a relevância dos conflitos coletivos por terra. Com a atuação do órgão ministerial pretende-se que sejam adotadas medidas para evitar a violência ou conter sua escalada. A participação não se baseia, portanto, em razões estritamente processuais, mas fundamentalmente sociais.

Caso o oficial de justiça identifique hipossuficientes na área conflagrada, será necessária a intimação da Defensoria Pública. Compreende-se por hipossuficiente aquele que não dispuser de recursos econômicos para arcar com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios, conforme disposto no art. 98 do CPC/2015. 160 A intimação a que alude o dispositivo deverá ocorrer depois da realização do ato citatório, pois somente nesse momento terá sido constatada a existência de hipossuficientes.

Nos termos do art. 72, II do CPC, caberá à Defensoria Pública não apenas defender os hipossuficientes, mas também os réus revéis citados por edital ou com hora certa até que seja constituído advogado. 161 Assegura-se à Defensoria Pública o prazo em dobro para todas as manifestações processuais. 162

Para facilitar a implementação do ato citatório, no art. 554, § 2.º,é mencionado que o oficial de justiça procurará os ocupantes por uma vez, citando por edital os que não forem encontrados. Trata-se, aqui, dos invasores que tiverem sido identificados na petição inicial. Obviamente não poderia ocorrer citação por edital de ocupantes não identificados na exordial que estivessem ausentes no momento de realização da diligência.

No parágrafo terceiro do dispositivo em comento é imposto ao juiz o dever de dar ampla publicidade à demanda, o que pode ocorrer, dentre outros meios, por anúncios em jornais locais e estações de rádio, bem como mediante inserção de cartazes na região conflituosa. A expressão “outros meios” é suficiente para que se perceba o caráter aberto do rol indicado no artigo. Assim, poderá o juiz determinar a divulgação da demanda em redes sociais, sites e blogs, bem como em entidades da sociedade civil organizada. O objetivo é permitir que o maior número possível de pessoas esteja ciente da demanda e possa, se for o caso, defender seus interesses em juízo.

Nota-se, por fim, a inexistência de relação entre o objeto do caput e seus parágrafos. Haveria maior rigor sistemático se os parágrafos originassem dispositivos autônomos, cuja inserção deveria ocorrer após o art. 565, no qual são regulados os litígios coletivos pela posse.

Art. 555. É lícito ao autor cumular ao pedido possessório o de:

I – condenação em perdas e danos;

II – indenização dos frutos.

Parágrafo único. Pode o autor requerer, ainda, imposição de medida necessária e adequada para:

I – evitar nova turbação ou esbulho;

II – cumprir-se a tutela provisória ou final.

1. Cumulação de Pedidos

O procedimento das ações possessórias é projetado para permitir rápida resposta jurisdicional contra a agressão à posse. É para o alcance dessa finalidade que foi concebida a audiência justificatória e prevista a possibilidade de concessão de liminares, sem que seja necessário averiguar a urgência no caso concreto, desde que a demanda seja proposta em até um ano e um dia da agressão. Nisso consiste a especialidade das ações possessórias.

Quando o pedido do autor se fundar no poder fático que pode exercer sobre a coisa, não em direito à posse, ser-lhe-ão abertas as portas dos interditos possessórios. No dispositivo em análise o código permite que o autor realize cumulação de pedidos sem ter de abrir mão do procedimento especial.Isso não significa que o possuidor esteja impedido de efetuar outras cumulações. Para fazê-lo bastará atender aos requisitos do art. 327, § 1.º do CPC, I a III. 163 Assim, desde que os pedidos não sejam incompatíveis entre si, o mesmo juízo tenha competência para conhecê-los e o procedimento seja adequado para todos, poderá ser realizada a cumulação.

Ocorre que para as ações possessórias é previsto procedimento especial. Que acontecerá se o autor cumular ao pedido de reintegração, manutenção ou ao interdito proibitório, pretensão não indicada no art. 555 do CPC?

À luz do código anterior, admitia-se a possibilidade de o autor cumular outras pretensões aos pedidos possessórios, além daquelas expressamente elencadas no código, advertindo, contudo, que isso ensejaria a perda da especialidade do procedimento. 164 Dito de outro modo, estava vedada a obtenção de liminar exclusivamente fundamentada nos requisitos das ações possessórias. Para obter a antecipação dos efeitos da tutela caberia, então, ao autor demonstrar a urgência e a verossimilhança, nos termos do art. 273 do CPC/1973.

Em resumo, sob o código anterior a cumulação de pedidos não contemplados expressamente no art. 921, levava à impossibilidade de obtenção da liminar típica das ações possessórias.

O tema merece especial atenção, pois no art. 327, § 2.º do código vigente, prevê-se expressamente a possibilidade de cumulação de outros pedidos, bastando para tanto que seja adotado o procedimento comum, sem que haja prejuízo à aplicação das técnicas processuais diferenciadas que não forem incompatíveis com o procedimento comum. 165

Io significa que poderá ser deferida liminar para proteção da posse, mas terão de ser atendidos os requisitos dos arts. 300 e ssss. do CPC/2015, incumbindo ao autor o ônus de comprovar a probabilidade do direito e o perigo de dano à luz do caso concreto. Em outras palavras, não lhe bastará indicar que a agressão à posse ocorreu em prazo igual ou inferior a ano e dia, tal como ocorre nas ações tipicamente possessórias.

O art. 555 seria inútil caso se entendesse pela possibilidade de cumulação de quaisquer outros pedidos às pretensões possessórias, mantendo-se a possibilidade de deferimento de liminar com fundamento na violação da posse em prazo igual ou inferior a ano e dia. Com efeito, se qualquer pedido pudesse ser cumulado sem inviabilização do procedimento especial, não haveria sentido em discriminar as hipóteses em que a cumulação é aceita.

Destarte, para utilizar o procedimento especial das ações possessórias, fundamentando-se na alegação de violação à posse datada de prazo igual ou inferior a ano e dia, deverá o autor se limitar à cumulação dos pedidos expressamente apontados no art. 555. Poder-se-ia criticar esse posicionamento alegando que não há incompatibilidade da liminar proferida nas ações possessórias com o procedimento comum, haja vista a possibilidade de antecipação dos efeitos da tutela. Ou seja, se pode ser antecipada tutela poessória com fundamento nos arts. 300 e ssss. do CPC/2015, por que haveria incompatibilidade?

Reitere-se que o fundamento para a propositura de ações possessórias típicas pelo procedimento especial é a violação da posse por prazo igual ou inferior a ano e dia. Se o autor quiser empregar procedimento projetado especificamente para as ações possessórias, não poderá cumular aos pedidos possessórios outros que não os indicados no art. 555. Se o fizer, embora lhe sejam fechadas as portas do procedimento especial de reintegração de poe, poderá obter a tutela possessória mediante medida liminar que antecipe os efeitos da tutela, desde que cumpridos os requisitos dos arts. 300 e ssss. do CPC/2015.

A desvantagem do autor consiste na impossibilidade de invocar apenas a violação da posse por prazo igual ou inferior a ano e dia para obter medida liminar que satisfaça seus interesses. Cumulando pedidos não indicados no art. 555, terá de demonstrar a existência de perigo de dano e probabilidade do direito no caso concreto.

2. Condenação em perdas e danos e indenização dos frutos

O CPC autoriza, no art. 555, I, que ao pedido possessório seja cumulada a condenação em perdas e danos, prevendo no inc. II, de forma dispensável, que à pretensão possessória seja cumulada a indenização dos frutos. Diz-se dispensávelporque a indenização prevista no segundo inciso está abrangida no primeiro, pois nos termos do art. 402 do CC/2002 166 as perdas e danos compreendem não apenas o que foi perdido, mas o que se deixou de lucrar. 167 Assim, bastaria ao CPC aludir às perdas e danos, sendo supérfluo o inc. II do art. 555.

Deverá ser indenizada não apenas a privação da posse, mas igualmente os prejuízos decorrentes da agressão. 168 Danos que não estejam correlacionados à agressão ou à ameaça à posse não poderão ser cumulados aos pedidos possessórios. 169

Para a delimitação do alcance da condenação em perdas e danos é necessário considerar o disposto no Código Civil sobre a responsabilidade por perda ou deterioração da coisa. Conforme o art. 1.217, o possuidor de boa-fé não será responsabilizado quando não der causa ao dano. 170 O art. 1.218, por sua vez, assinala que o possuidor de má-fé responderá pela perda ou deterioração da coisa mesmo quando sejam acidentais, a não ser que consiga provar que o dano ocorreria ainda que a coisa estivesse com o legítimo possuidor. 171

O regime de indenização decorrente de violação ou ameaça à posse difere da regra geral contida no art. 402 do CC/2002, conforme salientava a doutrina à luz do código anterior. 172 Como visto alhures (vide item 2.3 da introdução a estes comentários sobre as ações possessórias), segundo o art. 1.216 do CC/2002, o possuidor de má-fé responde pelos frutos que deixou de colher por sua culpa. O código desconsidera o que poderia ter colhido o legítimo possuidor, fixando como parâmetro para a indenização aquiloque o agressor deixou culposamente de retirar. A regra contida no art. 1.216 é especial em relação à do art. 402, de modo que para a fixação da indenização não será considerada a capacidade do legítimo possuidor, como determina o art. 402, mas a do possuidor de má-fé que deixou culposamente de colher os frutos, conforme assenta o art. 1.216.

3. Atipicidade dos meios executivos e efetivação do provimento jurisdicional concessivo da reparação em perdas e danos pelo equivalente pecuniário

O CPC menciona que ao autor é lícito cumular ao pedido possessório a condenação em perdas e danos. A interpretação literal do dispositivo levaria à conclusão de que no capítulo referente à indenização o juiz sempre proferiria sentença condenatória, cuja implementação se daria por cumprimento, nos termos dos arts. 513, § 1.º e 515, I do CPC. Ficaria reservada, para o capítulo da sentença atinente à reparação, a técnica da execução por sub-rogação. Não se crê, contudo, que seja assim.

Ocorre que o art. 139, IV do CPC, autoriza o juiz, no cumprimento de ordem judicial,a empregar técnicas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias,inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária. 173 Está prevista, portanto, a atipicidade das técnicas executivas, de modo que o juiz não está adstrito à condenação seguida de execução por sub-rogação. 174

Isso significa que para o ressarcimento da violação ou ameaça à posse o juiz poderá empregar mecanismos coercitivos ou sub-rogatórios no lugar da sentença de condenação. Só haverá condenação quando ao provimento se seguir o cumprimento baseado em sentença provisória ou definitiva (CPC, arts. 520 e 523), o que dependerá da vontade do autor ou da inidoneidade, no caso concreto, de outras técnicas que não a execução voltada à expropriação do patrimônio do agressor.

Desse modo, a não ser que o autor postule o cumprimento de sentença ou este seja o meio mais idôneo quando ponderados o direito à tutela jurisdicional efetiva e o princípio da menor onerosidade da execução, poderá o juiz aplicar técnicas coercitivas ou sub-rogatórias que assegurem a satisfação do direito à indenização. A tutela jurisdicional a ser concedida pelo juiz não se limita à técnica de condenação, ressalvada a hipótese em que ela seja requerida pelo autor que sofrera as lesões ou quando as especificidades do caso inviabilizarem qualquer outra técnica além da execução por sub-rogação.

A possibilidade de utilização de outros meios executivos se torna ainda mais nítida quando se nota que o capítulo de sentença voltado à proteção possessória não exige a deflagração de cumprimento nos moldes dos arts. 520 e 523. Com efeito, tratando-se de reintegração de posse, de manutenção ou de interdito proibitório, não há necessidade de se deflagrar o cumprimento de sentença por execução, pois se trata, respectivamente, de provimentos executivos e mandamentais, os quais dispensam a fase processual voltada ao cumprimento. 175

O parágrafo único, inc. II do art. 555, corrobora o posicionamento aqui adotado. Perceba-se que o dispositivo alude à imposição de medida necessária e adequada para que seja cumprida a tutela provisória ou final. A expressão tutela final abrange o provimento relacionado com as perdas e danos. Ora, ao conceder ao legítimo possuidor o direito de pleitear medidas que garantam o cumprimento da tutela final, inclusive a ressarcitória, o código expressamente autoriza que na efetivação do capítulo sentencial referente à tutela reparatória o juiz se utilize de outras técnicas que não exclusiva e obrigatoriamente o cumprimento de sentença por execução, cujo...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257249/capitulo-iii-iii-das-acoes-possessorias-titulo-iii-dos-procedimentos-especiais-comentarios-ao-cpc-volume-ix-marinoni-edicao-2016