Comentários ao Cpc - Volume IX - Marinoni - Edição 2016

Capítulo IV. IV da Ação de Divisão e da Demarcação de Terras Particulares - Título III - Dos Procedimentos Especiais

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1. Introdução

No Capítulo IV do Título III –“Dos Procedimentos Especiais” – do Livro I –“Do Processo de Conhecimento e do Cumprimento de Sentença” – da Parte Especial, arts. 569 a 598, o Código de Processo Civil disciplina as ações de demarcação e de divisão.A redação dos dispositivos nem sempre é clara, o que suscita não poucas dúvidas na aplicação. Trata-se, muito possivelmente, do mais tumultuado dentre todos os procedimentos especiais.

A origem desses procedimentos éo Direito Romano. A demanda demarcatória era conhecida como actiofiniumregundorum, ao passo que a ação de divisão era denominada actiocommunidividundo. 1 Como se verá a seguir, o objetivo da ação de demarcatória é fixar a linha de confrontação de um determinado imóvel, bem como aviventar ou substituir marcos de delimitação. A ação divisória, por sua vez, tem a finalidade de extinguir o condomínio sobre determinado imóvel, permitindo a constituição de quinhões em favor de cada um dos condôminos.

Pode-se indicar a melhor fruição da propriedade como fundamento tanto da demarcação quanto da divisão. Para permitir ao proprietário de terreno particular o melhor proveito de sua situação jurídica, o Código Civil assegura, nosarts. 1.297 e 1.320, respectivamente o direito de demarcação e o de divisão do imóvel. O Código de Processo Civil, como adiante se verá, permite que essas pretensões sejam cumuladas, o que suscita grande número de indagações.

Com os olhos voltados para a tentativa, empreendida pelo Código Civil nos dispositivos indicados, de assegurar a melhor fruição possível do direito de propriedade, que os dispositivos do Código de Processo Civil devem ser interpretados. Com efeito, para que se possa aproveitar plenamente o domínio, é fundamental que o imóvel esteja perfeitamente delineado. Do mesmo modo, o estado de comunhão pode ser fonte de sem número de dissídios, o que inviabiliza o melhor aproveitamento da propriedade. Assim, as regras que serão comentadas a seguir têm como objetivo permitir a tutela jurisdicionaldos direitos à demarcação e à divisão, elementos importantes para o máximo aproveitamento da propriedade.

Seção I

Disposições Gerais

Art. 569. Cabe:

I – ao proprietário a ação de demarcação, para obrigar o seu confinante a estremar os respectivos prédios, fixando-se novos limites entre eles ou aviventando-se os já apagados;

II – ao condômino a ação de divisão, para obrigar os demais consortes a estremar os quinhões.

1. Ação demarcatória: interesse processual e legitimidade

A lacônica redação do art. 569, I, pode levar à compreensão incompleta sobre as hipóteses de ajuizamento da ação demarcatória. Em uma primeira leitura, seria possível concluir que o proprietário poderia constranger o confinante a estremar os respectivos prédios mediante fixação de novos limites ou por meio da aviventação dos já apagados. Não estaria prevista a hipótese de propositura da ação quando não houvesse quaisquer limites entre as propriedades, donde resulta a incompletude do dispositivo, pois essa pode ser considerada a mais proeminente finalidade da demarcatória. 2

Ainda no que se refere à redação, acrescente-se que a locução “novos limites” é imprecisa. A referência à “aviventação” é suficiente para se perceber que o dispositivo, ao aludir a “novos limites”, está na realidade se referindo aos marcos que os materializam. 3

Para melhor compreensão sobre a finalidade da ação demarcatória, é preciso conjugar o dispositivo em exame com o art. 1.297 do Código Civil, 4 no qual é prevista a possibilidade de ajuizamento da ação demarcatória quando entre os imóveis não houver linha de confrontação.Com efeito, a expressão “pode constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios” significa que o proprietário poderá ajuizar demanda a fim de que seja estabelecida a linde até então inexistente entre os prédios contíguos.Mas também o dispositivo do Código Civil não é infenso a críticas, pois faz uso da locução “aviventar rumos apagados”.Ocorre que o “rumo” é abstrato, razão pela qual não poderá ser aviventado. 5 Objeto de aviventação, portanto, são os marcos que concretizam a linha demarcatória, sinalizando os rumos.

A despeito das imprecisões que possam conter, resulta dos dispositivos analisados a possibilidade de ajuizamento da ação demarcatória quando não houver linha de confrontação, quando for necessário aviventar marcos apagados ou substituir os que estiverem destruídos, ou, ainda, quando forem nebulosos os limites. 6 Essas são as hipóteses em que haverá interesse processual.

Contudo, é importante destacar que os imóveis devem ser contíguos, de modo que a contiguidade é uma das notas definidoras do interesse processual. 7 Não será cabível a demarcatória quando os imóveis estiverem separados por vias públicas, rios ou acidentes geográficos. O interesse do autor é ressalvado, ainda que os imóveis sejam separados por um rio ou outro acidente geográfico, quando houver situação de dúvida, decorrente, por exemplo, de bifurcação de rio. 8

A existência de tapumes entre as propriedades não é suficiente para extinguir o interesse processual na ação demarcatória. Com efeito, um muro entre as propriedades não significa ausência de interesse na demarcação, pois a posse ilegítima é, nesse caso, consequência da imprecisão dos limites. 9

Tanto é certo que a existência de tapumes – muros, cercas, divisórias – entre os imóveis não inviabiliza a propositura da ação demarcatória que o Código de Processo Civil, no art. 581, parágrafo único, prevê que a demarcação trará como efeito anexo a restituição da área invadida. Nesse caso, tendo sido realizadas construções no imóvel invadido, o Código Civil prevê nos arts. 1.258 e 1.259 a possibilidade de aquisição da área ocupada indevidamente. O tema será analisado adiante. Por ora, cabe destacar que seria gravíssimo erro julgar o autor carecedor de demanda única e exclusivamente em razão de existir tapume entre as propriedades. A construção de muro ou de cerca pode ser fruto de equívoco do confinante, motivado pela supramencionada imprecisão dos limites, de modo que continuará cabível a ação demarcatória. Nesse sentido se manifestou a jurisprudência sob o código revogado. 10

Certamente o confrontante poderá invocar sua posse mansa e pacífica e postular a usucapião da área invadida. Trata-se de questão prejudicial à demarcação. Mas mesmo nesse caso a inviabilidade da pretensão demarcatória não decorrerá, pura e simplesmente, da existência de tapume entre os imóveis. É possível, repita-se, que a edificação do tapume tenha ocorrido sem fundamento jurídico, como resultado de confusão sobre os limites.A propósito, classifica-se a confusão sobre os limites em subjetiva e objetiva. Na primeira modalidade, há uma linha de confrontação, repudiada por um dos confrontantes. Na segunda, inexistem os marcos entre os imóveis. 11

Quando houver marcos entre os imóveis, como resultado da convenção entre os interessados, não haverá interesse no ajuizamento de ação demarcatória, mas poderá ser proposta ação para a retificação de marcos, cujo fundamento será a colocação do marco em lugar incorreto. 12

Ainda quanto ao interesse processual, menciona-se precedente do Superior Tribunal de Justiça que aceitou a propositura de demanda demarcatória para que fossem separadas as áreas comuns da propriedade privativa em condomínio por edificações. 13 Embora em regra a demarcatória não seja cabível, as circunstâncias do caso concreto justificaram a adequação da medida.

Quanto à legitimidade ativa, tanto o Código de Processo Civil (art. 569,I) quanto o Código Civil (art. 1.297) fazem alusão ao proprietário. Discute-se, na doutrina, se teriam legitimidade ativa os titulares de direitos reais limitados. 14 Argumentos ponderáveis militam em favor de cada uma das posições e a jurisprudência não se pacificou sob o código de processo revogado. 15

A resposta à questão passa pelo exame da finalidade do instituto. Em última análise, a ação demarcatória tem como objetivo assegurar o melhor uso, gozo e disposição do bem imóvel, em conformidade com o disposto no art. 1.228 do Código Civil. 16 Não é adequado, portanto, que ocorra a propositura da demanda demarcatória por quem não seja proprietário, pois os efeitos da demarcação poderão atingi-lo. Essa circunstância foi bem percebida por Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, 17 que destacou a possibilidade de que a demarcatória renda ensejo à transcrição da linha de confrontação, assim como dos lindeiros, nos termos do art. 167, I, n. 23, da Lei de Registros Publicos. 18 Nesse caso, como assinala o jurista na passagem referida, é de pouca relevância o argumento de que o proprietário não se submeteria à coisa julgada, pois a implementação da sentença de demarcação lhe atingiria.

Poder-se-ia sustentar que a caracterização de litisconsórcio ativo necessário solucionaria o problema, à medida que estaria assegurada a participação do proprietário no polo ativo da demanda. Mas, além da dificuldade consistente na própria caracterização dessa modalidade de litisconsórcio, já que ninguém pode ser obrigado a postular contra outrem, é correto afirmar que o ajuizamento da ação por outrem contraria a vontade do proprietário, maior interessado na demarcação. 19 Com efeito, se tivesse dúvida sobre os limites ou percebesse a necessidade de aviventar ou substituir marcos apagados ou destruídos, caberia a ele, proprietário, promover a ação. É ele o maior interessado em assegurar o uso, gozo e a livre disposição da coisa.

Desse modo, crê-se que a legitimidade ativa para a propositura da ação demarcatória recai sobre o proprietário, o nu-proprietário, o enfiteuta e o senhorio direto, além dos condôminos, que proprietários são (CPC/2015, art. 575). Todos eles, além do interesse na demarcação, sofrerão os efeitos práticos da demanda. Disso decorre a legitimidade ativa para propô-la. Considerada a premissa de assegurar a melhor fruição da propriedade, permitindo que ajuíze a ação quem vier a sofrer os efeitos da sentença, a legitimação ativa do proprietário e do nu-proprietário não traz qualquer dificuldade de visualização.

Pode-se questionar se o raciocínio seria válido também para o enfiteuta. A resposta é positiva. O enfiteuta é titular do domínio útil do imóvel, caracterizando-se a enfiteuse como o mais abrangente dos direitos reais sobre coisa alheia. 20 Considerado, portanto, seu interesse na demarcação, torna-se nítida sua legitimidade. Por identidade de raciocínio, consideradas as características da enfiteuse, o senhorio direto, titular do domínio direto, também tem interesse e legitimidade ativa.

Exclui-se, portanto, a legitimidade ativa do superficiário, do usufrutuário, do usuário, do habitador, do concessionário de uso especial para fins de moradia e do concessionário de direito real de uso. Também fica excluída a legitimidade ativa do anticresista, do credor hipotecário e do pignoratício, os quais são credores, não proprietários do bem, de modo que a eles o problema sequer se coloca, já que não desfrutam de qualquer fração do domínio. 21

Por fim, considerada a premissa adotada, também será parte legítima ativa o promissário comprador quando o contrato tiver sido inscrito no Registro de Imóveis, tiver havido quitação e no contrato constarem as cláusulas de irrevogabilidade, irretratabilidade e imissão de posse. 22

2. Ação demarcatória e reivindicação

É necessário distinguir a ação demarcatória da reivindicatória. Nesta, o proprietário não possuidor se fundamenta no domínio para que a coisa seja recuperada daquele que a possui injustamente. 23 Tratando-se de ação destinada à retomada contra o possuidor injusto, a reivindicatória tem como pressuposto a certeza sobre os limites do imóvel. Na demanda demarcatória, por sua vez, a inexistência de limites ou a dúvida sobre a linha de confrontação são elementos caracterizadores do legítimo interesse processual. 24

Em outras palavras, o autor será carecedor da ação demarcatória se não houver dúvida sobre os lindes do imóvel, ao passo que a ação reivindicatória pressupõe que o bem a ser retomado esteja perfeitamente delimitado. Ve-se, assim, que a distinção entre as ações não se dá em razão da aptidão para restituir a área objeto do litígio, pois também a ação demarcatória, nos termos do art. 581, parágrafo único, do CPC/2015, determinará a restituição da área invadida.

3. Ação demarcatória como ação real imobiliária

A ação demarcatória é ação real, pois tem a restituição da coisa como pedido mediato (CPC/2015, art. 581, parágrafo único). 25 O critério para a definição como ação real não radica, portanto, no direito discutido. 26 Trata-se de ação real imobiliária em decorrência do que consta no art. 80, I, do CC, dispositivo segundo o qual serão considerados bens imóveis os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram. 27

Consistindo em ação real imobiliária, será necessário o consentimento do cônjuge para o ajuizamento da ação. Por identidade de motivo, formar-se-á litisconsórcio passivo, excetuada a hipótese de casamento sob o regime da separação absoluta de bens, conforme assinala o art. 73, § 1.º, I, do CPC/2015. 28

Outra consequência da classificação da demarcatória como ação real imobiliária é a competência absoluta do foro de situação do imóvel, nos termos do art. 47, caput e § 1.º, do CPC/2015. 29 Nas hipóteses em que o imóvel estiver situado em mais de um Estado, comarca, seção ou subseção judiciária, a competência territorial do juízo prevento abrangerá a integralidade do bem (CPC/2015, art. 60), 30 solução conforme ao que a doutrina há muito preconizava. 31

4. Ação divisória: interesse processual e legitimidade

O art. 569, II, assinala a legitimidade ativa do condômino para a ação de divisão, a fim de que sejam estremados os quinhões dos demais consortes. O condomínio é disciplinado nosarts. 1.314 a 1.330, do CC.

De acordo com o art. 1.320 do CC, a divisão da coisa poderá ser requerida a todo tempo, recaindo as respectivas despesas sobre o quinhão de cada condômino. O § 1.º do mesmo dispositivo assinala que os condôminos poderão pactuar a situação de indivisão por prazo correspondente a cinco anos, o qual poderá ser prorrogado. Nos §§ 2.º e 3.ºprescreve-se, respectivamente, que o estado de indivisão determinado por doador ou testador não poderá exceder de cinco anos, sendo possível, a requerimento de qualquer interessado e com fundamento em motivos relevantes, que o juiz determine a divisão da coisa antes do prazo. 32

A finalidade da ação de divisão, logo se vê, é a extinção do condomínio, a fim de que a coisa comum seja partilhada, atribuindo-se a cada proprietário o seu quinhão. 33 A demandapode ser ajuizada para a dissolução de condomínio constituído por terras rurais ou urbanas, desde que sejam divisíveis. Aplicam-se à espécie os arts. 87 34 e 88, 35 ambos do CC. De acordo com o primeiro dispositivo, serão divisíveis os bens cujo fracionamento possa ocorrer sem modificação da substância, diminuição considerável do valor ou prejuízo do uso a que são destinados.Por sua vez, o art. 88 preconiza que bens naturalmente divisíveis podem se tornar indivisíveis em razão de convenção entre as partes ou de determinação legal. Ve-se, assim, que a indivisibilidade pode se originar da natureza, de convenção entre as partes ou de imposição normativa. 36

Caracterizada a indivisibilidade, se os condôminos não adjudicarem a coisa a um proprietário, indenizando os demais, o art. 1.322, caput, do CC prescreve que ocorrerá venda com a repartição do valor apurado, preferindo-se, em iguais condições de oferta, o comproprietário a estranho e, entre os proprietários, aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas ou, inexistindo benfeitorias, o que tiver o maior quinhão. O parágrafo único do dispositivo assinala que, se nenhum condômino tiver benfeitorias e os quinhões forem idênticos, realizar-se-á licitação entre estranhos, procedendo-se à licitação entre os condôminos antes da adjudicação da coisa ao estranho que tiver oferecido maior preço. Em condições iguais, preferir-se-á o condômino ao estranho. 37 A alienação judicial da coisa comum seguirá as disposições gerais dos procedimentos de jurisdição voluntária, conforme assenta o art. 725, IV, do CPC/2015. 38

Nos termos do art. 504 do CC, 39 é vedado ao condômino, proprietário de quinhão em coisa comum, alienar sua parte a terceiros se algum dos comproprietários se dispuser a pagar o mesmo preço. O condômino que não tiver sido informado sobre a alienação poderá depositar o preço e obter para si o quinhão vendido, desde que, no prazo decadencial de 180 dias contados a partir da transferência da propriedade, ajuíze demanda, que correrá sob o procedimento comum. A fim de assegurar a ciência dos demais comproprietários sobre a venda do quinhão, poderáo interessado deflagrar o procedimento de jurisdição voluntária previsto no art. 725, V, do CPC/2015. 40 Não se trata de dever do interessado, que poderá, em vez de instaurar o procedimento, notificar os demais condôminos extrajudicialmente. 41

Ainda no tocante à indivisibilidade, tem-se que a divisão da coisa comum deverá respeitar o módulo mínimo da propriedade rural previsto no art. 65 do Estatuto da Terra, 42 dispositivo complementado pelo art. 8.º da Lei 5.868/1972, 43 que proíbe que qualquer imóvel seja desmembrado ou dividido em área menor que o módulo calculado para o imóvel ou que a fração mínima de parcelamento, prevalecendo a área menor.

A jurisprudência pacificou-se em torno do tema, aplicando o art. 65 do Estatuto da Terra de forma a inviabilizar divisões que resultem em quinhões inferiores ao módulo rural. 44 Prevaleceu na jurisprudência, durante a vigência do Código revogado, o entendimento de que a propositura de demanda da qual resultasse divisão em área inferior ao módulo mínimo gera a extinção do processo sem resolução do mérito. 45 Há, contudo, posicionamento, com o qual se concorda, de acordo com o qual o tamanho da área a ser desmembrada diz respeito ao mérito da ação divisória, não às condições da ação. 46 A questão merece maior aprofundamento.

As condições da ação, no Código de Processo Civil de 1973, eram gênero ao qual correspondiam três espécies: legitimidade ativa e passiva ad causam, possibilidade jurídica e interesse processual. As categorias eram explicitamente indicadas nos arts. 3.º e 267, VI, do Código revogado. Parte da doutrina sempre considerou a impossibilidade jurídica como frisante exemplo de improcedência da demanda, a ensejar a extinção do processo com resolução do mérito. 47 Se fosse aceito esse entendimento, concluir-se-ia que a demanda divisória que levasse à formação de quinhão inferior ao módulo mínimo implicaria sempre sentença de improcedência.

Todavia, contra o posicionamento que retira autonomia das condições da ação, sustentando que elas sempre encerrariam julgamento de mérito, pode-se conceber hipótese em que a inviabilidade da tutela jurídica almejada decorra não do direito material, mas do processo. Basta pensar que o credor de dívida de jogo não poderá demandar o devedor. Há, no plano material, direito ao crédito. Contudo, em decorrência do disposto no art. 814 do CC, não existe interesse processual no ajuizamento de demanda. 48 Essa seria uma hipótese de carência da demanda, inviabilizando-se a pretensão por conta de regra processual.

É digno de nota que o Código vigente não menciona a possibilidade jurídica do pedido. No art. 330, II e III, ao indicar as hipóteses de indeferimento da petição inicial, refere-se o Código, respectivamente, à parte manifestamente ilegítima e ao interesse processual. Do mesmo modo, ao indicar, no art. 337, quais matérias devem ser discutidas preliminarmente na contestação, o Código se refere, no inc. XI, à ausência de interesse ou de legitimidade processual. Por fim, o art. 485, ao dispor sobre as sentenças terminativas, assinala que o juiz não resolverá o mérito quando verificar a ausência de legitimidade ou de interesse processual (inc. VI).

Crê-se que a orientação do legislador, ao omitir a possibilidade jurídica, esteja correta. Sempre foi difícil separá-la do interesse processual. É realmente mais adequado compreender que aquela esteja compreendida neste. Afinal, não há interesse em apresentar fundamento ou em formular pedido proibido pelo ordenamento jurídico. Assim, consideradas as disposições do Código vigente, pode-se concluir que a possibilidade jurídica foi absorvida pela categoria interesse processual, de modo que não haverá interesse se o pedido de tutela jurisdicional estiver proibido.

Com efeito, a jurisprudência consolidada sob o CPC/1973 sufragou a ideia de que haverá carência da ação, por impossibilidade jurídica, quando a pretensão formulada, sinônimo de pedido de tutela jurisdicional, estiver expressamente proibida no ordenamento jurídico. 49 É por esse motivo que o julgado do Tribunal de Justiça do Paraná, citado há pouco, está correto.Há expressa previsão quanto à possibilidade de se pleitear a divisão, tanto no Código Civil (art. 1.320) quanto no Código de Processo Civil (art. 569, II). Assim, quando a demanda divisória levar à constituição de quinhão em tamanho inferior ao módulo mínimo, haverá resolução de mérito, impondo-se a decretação de improcedência do pedido.

A doutrina adverte que também deverá ser respeitada a Lei Orgânica Municipal, de modo que, se nela houver proibição ao desmembramento de um condomínio, a divisão não poderá ocorrer, mesmo que seja possível e dela não resulte diminuição do valor ou prejuízo ao uso. 50

Quanto à legitimidade para a propositura da ação divisória, há posições divergentes na doutrina. O art. 569, I, assinala que a ação de divisão caberá ao condômino para obrigar os demais consortes a estremar os quinhões.O mesmo conteúdo pode ser depreendido do art. 1.320 do CC. Para parte da doutrina, a legitimidade para a propositura da demanda divisória ficaria restrita aos proprietários. 51 Mas também se defende maior amplitude à legitimação, a fim de que ela compreenda o fiduciário e o enfiteuta que contar com o consentimento do senhorio direto, bem como o promissário comprador e o herdeiro único. 52

A extensão da legitimidade ao enfiteuta não gera perplexidade, pois ele é o titular do domínio útil. Será necessário, contudo, que haja consentimento do senhorio direto para o ajuizamento da demanda. A propriedade é atribuída ao fiduciário, conquanto seja resolúvel e restrita. Trata-se, contudo, de legítimo proprietário, sendo adequada sua legitimação ativa para a demanda divisória. 53

O promissário comprador titular de contrato quitado, averbado junto à matrícula do imóvel, no qual constem cláusulas de irretratabilidade e irrevogabilidade, bem como de imissão de posse, também deve ser legitimado à propositura, pois inequívoco detentor de interesse processual na divisão. Admitida a adjudicação do imóvel por força do contrato, parece inexistir razão para tolher a legitimação do promissário comprador. Por fim, no tocante ao herdeiro único, sabe-se que com a abertura da sucessão os bens lhe são imediatamente transmitidos (CC, art. 1.784). Essa circunstância autoriza que se lhe outorgue legitimação ativa para o ajuizamento da ação divisória.

5. Ação divisória e inventário

A ação divisória e o inventário têm escopos diferentes. Com a primeira, como já dito, pretende-se extinguir o condomínio, a fim de que cada comproprietário receba seu quinhão. No inventário ocorrerá a partilha dos bens do de cujus, mas os sucessores podem se tornar condôminos de um imóvel. São nítidos, portanto, os resultados diversos a que levam as demandas. Também é digno de nota que a partilha terá como objeto uma universalidade de bens, ao passo que a divisória tem como requisito a comunhão sobre um único bem. 54 A partilha, ademais, é irrepetível, podendo a divisão, por seu turno, realizar-se quantas vezes forem necessárias. 55

6. Ação divisória como ação real imobiliária

Para classificar uma ação como real é necessário verificar a que fim ela se destina. Se o objetivo for permitir o adimplemento de uma prestação, trata-se de ação pessoal. Consistindo a finalidade da demanda na obtenção da coisa, sua natureza será real. 56 Considerado esse critério, pode-se afirmar que se trata de ação real, destinada a propiciar a dissolução do estado de comunhão, por meio da atribuição ao proprietário de seu quinhão. Trata-se de bem que é individualizado e atribuído ao condômino por força da demanda, cuja natureza real é inquestionável.

Aplica-se à ação divisória o art. 80.,I, do CC, preceito normativo a assinalar que os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram são bens imóveis. Nos termos do art. 73, § 1.º, I, do CPC/2015, impõe-se o consentimento do cônjuge para a propositura da demanda. Há litisconsórcio passivo necessário quando o cônjuge for réu, a não ser que o casamento se paute pelo regime da separação absoluta de bens.

Para o processamento da demanda a competência do foro da situação do imóvel é absoluta e decorre do art. 47, caput e § 1.º, do CPC/2015. Se o imóvel estiver situado em mais de um Estado, comarca, seção ou subseção judiciária, o juízo prevento terá competência para decidir sobre a integralidade do bem, o que resulta do art. 60 do CPC/2015.

Trata-se, assim, do mesmo regime a que se submete a ação de demarcação.

7. Ações dúplices, imprescritíveis e restritas às terras particulares

As ações divisórias e demarcatórias são ações dúplices, o que significa que as posições de autor e réu se confundem. 57 Não se trata, tal como ocorre com as ações possessórias, de duplicidade imposta por conveniência do legislador, mas sim, de característica originária do objeto e finalidade das ações em comento.

Tome-se como exemplo demanda demarcatória ajuizada para a delimitação dos imóveis. A legitimidade para promovê-la recai sobre o proprietário, que proporá a demanda contra os confinantes de seu prédio. O objetivo é que seja criada a linha de confrontação entre os imóveis. É bastante nítido, nesse caso, que a resposta dos réus caracterizará também um pedido para que a linha apresente determinada conformação. Simplesmente por responderem os réus formulam pretensão, do que resulta a duplicidade das ações demarcatórias.

Considere-se agora as ações divisórias. O propósito delas é extinguir o condomínio, a fim de que a cada comproprietário seja atribuído seu quinhão. Facilmente sepercebe que ao apresentarem resposta os demais condôminos formulam pretensão ao juízo, requerendo que os quinhões sejam atribuídos de maneira específica, em consonância com os títulos dominiais. Inequívoco, portanto, o caráter dúplice também das ações de divisão.

É por conta da duplicidade das ações de demarcação e de divisão que não poderá ocorrer extinção do processo por desídia do autor. 58 Com efeito, a tal ponto se confundem as posições do autor e dos réus, que bastará que um deles impulsione o processo para que fique inviabilizada a hipótese de extinção sem resolução de mérito prevista no art. 485, III, do CPC/2015. 59

As ações divisórias e demarcatórias são imprescritíveis. 60 O art. 1.320 do CC prescreve que a ação divisória poderá ser proposta a todo tempo, o que significa que os condôminos poderão ajuizá-la enquanto persistir a indivisão. O art. 1.297, por sua vez, dispõe que o proprietário poderá constranger o confinante a demarcar o imóvel. A premissa, por óbvio, é que a qualquer tempo poderá ser ajuizada a demarcatória. Em suma, persistindo a confusão entre os limites e a comunhão, poderão ser ajuizadas as demandas demarcatória e divisória.

O bem que se pretende dividir ou cujos limites se querdemarcar, deve ser privado, o que resulta não somente da denominação do capítulo em que estão previstas as ações de divisão e de demarcação – “Da Ação de Divisão e da Demarcação de Terras Particulares – mas também de legislação esparsa, a regular a discriminação de terras públicas (Lei 6.383/1976) e a demarcação de terras indígenas (Decreto 1.775/1996). 61

8. Ações de demarcação e de divisão: parciais ou totais

Há ação demarcatória parcial quando a confusão entre os limites, a necessidade de delimitação entre os imóveis ou de substituição ou renovação de marcos atingir somente parte do perímetro, não sua totalidade. Do mesmo modo, haverá parcialidade na divisão se optarem alguns condôminos por permanecerem com seus quinhões indivisos. Isso obviamente não lhes retira a possibilidade de posteriormente requerer a divisão. 62

É válido destacar que a divisão parcial exige a presença, em litisconsórcio passivo, de todos os condôminos, ao passo que na demarcação parcial só devem integrar a relação processual os confinantes da parcela do perímetro que se mostrar duvidosa. 63 Não faria qualquer sentido que participassem do processo mesmo os confinantes cujos limites em relação ao imóvel do autor sejam perfeitamente conhecidos e estejam seguramente demarcados.

9. Caráter contencioso das ações de demarcação e de divisão

As ações demarcatória e divisória são contenciosas. Todavia, poderá ocorrer demarcação e/ou divisão mediante convenção das partes, sem necessidade de propositura das demandas em análise, conforme prevê o art. 571 do CPC/2015, desde que todos os interessados sejam maiores, capazes e estejam em acordo. A propósito, a possibilidade de solução amigável de litígios envolvendo a divisão ou a demarcação sempre foi reconhecida pela doutrina. 64

Não pode haver dúvida sobre o caráter contencioso das ações de demarcação e de divisão. 65 Em nada auxilia, para sua caracterização como procedimentos de jurisdição voluntária, a possibilidade de celebração de acordo extrajudicial. A possibilidade franqueada, no art. 571, aos interessados maiores e capazes não altera o caráter contencioso das ações em questão. Entendimento contrário levaria à incorreta conclusão de que seriam espécies de jurisdição voluntária todas as ações em que fosse possível a transação extrajudicial.

Ademais, a homologação de acordo com fundamento no art. 57 da Lei dos Juizados Especiais não caracteriza jurisdição voluntária. Trata-se ainda de jurisdição contenciosa, tal como seria qualquer transação homologada no âmbito de um processo. 66

Art. 570. É lícita a cumulação dessas ações, caso em que deverá processar-se primeiramente a demarcação total ou parcial da coisa comum, citando-se os confinantes e os condôminos.

No dispositivo ora examinado o Código dispõe sobre a possibilidade de “cumulação” das ações de demarcação e de divisão. Todavia, não é preciso muito esforço para perceber que se não trata de verdadeira cumulação.

O autor na demarcatória será o proprietário que pretenda delimitar a linha de confrontação que separa seu imóvel dos prédios contíguos. Poderá ainda, como foi visto, pretender marcar a linha divisória já existente, assim como substituir ou aviventar marcos arruinados ou apagados. Qualquer que seja o caso, serão legitimados passivos os confinantes. A causa de pedir consiste na propriedade aliada à inexistência de linha demarcatória. 67 Tratando-se de demanda ajuizada para a substituição ou aviventação de marcos, a causa de pedir será a propriedade do imóvel aliada à ruína ou ao esmaecimento dos marcos. O pedido consistirá na constituição de linha demarcatória, na inserção de novos marcos, ou, ainda, na substituição ou aviventação de marcos. Não há nada em comum com a ação divisória para que se possa falar em cumulação de demandas.

Com efeito, a ação de divisão é proposta por um comproprietário com o objetivo de extinguir o condomínio existente sobre determinado bem. A causa de pedir é a propriedade de um bem em comunhão. O pedido é a extinção da comunhão, com a atribuição a cada condômino de seu quinhão.Inexistindo coincidência entre os três elementos da demanda – partes, causa de pedir e pedido – não há verdadeira cumulação. 68

Cabe aqui um esclarecimento conceitual. Não se confundem, sob o ponto de vista da técnica processual, as “ações” com as “demandas”. “Ação” é direito subjetivo público, uno e abstrato, previsto no art. 5.º, XXXV, da Constituição. Quando se acessa o Judiciário exerce-se o direito de ação. Esse exercício consiste no pedido de tutela jurisdicional que instaura o processo e submete ao juiz a pretensão qualificada pela causa de pedir, delimitando o objeto litigioso. Ao ato de provocar o Poder Judiciário, deflagrando o processo, dá-se o nome de demanda. 69 Advirta-se que nestes comentários os termos ação e demanda poderão ser empregados como sinônimos, a fim de evitar a repetição de palavras em uma mesma oração. Há de se atentar, contudo, para a diferença conceitual.

Vê-se que a hipótese prevista no art. 570 jamais representaria uma cumulação de ações. 70 Aliás, a ação, compreendida como direito de acesso ao Judiciário, não pode ser cumulada. Tratar-se-ia, então, de cumulação de demandas. Porém, para que houvesse cumulação, seria necessária alguma identidade entre os elementos da demanda – partes, causa de pedir e pedido. 71 Ocorre que essa identidade, como já dito, não existe. O artigo em comento encerra apenas hipótese de cumulação subjetiva, eis que os pedidos de demarcação e de divisão geram litisconsórcio passivo necessário, pois devem ser citados todos os confinantes e todos os condôminos.

Não se vê, portanto, hipótese de cumulação objetiva. É certo que são apresentados pedidos diferentes – demarcação e divisão – baseados em fundamentos diferentes – inexistência de linha de confrontação ou comunhão sobre um bem –mas, para que houvesse autêntica cumulação de demandas, seria imprescindível que duas causas de pedir qualificassem um dos pedidos ou uma mesma causa de pedir ensejasse a realização de dois ou mais pedidos. 72 Isso não acontece na modalidade de “cumulação” indicada no dispositivo em estudo. O que ele permite, em última análise, é que um mesmo processo abranja procedimentos especiais distintos.

O art. 570 dispõe em termos inequívocos que primeiramente deverá ser processada e julgada a demarcação. Trata-se de prioridade lógica. Afinal, não seria nada razoável dividir um imóvel cujos limites são ignorados. Para que se extinga a comunhão sobre o bem é necessário que sejam conhecidos seus limites.

2. Citação dos confinantes e dos condôminos

O dispositivo assinala a necessidade de que sejam citados os confinantes e os condôminos. Os confinantes são citados para se manifestarem sobre o pedido de demarcação, ao passo que a citação dos comproprietários ocorre em razão do pedido de divisão.

Divide-se a doutrina sobre a amplitude de atuação dos réus. Por um lado, em posição mais restrita, salienta-se que os confinantes poderão contestar somente a demanda demarcatória, do mesmo modo que os condôminos contestam apenas a divisória. 73 Por outro lado, admite-se que os condôminos, réus na divisão, possam apresentar ao juízo linha de confrontação diversa da que fora pleiteada pelo autor. 74 Isso caracterizaria a possibilidade de contestarem também o pedido demarcatório. O posicionamento mais amplo é o mais correto.

É perfeitamente concebível que os demais condôminos, réus na divisória, tenham interesse em propor linha de confrontação com características diferentes daquela que fora pleiteada pelo autor. Nesse caso, ao apresentarem outra linha de demarcação para o imóvel titularizado em comunhão, inequivocamente contestam a ação demarcatória. É razoável que seja outorgada aos condôminos a oportunidade de contestarem a ação de demarcação, pois são comproprietários do imóvel que se submeterá à divisão.

A propósito, se há um fundamento para a extravagante possibilidade de “cumulação” prevista no dispositivo, trata-se justamente da possibilidade de permitir que os condôminos se manifestem sobre a linha demarcatória. Não houvesse a cumulação, ter-se-ia de cogitar a sempre complexa hipótese de litisconsórcio ativo necessário, a fim de que todos os comproprietáriosse manifestassem sobre a demarcação. Mas mesmo essa atuação conjunta não eliminaria todos os problemas. É facilmente imaginável a hipótese em que os condôminos tenham diferentes opiniões sobre a conformação do perímetro. Nesse caso, o litisconsórcio ativo necessário seria solução menos satisfatória que a “cumulação” disciplinada no art. 570 do CPC/2015.

No que toca aos confinantes, dúvida não há sobre a falta de interesse em participarem da ação divisória, o que é claramente indicado no art. 572, de acordo com o qual, sendo fixados os marcos, os confinantes serão terceiros em relação ao processo divisório. Até pode ocorrer que um dos condôminos seja também confinante do condomínio, por ser proprietário de prédio contíguo. Mas sua participação na divisão decorre exclusivamente de sua qualidade como condômino, não tendo qualquer relação com sua situação de confinante do condomínio.

Consequência nem sempre percebida da “cumulação” em comento é a possibilidade de que o condômino deixe de indicar com exatidão a linha de confrontação do imóvel, imposição que recai ao autor da ação divisória por força do art. 588, I, do CPC/2015. 75 É óbvio que o autor não terá como indicar o perímetro do condomínio, pois é precisamente a inexistência de linha de confrontação que o levou a propor a demanda demarcatória. É certo, portanto, que nesse caso o descumprimento do art. 588, I, não ensejará o indeferimento da petição inicial.

Art. 571. A demarcação e a divisão poderão ser realizadas por escritura pública, desde que maiores, capazes e concordes todos os interessados, observando-se, no que couber, os dispositivos deste Capítulo.

1. Má localização do dispositivo

O art. 571 está incorretamente localizado. Percebe-se facilmente que os arts. 570 e 572 estão conectados. O primeiro dos dispositivos, como já visto, regula a “cumulação” entre as demandas demarcatória e divisória. O segundo assinala que após a colocação dos marcos da linha de demarcação os confinantes serão considerados terceiros na divisória.

A inserção em sequência dos preceitos contidos nos arts. 570 e 572 facilitaria a interpretação dos parágrafos deste último dispositivo, ficando claro que a demanda a que se referem tem como fundamento a violação da linha demarcatória em razão da ação de divisão. Desse modo, o preceito contido no dispositivo em análise estaria melhor localizado imediatamente após a previsão sobre o cabimento da demarcação e da divisão (art. 569). Com efeito, seria mais adequado, antes de prever a “cumulação” entre demarcação e divisão, apontar que ambas poderão ser realizadas extrajudicialmente.

2. Demarcação e divisão extrajudiciais: forma

A doutrina já reconhecia a possibilidade de que os confinantes e condôminos realizassem amigavelmente a demarcação e a divisão de terras particulares. 76 Trata-se de direito material de caráter privado, viabilizando-se a transação em conformidade com o art. 841 do CC. 77 A transação, como decorre do art. 840, é o contrato por meio do qual os transatores previnem ou resolvem litígio, mediante concessões mútuas. 78 Ao estipularem a demarcação ou a divisão, inegavelmente os interessados previnem litígio, evitando a propositura de demanda para o mesmo fim. É certo, ademais, que tanto na demarcação quanto na divisão, realizarão mútuas concessões a fim de prevenirem o litígio.

O art. 571 alude expressamente à escritura pública como instrumento por meio do qual devem ser transacionadas a demarcação e a divisão. É o que basta para se perceber a insuficiência de eventual transação realizada mediante documento particular. Essa determinação está em conformidade com o art. 108 do CC, segundo o qual a escritura pública é forma essencial para a validade de negócios jurídicos que versem sobre a constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis com valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo. 79

É fácil perceber a incidência do art. 108 do CC à hipótese. Quando se demarca ou divide um imóvel, altera-se o direito de propriedade que sobre ele se exerce. Há, indiscutivelmente, modificação na propriedade, o que impõe a escritura pública como forma essencial à validade da divisão ou da demarcação. Ocorre que o art. 571 exige de forma inequívoca a escritura pública, de modo que não é necessário recorrer ao dispositivo do diploma civil para se perceber a invalidade da transação celebrada mediante documento particular. Lastima-se a solução, reflexo de concepção burocrática que amesquinha a vontade das partes, mas ela decorre do direito positivo.

Analisando o dispositivo em comento, Humberto Theodoro Jr. 80 assinalou a possibilidade de que a transação ocorra mediante escritura particular, desde que seja homologada judicialmente, nos termos do art. 57 da Lei 9.099/1995, para que então seja registradaem consonância com o art. 167, I, item 23, da Lei 6.015/1973. 81 Nesse caso não se poderia cogitar de invalidade, pois o documento particular teria sido homologado judicialmente. Todavia, é mais cômodo e célere estipular a transação em escritura pública, levando-a a registro, ato a dispensar a homologação judicial.

3. Demarcação e divisão extrajudiciais: capacidade e concordância dos interessados

A capacidade dos interessados é requisito imprescindível para que demarquem e/ou dividam determinado imóvel. O art. 571 menciona a maioridade e a capacidade. Trata-se de nítida superfetação. Bastaria se referir à capacidade plena, já que os menores de 16 anos são absolutamente incapazes (art. 3.º), 82 e os maiores de 16 e menores de 18 são considerados relativamente incapazes (art. 4.º, I). 83

Também não se fazia necessária a referência à concordância dos interessados. Obviamente só haverá transação se houver concordância entre os interessados. Note-se que deverão participar da composição todos os confinantes, quando se tratar de demarcação, assim como todos os condôminos, na hipótese de divisão. Em resumo, deverão participar da transação todos os interessados que participariam do processo.

É possível que haja divisão parcial, conforme assinalado nos comentários ao art. 569. Assim, dois ou mais condôminos podem preferir manter indivisa determinada porção do condomínio. No âmbito judicial a concordância sobre a indivisão se limita aos condôminos que pretenderem manter a parte indivisa, sendo desnecessária a anuência dos demais. 84 Algo diverso ocorre no plano extrajudicial. Se um dos condôminos não concordar com a divisão parcial, recusar-se-á a assinar a transação, o que basta para que as partes tenham de recorrer ao Judiciário.

Ainda sobre a divisão, certamente é vedada a constituição de quinhões que descumpram o módulo mínimo previsto no art. 65 do Estatuto da Terra. É óbvio que a restrição reconhecida judicialmente atinge também os atos jurídicos extrajudiciais. Caso haja desatendimento ao módulo legal, deverá ser recusado o registro pelo cartório competente.

4. Demarcação e divisão extrajudiciais: aplicação dos dispositivos do capítulo IV

O art. 571, in fine, estabelece que serão observados os dispositivos do Capítulo IV, no que couber, na demarcação e na divisão extrajudiciais. A referência não se restringe às disposições sobre prova pericial. Alcança, ainda, os dispositivos concernentes à legitimidade. Em outras palavras, o art. 571 exige que participem do ato todos os interessados que teriam legitimidade para integrar o processo. Quanto aos demais dispositivos, a conveniência da aplicação deve ser analisada à luz do caso concreto.

Art. 572. Fixados os marcos da linha de demarcação, os confinantes considerar-se-ão terceiros quanto ao processo divisório, ficando-lhes, porém, ressalvado o direito de vindicar os terrenos de que se julguem despojados por invasão das linhas limítrofes constitutivas do perímetro ou de reclamar indenização correspondente ao seu valor.

§ 1.º No caso do caput, serão citados para a ação todos os condôminos, se a sentença homologatória da divisão ainda não houver transitado em julgado, e todos os quinhoeiros dos terrenos vindicados, se a ação for proposta posteriormente.

§ 2.º Neste último caso, a sentença que julga procedente a ação, condenando a restituir os terrenos ou a pagar a indenização, valerá como título executivo em favor dos quinhoeiros para haverem dos outros condôminos que forem parte na divisão ou de seus sucessores a título universal, na proporção que lhes tocar, a composição pecuniária do desfalque sofrido.

1. Aplicação do art. 572 à hipótese de cumulação do art. 570

Para que o dispositivo em análise seja corretamente compreendido, impõe-se ter como premissa que sua aplicação ocorrerá na hipótese de “cumulação” entre as demandas de demarcação e de divisão. 85 Reiterando a prioridade lógica da primeira perante a segunda, pois antes de dividir é necessário delimitar, o art. 572 decreta que os confinantes, partes legítimas na demarcatória, serão considerados terceiros na demanda de divisão cumulada.

Rememore-se que o art. 570 prevê inusitada modalidade de “cumulação”, em que não há identidade entre as partes, a causa de pedir e os pedidos. Desse modo, os confinantes, legitimados para a demanda de demarcação, não o serão para a de divisão, razão pela qual o Código lhes caracteriza como terceiros após a fixação dos marcos da linha demarcatória, a qual só ocorrerá depois do trânsito em julgado da sentença de demarcação. Mas a perda do status de parte não submete os confinantes a eventuais prejuízos que a divisão venha a lhes causar, conforme se verá a seguir.

2. Vindicação ou indenização

O art. 572, caput, in fine, outorga aos confinantes, terceiros na ação divisória, a possibilidade de vindicarem ou pleitearem indenização em decorrência da perda de terrenos ocasionada pela ação divisória da qual não participam. Reitere-se que a premissa para a aplicação do dispositivo é a “cumulação” entre as demandas demarcatória e divisória.

É bastante claro que os confinantes que tiverem participado da ação demarcatória não poderão se insurgir contra a linha de confrontação traçada pela sentença que acolher o pedido de demarcação (art. 581, CPC/2015), pois sujeitos à coisa julgada. Terceiros que não tiverem participado da ação demarcatória poderão impugnar a própria linha de confrontação definida pela sentença. 86 Poder-se-ia imaginar que os terceiros prejudicados necessariamente teriam participado da demanda demarcatória. Mas isso seria errado. É possível que a divisão atinja terceiros que não eram confinantes do imóvel dividendo, mas foram atingidos pela constituição dos quinhões, que lhes usurpou parte do imóvel.

Na hipótese em análise, contudo, os terceiros a que alude o Código eram parte na demarcatória e foram prejudicados, posteriormente, pela divisória, que lhes subtraiu parcela do imóvel concedida pela sentença que acolhera a demanda demarcatória.Tenha-se em mente que a demarcação, por si só, implica reconhecimento de domínio e enseja a restituição de área eventualmente invadida, conforme preconiza o art. 572, § 2.º, do CPC/2015. A demarcação reconhece o domínio do confrontante.

Nessa circunstância, tendo sido prejudicado o confinante que fora parte na demanda demarcatória e é terceiro na divisória, o art. 572 lhe confere a possibilidade de vindicar o terreno de que se julgue despojado ou de requerer a indenização correspondente ao valor da parcela do imóvel que lhe foi usurpada. É preciso entender, primeiramente, quais demandas estariam compreendidas no verbo “vindicar”.

Parte da doutrina, ao interpretar o art. 948 do CPC/1973, sustentava que,ao facultar ao confrontante a possibilidade de vindicar o terreno que lhe foi retirado, o Código permitiria que ele ajuizasse as demandas reivindicatória ou de reintegração de posse. 87 Para outros autores, porém, o confinante, terceiro na ação de divisão, vindicaria por meio de embargos de terceiro, sendo restrita a possibilidade de propositura de demanda reivindicatória. 88

Concorda-se que os confinantes deverão ajuizar embargos de terceiro para se protegerem contra a usurpação de seu imóvel na demanda divisória. Embora tenha havido significativa mudança na redação do dispositivo que prevê os embargos de terceiro, remanesce a possibilidade de propositura dessa ação para que o confinante vindique parcela de seu terreno que lhe foi subtraída. Os embargos de terceiro podem ser manejados pelo proprietário e, apesar de inexistir previsão específica sobre a legitimidade dos confinantes, trata-se de medida necessária e adequada para a prestação da tutela jurisdicional. 89

Primeiramente, é preciso perceber que não cabe ação possessória. Os interditos têm como objeto a tutela da posse. Poderia alguém supor que o confinante, despojado por força da ação divisória, tutelaria seu direito adequadamente por meio de ação possessória. Mas isso não ocorre! O despojamento decorrente da divisão subtrai propriedade do confinante. A linha de confrontação, fixada na demarcatória, é alterada por força de decisão posterior, a acarretar a perda de propriedade sobre parcela do terreno que lhe fora usurpada. Disso resulta a insuficiência da ação de reintegração de posse, que tutela somente o jus possessionis, sendo incapaz de restituir a propriedade em favor do confrontante prejudicado.

A reivindicatória, por sua vez, é demanda na qual o proprietário não possuidor postula a posse contra o ilegítimo possuidor, não proprietário. Essa definição é suficiente para demonstrar que a demanda não permite a tutela do direito do confinante, pois o que ocorre com a divisão é usurpação de propriedade em favor do condômino. Em outras palavras, o condômino se torna proprietário, não podendo figurar no polo passivo da demanda reivindicatória. A questão pode ser vista por outro ângulo. Apesar da divisão, a atingir a propriedade, é possível que o confinante permaneça na posse da totalidade do imóvel, o que retiraria sua legitimidade ativa na reivindicatória.

São pertinentes, portanto, os embargos de terceiro. É de somenos importância que o confinante não tenha sido arrolado expressamente como um dos legitimados no art. 674, § 2.º. Primeiramente, é necessário convir que a vindicação de que trata o art. 572 é hipótese bastante rara, o que justifica a omissão do legislador. Em segundo lugar, a legitimidade dos confrontantes decorre do próprio art. 572, à medida que os embargos de terceiro são a medida necessária e adequada para tutelar o direito de propriedade que foi agredido.

Poder-se-ia afirmar, contra o posicionamento aqui adotado, que o art. 572 não encerra hipótese de constrição capaz de ensejar os embargos de terceiro. Mas essa afirmação não é correta. O vocábulo constrição, que se aplica a arrestos, sequestros ou penhoras, por maioria de razão se aplica também à perda da propriedade originária de decisão judicial. Trata-se da constrição por excelência, gerando efeitos mais graves e danosos para o prejudicado que a penhora ou o arresto.

Pondere-se, ainda, que, diante do dissídio doutrinário e das especificidades do caso concreto, deve ser aplicado o princípio da fungibilidade, a fim de que sejam relativizadas exigências formais em benefício da tutela do direito. Assim, se o confinante ajuizar demanda e intitulá-la de reivindicatória, com fundamento na causa de pedir e atento ao pedido de vindicação, o juiz poderá outorgar a proteção necessária à tutela do direito, desconstituindo o provimento jurisdicional que ensejou a violação da propriedade. Seria possível inclusive que o autor designasse sua demanda como vindicatória, já que o nomen juris é irrelevante para a tutela jurisdicional. 90 O que importa é que conste pedido de proteção à propriedade motivado por agressão ao terreno do confinante que participara da demanda demarcatória. Delineada corretamente a causa de pedir e apresentado o pedido, impõe-se acolher a demanda, qualquer que seja o nome que a ela tenha sido atribuído.

O art. 572 permite que o confinante, em vez de vindicar a fração do imóvel que lhe foi usurpada, postule o ressarcimento mediante demanda indenizatória. Haverá, aqui, tutela pelo equivalente pecuniário, em vez da tutela específica concedida na hipótese de embargos de terceiro. O confrontante deverá comprovar o valor da parcela de propriedade que lhe foi subtraída. A prova do vínculo entre o dano causado e a divisão será dada pela própria planta do quinhão. O confinante é livre para escolher a forma de ressarcimento, se tutela específica ou se tutela pelo equivalente. Caso opte pela indenização, o confinante permite que a faixa de terra que lhe foi usurpada seja transferida definitivamente para o quinhoeiro.

3. Citação dos condôminos ou dos quinhoeiros

No CPC/1973 o atual § 1.º constituía dispositivo específico (art. 949). Agiu com acerto o legislador do Código vigente ao transformá-lo em § do art. 572, pois a imbricação entre os enunciados normativos é inequívoca. O art. 572, § 1.º, dispõe que, nas demandasvindicatória ou indenizatória, caso a ação de divisão ainda não tenha transitado em julgado, deverão ser citados todos os condôminos, caracterizando-se litisconsórcio passivo necessário. Caso já tenha ocorrido o trânsito em julgado da divisão, deverão ser citados os quinhoeiros dos terrenos vindicados. A proposição é bastante lógica e não pode causar perplexidade.

Se a demanda divisória não estiver encerrada, ainda haverá a situação de comunhão sobre o imóvel dividendo, a ensejar a propositura da demanda vindicatória (embargos de terceiro) ou indenizatória contra todos os condôminos. Por outro lado, se a divisão já tiver transitado em julgado, terá ocorrido a extinção do condomínio, com a formação e atribuição de quinhões aos condôminos, ora quinhoeiros. Nesse caso, deverá ser proposta a demanda vindicatória ou de indenização contra o (s) quinhoeiro (s) beneficiado (s) pelo despojamento da propriedade do confinante.

O foro competente dependerá da demanda ajuizada, conforme já assinalava a doutrina sob o Código anterior. 91 Tratando-se de demanda vindicatória, pela qual se postule a restituição da parcela de terra usurpada, o foro será o da situação da coisa (CPC/2015, art. 47). 92 Sendo proposta demanda indenizatória, o foro competente será o do domicílio do réu (CPC/2015, art. 46). 93

4. Título executivo em favor do quinhoeiro que restituir o terreno ou pagar a indenização

A disposição contida no art. 572, § 2.º, era, no Código revogado, o parágrafo único do art. 949. Foi acertada a escolha do legislador em disciplinar a demanda do condômino prejudicado em um só dispositivo. O texto preconiza que a sentença de procedência, proferida na demanda vindicatória ou indenizatória, ajuizada contra o (s) quinhoeiro (s), valerá como título executivo contra os demais condôminos que tiverem participado da divisão ou de seus sucessores universais, a fim de que o quinhoeiro sucumbente seja compensado pelo desfalque sofrido.

É preciso aclarar a hipótese de incidência do dispositivo. O confinante que participara da demarcatória, sendo prejudicado pela divisão, poderá ajuizar demanda vindicatória ou indenizatória. Ajuizando a demanda e sesagrando vencedor, o confrontante será ressarcido do prejuízo que a divisão lhe causara. A tutela será específica, com a restituição do terreno despojado, ou pelo equivalente monetário. Pois bem. O art. 572, § 2.º, assinala que a sentença de procedência proferida na demanda vindicatória ou de indenização servirá como título executivo para que o quinhoeiro, que teve de indenizar ou restituir o terreno, possa se compensar frente aos demais condôminos.

A premissa desse dispositivo é que a divisão só despojou o confinante porque foi dada certa conformação aos quinhões que constituíam o imóvel dividendo. Dito de outro modo, além do quinhoeiro que efetivamente usurpou o terreno do confinante, os demais condôminos se beneficiaram da divisão que causou o despojamento, pois seus quinhões também se tornaram maiores por conta disso. À medida que todos foram beneficiados, não seria justo que somente o quinhoeiro demandado tivesse de arcar com o ressarcimento em pecúnia ou com a restituição. É por isso que a sentença valerá como título executivo, a fim de que seja compensado pelos demais condôminos o quinhoeiro que efetivamente espoliou o confinante.

Para que a sentença sirva como título executivo contra os demais condôminos, é necessário que eles tenham participado da demanda vindicatória ou de indenização. É por esse motivo que compete ao quinhoeiro realizar a denunciação da lide, com fundamento no art. 125, II. 94 A denunciação da lide é modalidade de intervenção de terceiros provocada, por meio da qual o denunciante, autor ou réu, integra terceiro ao processo, na posição de seu litisconsorte, ao mesmo tempo em que propõe contra este terceiro demanda indenizatória eventual, que só será julgada se o denunciante sucumbir na demanda principal.

A denunciação da lide tem por finalidade o julgamento, no mesmo processo, da demanda principal, na qual o denunciado figura como litisconsorte do denunciante, assim como da demanda regressiva e eventual que é exercida pelo denunciante contra o denunciado.Fala-se em demanda eventual porque a denunciação só será apreciada se o denunciado perder a principal.

Transportando o conceito para a hipótese em análise, tem-se que o quinhoeiro, ao ser citado na demanda vindicatória ou indenizatória, deverá denunciar a lide aos demais condôminos. Isso significa que todos os comproprietários atuarão em litisconsórcio contra o confinante autor. Se o quinhoeiro originalmente citado for derrotado pelo confinante, será apreciada a demanda regressiva que constitui a denunciação da lide, a fim de que ocorra compensação pela restituição ou pagamento de indenização. Julgada procedente a demanda regressiva, poderá o quinhoeiro que fora derrotado pelo confinante promover desde logo a execução da sentença. 95

Se o confinante tiver proposto demanda indenizatória, a sentença proferida na ação regressiva permitirá o cumprimento de sentença (CPC/2015, art. 513 e ss.). Serão permitidas medidas atípicas, previstas no art. 139, inc. IV, do CPC/2015, 96 de modo que o juiz não estará restrito à execução por sub-rogação. 97

Se tiver sido ajuizada demanda vindicatória, o quinhoeiro, que sofreu redução em seu terreno em virtude da sentença proferida em embargos de terceiro, não poderá ser compensado apenas por meio de pecúnia. Poderá requerer a penhora e adjudicação de frações dos terrenos dos demais condôminos que permitam compensação proporcional à redução de seu quinhão.

Evidentemente não caberá qualquer compensação se o ataque à propriedade do confinante decorrer de equívoco exclusivo na demarcação de determinado quinhão. Nesse caso, os demais quinhoeiros não são beneficiados pela usurpação, que decorre de erro específico em relação a um quinhão determinado.

Ainda no tocante ao direito de regresso, sublinhe-se que o art. 572, § 2.º, refere-se aos sucessores universais dos condôminos que participaram da demanda divisória. Não estão incluídos, portanto, os sucessores a título singular. A boa-fé do adquirente – sucessor singular – impede que ele sofra a ação de regresso. Note-se que a aquisição do quinhão ocorre depois da divisão. Inexistindo demanda indenizatória ou vindicatória à época da alienação, não seria justo, nessas circunstâncias, que o adquirente respondesse em ação de regresso. 98

Art. 573. Tratando-se de imóvel georreferenciado, com averbação no registro de imóveis, pode o juiz dispensar a realização de prova pericial.

1. Imóvel georreferenciado e dispensa de prova pericial

Atento aos avanços tecnológicos, o Código permite, no art. 573, a dispensa da prova pericial quando houver averbação do georreferenciamento no registro de imóveis. A disposição é salutar, pois permite economia de tempo em proveito das partes e do próprio Judiciário.

O georreferenciamento ao Sistema Geodésico Brasileiro está previsto no art. 167, §§ 2º e 3º, da Lei 6.015/1973. 99 Trata-se de inserção decorrente da Lei 10.267/2001, publicada em 29 de agosto de 2001, com vigência na mesma data.

De acordo com os dispositivos citados, o “desmembramento, parcelamento ou remembramento de imóveis rurais” será obtido mediante memorial descritivo que contenha as coordenadas dos vértices definidores dos limites dos imóveis rurais, georreferenciadas ao Sistema Geodésico Brasileiro. Para a transferência de imóveis rurais também é exigido o georreferenciamento, conforme consta no art. 167, § 4.º, da Lei de Registros Publicos.

O georreferenciamento permite, portanto, que se descreva com exatidão os limites entre os imóveis rurais, razão pela qual a prova pericial, nesse caso, deixa de ser necessária, por expressa disposição do art. 573 do CPC/2015.

2. Produção de prova pericial apesar do georreferenciamento

Assinala-se a possibilidade de que a prova pericial seja necessária apesar do georreferenciamento. Isso ocorrerá, conforme afirma Humberto Theodoro Jr., quando a divergência entre os títulos dominiais dos confrontantes tornar o georreferenciamento insuficiente ou quando estiverem apagados os marcos nele constantes. Nesses casos, deverá ser produzida prova pericial. 100

Seção II

Da Demarcação

Art. 574. Na petição inicial, instruída com os títulos da propriedade, designar-se-á o imóvel pela situação e pela denominação, descrever-se-ão os limites por constituir, aviventar ou renovar e nomear-se-ão todos os confinantes da linha demarcanda.

1. Títulos de propriedade e designação do imóvel

O dispositivo em análise é reprodução substancial da regra contida no art. 950 do CPC/1973. Nos comentários ao art. 569, I, já foi visto que a legitimidade ativa para a propositura da demanda demarcatória é titularizada pelo proprietário, o nu-proprietário, o enfiteuta e o senhorio direto, o promissário comprador, 101 bem como os condôminos (CPC/2015, art. 575), que proprietários são.

O art. 574 exige que acompanhem a inicial os títulos de propriedade, a fim de que seja constatada a legitimação ativa do autor.Trata-se de documentos indispensáveis à propositura da demanda (CPC/2015, art. 320), 102 de modo que sua falta ensejará o indeferimento da inicial (CPC/2015, art. 321) 103 se o autor, instado a emendar a peça, apresentando os títulos dominiais, permanecer omisso. Saliente-se que não é admissível o indeferimento direto, sem que tenha sido concedido prazo para a juntada dos documentos. Assim, se o juiz constatar que a inicial não veio acompanhada dos títulos de domínio, deverá conceder ao autor o prazo de quinze dias para emendá-la. Apenas se permanecer inerte, deixando transcorrer em aberto esse prazo, deverá o juiz indeferir a inicial.

Se a demanda tiver sido proposta por um dos condôminos, constituir-se-á litisconsórcio ativo necessário. Nesse caso, basta que um dos condôminos apresente os títulos de domínio para que seja cumprida a exigência do art. 574. Caracterizado o litisconsórcio no polo ativo, seria formalismo desarrazoado exigir que o promovente da demanda, e só ele, juntasse aos autos os títulos de domínio. O que interessa é o cumprimento do disposto no art. 574, para que se possa aferir a legitimidade ativa do demandante.

Ao promovente caberá descrever o imóvel pela sua situação e denominação. Assim, deverá indicar pormenorizadamente o endereço completo e a denominação do bem, a fim de que seja determinado com precisão o imóvel demarcando. 104 A descrição insuficiente também ensejará a inépcia da inicial se o autor, instado a completá-la, omitir-se.

2. Descrição dos limites por constituir, aviventar ou renovar

O dispositivo em análise exige a descrição dos limites a demarcar, aviventar ou renovar. A exigência de que o autor apresente a linha demarcanda foi objeto de polêmica sob o Código revogado e merece algumas considerações.

Afirma-se, por um lado, que não pode recair sobre o autor o ônus de descrever a linha de confrontação, pois muitas vezes ele promove a demanda precisamente por desconhecê-la. 105 Assim, quando o objeto da demanda fosse precisamente a constituição de limites, caberia ao autor descrever detalhadamente a área sob litígio, sendo dispensável a indicação da linha de confrontação, pois não seria razoável determinar a descrição, já na inicial, de limites que só serão obtidos com o encerramento do processo. 106

Por outro lado, alega-se que o autor deve indicar já na inicial a linha divisória que considera correta, a fim de que a exordial contenha elementos para a manifestação dos réus e orientação do juiz, pois seria inaceitável deixar de indicar os pontos confusos na delimitação entre os imóveis, deixando ao livre talante do agrimensor o levantamento da linha. 107 A irresignação do autor com a indeterminação da linha demarcatória lhe imporia o ônus de indicar qual seria a delimitação mais adequada, de modo que, ainda quando a demanda fosse proposta precisamente para a constituição de limites, caberia ao autor apontar a conformação que eles deveriam apresentar. 108

Crê-se que seja imprescindível a apresentação, na petição inicial, da linha de confrontação que o autor entende como adequada. Ainda que ele tenha dúvida sobre a correção do traçado, deverá indicar a delimitação que lhe parecer correta à luz do título de propriedade. 109 Jurisprudência majoritária, erigida sob o Código revogado, reconhecia a necessidade de indicação dos limites na inicial. 110

A questão se torna ainda mais complexa quando o título de propriedade for omisso na indicação das estremas. Nesse caso, Paulo Cezar Pinheiro Carneiro sustenta que não seria exigível o apontamento da linha demarcatória na inicial, em razão da falta de elementos hábeis a delimitá-la. Caberia aos peritos obter as informações necessárias para a demarcação, valendo-se das prerrogativas que lhes são outorgadas. 111

É certo que haverá situações nas quais os títulos de propriedade serão omissos ou lacunosos, o que tornará mais difícil a indicação da linha divisória pelo autor. Todavia, mesmo nesse caso ele deve apresentar a confrontação que lhe parece mais adequada. A delimitação correta só será obtida por meio da perícia. Mas poderá o autor, da mesma forma que os peritos, consultar confinantes e antigos proprietários, a fim de definir a linha que lhe parece correta. O relaxamento da exigência, nesse caso, permitiria, por identidade de argumento, que o autor deixasse de indicar a linha de confrontação sempre que tivesse dúvida sobre o traçado. Em última análise, isso significaria que o autor estaria eximido de apresentar os limites sempre que alegasse dúvida, mesmo quando seus questionamentos pudessem ser facilmente dirimidos pela consulta aos títulos de propriedade.

Sustenta-se, em resumo, que a exigência do Código é correta e bem posta. O autor tem o ônus de apresentar a linha demarcatória que considera correta. É essa linha, a propósito, que ele pretende fazer prevalecer e sobre a qual controverterá em juízo. Isso não significa que sejam precisos os limites entre os imóveis. Se forem, sequer haverá interesse processual no ajuizamento de demanda para o estabelecimento dos limites. Quando muito, o interesse do autor, nesse caso, limitar-se-á à aviventação de marcos, pois os limites são conhecidos.

Não se pode confundir a demarcação com a ação reivindicatória. Nesta o autor conhece o traçado do imóvel e aponta com exatidão a fração que lhe foi usurpada. Não é o que ocorre na demarcatória, em que existe dúvida sobre os limites a constituir. Mas desde logo, apesar da incerteza, o autor deve indicar a linha de confrontação que lhe parece mais correta. Sua omissão enseja o indeferimento da petição inicial se, instado pelo juiz a emendá-la, indicando o traçado que entende correto, deixar de fazê-lo (CPC/2015, art. 321, caput e parágrafo único, c/c art. 9.º). Ou seja, não poderá ser decretada a inépcia da inicial sem a concessão de prazo para que o autor promova a emenda.

Em relação à linha, não poderá o autor realizar cumulação alternativa eventual, a fim de que prevaleça traçado secundário, caso o juiz não defira a linha demarcatória considerada como a mais correta. Incumbe-lhe apontar a linha mais apropriada à luz dos títulos e demais informações coligidas, sendo impertinentes quaisquer considerações e pedidos a respeito de traçado alternativo. 112 Seria incoerente a cumulação alternativa, ainda que em caráter eventual, pois só pode haver um traçado correto.

3. Interesse processual

O interesse processual do autor tem como premissa a contiguidade entre os imóveis. Se entre eles houver via pública a demanda demarcatória não será cabível. Do mesmo modo, a existência de acidente geográfico a separar os terrenos também inviabilizará a demarcação, a não ser que o autor justifique sua dúvida. Por outro lado, a mera existência de tapumes não será obstáculo ao processamento e acolhimento da pretensão de demarcar. Para a análise desses temas com maior profundidade, indica-se a leitura dos comentários ao art. 569.

4. Citação dos confinantes e litisconsórcio passivo necessário

O art. 574 exige ainda a “nomeação” dos confinantes. Indiscutivelmente deve o autor qualificá-los, pois serão réus na demanda demarcatória. É por sua legitimidade passiva que devem ser “nomeados”. Disso resulta que há mais do que simples nomeação, há qualificação e citação (CPC/2015, art. 576) de todos os confinantes para que integrem o processo. Constitui-se litisconsórcio passivo necessário. Desse modo, seria mais adequado que o dispositivo se referisse à necessária citação dos confinantes, em vez da sua simples nomeação. 113

Caso seja proposta ação demarcatória parcial, cujo objeto se limite a parte da linha de confrontação, não será necessária a citação de todos os confrontantes, mas apenas daqueles cujos imóveis fizerem divisa com o imóvel demarcando. 114

Tratando-se de demanda dúplice, na qual as posições de autor e réu são intercambiáveis, se um dos confinantes apresentar linha de confrontação diferente em sua contestação, essa proposta equivalerá a pedido para que prevaleça a delimitação então apresentada. Ademais, poderão os confinantes alegar a desnecessidade de delimitação, pois são conhecidos e indiscutíveis os limites entre os imóveis.

5. Foro competente

Obviamente, além das exigências elencadas no art. 574, consistentes nos requisitos específicos da petição inicial da demanda demarcatória, o autor deverá cumprir os requisitos gerais, válidos para qualquer exordial, indicados no art. 319 do CPC/2015, 115 à exceção do disposto no inc. VII, 116 pois a audiência de conciliação e de mediação, prevista no art. 334, não é realizada nas ações demarcatórias, conforme apontado nos comentários aos arts. 577 (item 3) e 578 (item 2).

Incumbe ao autor endereçar a petição para o juízo competente (CPC/2015, art. 319, I).Tratando-se de imóvel localizado no Brasil, a competência recai exclusivamente sobre os órgãos judiciários brasileiros, como resultado nítido do art. 23, I, do CPC/2015. 117

Segundo o art. 47, caput e § 1.º, do CPC/2015, 118 é competente o foro de situação da coisa para o processamento e julgamento das ações demarcatórias. Trata-se, como já visto alhures, de consequência da caracterização dessas demandas como reais e imobiliárias. Caso o imóvel se situe em mais de um Estado, comarca, seção ou subseção judiciária, a competência territorial do juízo prevento compreenderá todo o imóvel (CPC/2015, art. 60). 119 Como a competência é determinada em razão da matéria, caso o imóvel, ao longo da tramitação, venha a integrar outra comarca em virtude de modificação na competência territorial, será competente o juízo da comarca à qual o imóvel passou a pertencer. 120

A competência recairá sobre a Justiça Estadual, a não ser que haja interesse da União, empresas públicas ou autarquias federais, o que ocorrerá sempre que um dos entes públicos indicados for confinante do imóvel demarcando. 121

6. Valor da causa

Como já dito, além de atender ao disposto no art. 574, deverá o autor cumprir os requisitos genéricos de toda petição inicial, previstos no art. 319 do CPC/2015. Assim, ao propor a demanda demarcatória, o autor deverá indicar o valor da causa. Conquanto haja orientação expressa a respeito, constante no art. 292, IV, o tema traz alguns questionamentos. 122

De acordo com o direito positivo, o valor dado à causa nas ações de demarcação deverá corresponder ao valor da avaliação da área. Houve, aqui, modificação redacional em relação ao Código anterior, cujo art. 259, VII, indicava como critério “a estimativa oficial para lançamento do imposto”. Apesar da mudança redacional, o valor venal segue ainda como critério para a valoração da causa. 123 Seria excessivo e desarrazoado formalismo exigir que antes da propositura da demanda a parte avaliasse o imóvel. Essa avaliação, ademais, poderia subestimar propositalmente o valor do bem, de modo que o valor venal continua sendo critério objetivo e seguro para a atribuição do valor da causa. Se o valor venal for excessivo, não refletindo o preço de mercado do imóvel, o autor poderá então se valer de laudos extrajudiciais.

Como o legislador definiu um critério, torna-se inadequado substituí-lo pelo proveito econômico, o qual seria de difícil mensuração. Questiona-se, ainda, se o valor deveria ser atribuído proporcionalmente quando se tratasse de demarcação parcial. Todavia, levando-se em conta as dificuldades para a definição do proveito econômico, assim como para o estabelecimento de proporção na demarcação parcial, crê-se que o mais adequado seja a valoração da causa em consonância com a estimativa para cobrança do IPTU, tratando-se de imóvel urbano, ou do ITR, cuidando-se de imóvel rural. 124

7. Cumulação de pedidos

O CPC/1973, no art. 951, permitia expressamente que o autor cumulasse a demarcação com a reintegração de posse, possibilidade que recebeu duras críticas da doutrina, à medida que o pedido demarcatório já abrange o de restituição da área invadida, de modo que a cumulação seria desnecessária. 125

O Código vigente não reproduz dispositivo semelhante ao art. 951, opção que se deve aplaudir, pois a procedência da demarcatória já enseja a restituição da área invadida, com a declaração da posse, conforme consta expressamente no art. 581, parágrafoúnico. Apesar da falta de previsão legal e da inquestionável possibilidade de restituição em decorrência do acolhimento do pedido de demarcação, voz autorizada da doutrina defende a possibilidade de cumulação sob o Código atual. 126

A mesma razão que inviabiliza a cumulação do pedido demarcatório com o possessório também impede que se apresente pedido reivindicatório no âmbito do processo de demarcação. Como a sentença demarcatória já possibilita a restituição da área invadida, “declarando o domínio ou a posse do prejudicado” (CPC/2015, art. 581, parágrafo único), não há interesse processual no pedido reivindicatório.

Será possível cumular outras demandas à demarcação, o que ficava claro no art. 951 do Código revogado, que admitia expressamente a cumulação com os pedidos de reintegração de posse ou de indenização decorrente da usurpação do imóvel.

À medida que a sentença demarcatória permite a restituição da área invadida, o autor poderá formular pedido indenizatório, para a apuração das perdas e danos decorrentes da ocupação indevida do imóvel, apesar de inexistir disposição expressa autorizando-o a tanto. Será possível, por exemplo, postular indenização pelos frutos percebidos pelo confinante que exerceu a posse de má-fé, consciente de que invadiu a propriedade de seu vizinho. Sublinhe-se que o caráter especial do procedimento de demarcação não inviabiliza a referida hipótese de cumulação, respaldada pelo art. 578, que prevê a aplicação do procedimento comum na primeira fase do processo demarcatório após o prazo para resposta.

Não se pode supor que o art. 570 do CPC/2015, ao prever a cumulação das ações demarcatória e divisória, proíba que à demarcação sejam cumulados outros pedidos. O que se pretendeu ao positivar o cúmulo da divisão com a demarcação foi evitar que prevalecesse o posicionamento doutrinário vigente nas primeiras décadas do século passado, que rejeitava essa possibilidade. 127 Isso obviamente não significa que estejam proibidas outras cumulações.

A propósito do tema, o art. 327, § 2.º, do CPC/2015 admite a cumulação entre pedidos submetidos a procedimentos especiais e aqueles que são processados em conformidade com o procedimento comum, desde que o autor opte por este, não ficando prejudicadas as técnicas diferenciadas que não forem procedimentalmente incompatíveis.

Ocorre que em sua primeira etapa a demanda demarcatória tramita pelo procedimento comum após o prazo para resposta (CPC/2015, art. 578), inexistindo qualquer óbice à referida cumulação. 128 Assim, desde que cumpridas as demais exigências elencadas no art. 327, válidas para todas as hipóteses de cumulação, ao pedido de demarcação poderá ser cumulado qualquer outro que com ele seja compatível, como o de indenização ou o de nulidade de título dominial do confrontante. 129

Art. 575. Qualquer condômino é parte legítima para promover a demarcação do imóvel comum, requerendo a intimação dos demais para, querendo, intervir no processo.

1. Legitimidade ativa do condômino

Já se viu que os proprietários serão legitimados ativos para o ajuizamento da demarcatória. O conceito de proprietário, para fim de legitimidade ativa na demarcação, abrange ainda o nu-proprietário, o enfiteuta e o senhorio direto, bem como o promissário comprador. Assim, considerando a indiscutível qualidade de comproprietário, evidentemente qualquer condômino está legitimado a promover a demanda para a delimitação do imóvel. Poderá, ainda, cumulá-la com a divisão, conforme expressa previsão do art. 570 do CPC/2015.

2. Intimação dos demais condôminos e litisconsórcio ativo necessário

No processo civil vigora a regra de que ninguém é obrigado a provocar o Poder Judiciário. Em outras palavras, ninguém pode ser constrangido a acessar a justiça. Precisamente por isso sempre foi controversa a figura do litisconsórcio ativo necessário. Mas ela existe e encontra exemplo no art. 575 do CPC/2015. Ao propor a demanda, deverá o autor intimar os demais condôminos, para que intervenham no processo. O Código revogado (art. 952) era expresso ao assinalar a formação de litisconsórcio ativo necessário, o que fazia por meio da locução “citando-se os demais como litisconsortes”. Embora não haja idêntica proposição no art. 575, o caráter necessário do litisconsórcio é indiscutível.

Para maior esclarecimento sobre o que foi afirmado, convém distinguir o litisconsórcio necessário do unitário. Haverá necessariedade quando a relação jurídica material impuser, no plano do processo, que mais de um sujeito figure em um dos polos da demanda a fim de que a sentença seja eficaz, conforme se depreende do art. 114 do CPC/2015. 130

Pense-se, por exemplo, na conhecida hipótese de anulação de casamento ajuizada pelo Ministério Público (CC, art. 1.549). Não é possível que figure no polo passivo apenas o marido ou somente a esposa. O litisconsórcio é necessário. Como a sentença haverá de nulificar o matrimônio, obviamente esse efeito jurídico não se limitará a um dos cônjuges, razão pela qual, além de necessário, o litisconsórcio é também unitário, em razão da imprescindível uniformidade de tratamento, decorrente daincindibilidade da relação jurídica. 131 Há unitariedade, na dicção do art. 116 do CPC/2015, quando a decisão de mérito tiver de ser uniforme para os litisconsortes. 132

Imagine-se, agora, o que ocorre em uma demanda de usucapião. Embora seja necessário trazer ao processo o proprietário e todos os confinantes (CPC/2015, art. 246, § 3.º), 133 é perfeitamente possível que não ocorra tratamento uniforme em relação a eles. De fato, pode ser que um dos confinantes sucumba, sendo reconhecida contra ele a procedência da usucapião. Mas isso não necessariamente ocorrerá com os demais confinantes, que poderão manter suas propriedades tal como estavam antes da propositura da demanda de usucapião, de modo que nesse caso o litisconsórcio é necessário, mas não unitário.

No que toca à ação demarcatória, é possível que não haja unanimidade entre os comproprietários sobre a linha demarcanda. Também pode ser que um dos condôminos repute não haver dúvidas sobre os limites do imóvel. Mas isso não elide o caráter necessário do litisconsórcio, nem sua unitariedade. 134 Com efeito, a unitariedade do litisconsórcio se relaciona com o tratamento uniforme concedido pelo provimento jurisdicional aos litisconsortes, em situações nas quais a relação jurídica entre eles, os litisconsortes, não pode ser cindida. Ora, arelação entre os condôminos é incindível e a linha demarcatória obviamente será a mesma para todos, de modo que a unitariedade do litisconsórcio entre os comproprietários, na ação demarcatória, é indiscutível. 135

Art. 576. A citação dos réus será feita por correio, observado o disposto no art. 247. Parágrafo único. Será publicado edital, nos termos do inciso III do art. 259.

1. Citação pelo correio

Previa-se no Código revogado (art. 953) que seria pessoal a citação dos réus que residissem na comarca, ocorrendo a dos demais por edital. Essa diferença no tratamento entre os confinantes foi objeto de críticas contundentes. 136 Com efeito, à medida que o autor poderia escolher o foro competente quando o imóvel se situasse em mais de uma comarca, seria possível propor a demanda demarcatória naquela que tivesse o número menor de confinantes, deixando que a maioria fosse citada por edital. Seria possível, portanto, escolher quais confinantes seriam citados pessoalmente.

Considerando que a citação por edital tem alcance prático questionável, já que pouquíssimas pessoas acessam e leem os editais, indiscutivelmente poderia a demarcatória prejudicar alguns confinantes. Quando menos, tratava-se desigualmente jurisdicionados na mesma situação, mediante critério aleatório e injustificável, o que caracterizava flagrante inconstitucionalidade. Para tornar mais segura a participação dos confinantes, em consonância com a segurança jurídica que deve presidir o processo, o Código vigente traz modificação relevante sobre o tema, prevendo a citação pessoal, pelo correio, de todos os réus, residam ou não na mesma comarca. Há, quanto ao ponto, avanço elogiável, eis que tratados igualmente sujeitos que se encontram na mesma situação.

Também é digna de encômios a previsão de que a citação se realizará pelo correio. Ocorre que, situando-se alguns confinantes em outra comarca, poder-se-ia cogitar a necessidade de citação mediante carta precatória. O Código deixa claro que isso não será necessário.

Se o confinante for empresa pública ou privada, desde que não se trate de microempresa ou de sociedade empresária de pequeno porte, a citação poderá ocorrer de forma eletrônica, na forma prevista pelo art. 246, § 1.º. 137 Trata-se a citação eletrônica de forma mais célere que a realizada pelo correio, portanto, está em conformidade com o direito à duração razoável do processo, consagrado no art. 4.º do CPC 138 e no art. 5.º, LXXVIII, da CF/1988. 139

Como já assinalado nos comentários ao art. 569, I, em consequência da caracterização da ação demarcatória como real e imobiliária, impõe-se a formação de litisconsórcio passivo entre os cônjuges, ressalvada a hipótese de casamento em regime de separação absoluta de bens. 140

2. Publicação de edital

No art. 576, parágrafo único, é prevista a publicação de edital em conformidade com o disposto no art. 259, III.O dispositivo em exame não trata da citação por edital. É cediço que a citação editalícia deverá ocorrer quando o réu for desconhecido ou incerto, bem como nas hipóteses em que ignorado, incerto ou inacessível o lugar no qual se encontre ou, ainda, quando prevista em lei. É o que resulta do art. 256, I a III, do CPC/2015. 141

O art. 576, parágrafo único, determina a publicação de edital a fim de que participem do processo interessados incertos ou desconhecidos, nos termos do art. 259, III. 142 Trata-se de providência louvável que procura assegurar a mais ampla participação na demanda demarcatória, não se relacionando, reitere-se, com a citação por edital, que deverá ocorrer sempre que presentes as hipóteses descritas no art. 256, I a III.

Art. 577. Feitas as citações, terão os réus o prazo comum de 15 (quinze) dias para contestar.

1. Prazo para resposta

Nos termos do art. 577, após a citação os réus terão o prazo comum de quinze dias para apresentar resposta. Houve, também aqui, modificação em relação ao que dispunha o Código revogado, cujo art. 954 definia o prazo de vinte dias. Ao afirmar que o prazo é comum, o dispositivo salienta a impossibilidade de que a contagem ocorra na forma dobrada prevista no art. 229. 143 Será irrelevante, portanto, para a definição do prazo, que os réus tenham advogados diferentes, integrantes de escritórios de advocacia distintos. Sempre será de quinze dias o prazo para responder.

2. Início da contagem do prazo

Como a citação se realiza pelo correio (CPC/2015, art. 576), o prazo para responderserá contado a partir da juntada aos autos do último mandado citatório cumprido, conforme assinala o art. 231, I, do CPC/2015. 144 Frustrada a citação pelo correio, o ato citatório deverá ser cumprido mediante oficial de justiça, conforme assenta o art. 249. 145 Nesse caso, obviamente,a contagem do prazo começará a partir da juntada aos autos do mandado citatório. 146 Realizando-se a citação por edital, o prazo será contado no dia útil seguinte ao fim da dilação concedida pelo juiz (CPC/2015, art. 231, IV). 147

Tratando-se de citação eletrônica (CPC/2015, art. 246, § 1.º), plenamente aplicável às ações demarcatórias, o prazo para responderserá contado a partir do dia útil seguinte à consulta ao teor da citação ou do dia útil seguinte ao término do prazo para a consulta, conforme dispõe o art. 231, V, do CPC/2015. 148 Poder-se-ia entender que quando não houvesse consulta ao ato citatório a contagem se iniciaria “ao término do prazo para que a consulta se dê”. Essa interpretação é equivocada. Para a compreensão do dispositivo não se pode esquecer da locução “o dia útil seguinte”, aplicável tanto quando ocorrer consulta ao ato citatório quanto quando essa consulta não acontecer e escoar o prazo. Em resumo, o início da contagem do prazo para respondersempre ocorrerá no dia útil seguinte, qualquer que seja a hipótese em que incida o art. 231, V, do CPC/2015. 149

3. Resposta: contestação e reconvenção

Ao contestarem a demarcatória os réus poderão articular, preliminarmente, as matérias indicadas no art. 337 do CPC/2015, I a XIII. Assim, incumbe-lhes, antes de apresentar as questões concernentes ao mérito, invocar a inexistência ou nulidade de citação, a incompetência absoluta, a incorreção do valor da causa, a inépcia da petição inicial, a perempção, a litispendência, a coisa julgada, a conexão, a incapacidade da parte, o defeito de representação ou a falta de autorização, a estipulação de convenção de arbitragem, a falta de legitimidade ou de interesse processual, a ausência de prestação que a lei exija como preliminar, assim como a concessão indevida da gratuidade da justiça.

No que se refere às condições da ação, o autor não terá interesse processual quando propuser a demarcatória sem que haja contiguidade, tal como ocorreria quando os imóveis fossem separados por um rio ou uma rodovia. 150

Também não haverá interesse processual se o autor deixar de invocar confusão sobre os limites entre os imóveis. Em outras palavras, para pleitear a restituição de parcela do imóvel que lhe tenha sido subtraída, deve o demandante ajuizar a ação reivindicatória, não a demarcatória. 151 Não se pode perder de vista que o fundamento da demarcatória é a confusão sobre a linha de demarcação, de modo que se os limites forem conhecidos pelo autor, a ele cabe reivindicar o imóvel usurpado, ou, ainda, pleitear a reintegração de posse. Não há interesse processual na demarcação, pois o próprio autor alega conhecer os limites do imóvel, de modo que a demarcatória não é a demanda adequada para a resolução do litígio.

Caso o objeto da demarcatória seja terra devoluta, também inexistirá interesse processual, cabendo no caso ademanda discriminatória prevista na Lei 6.383/1976. O óbice, aqui, decorre do próprio ordenamento jurídico, que prevê a demanda demarcatória somente para a divisão de terras particulares. Poder-se-ia cogitar que o caso encerra hipótese de impossibilidade jurídica. Ocorre que a possibilidade jurídica, à luz do direito positivo, perdeu a autonomia como condição da ação, sendo absorvida pelo interesse processual. Tanto isso é verdade que em nenhuma passagem do Código vigente, contrariamente ao que ocorria no Código anterior, faz-se menção à possibilidade jurídica do pedido. Assim, a propositura de demanda destinada a demarcar terra devoluta, encerra também uma hipótese de falta de interesse processual.

O réu também poderá invocar a ilegitimidade ativa ou passiva ad causam. Será parte ilegítima para figurar no polo passivo quando não for confinante. O demandante, por sua vez, não terá legitimidade quando não titularizaro direito real capaz de ensejar a ação demarcatória. 152

Quanto ao mérito, os réus poderão alegar a desnecessidade de demarcação, invocando a inexistência de confusão sobre a linha demarcatória. Podem propor linha de confrontação diversa da que foi apresentada pelo demandante na inicial. Ser-lhes-á possível, ainda, afirmar a usucapião sobre a área demarcanda, do que resultaria a perda de propriedade do autor ou o fim da confusão sobre as estremas. 153

Foi mencionado que haverá perda de interesse processual quando o autor ajuizar a demanda demarcatória reconhecendo a existência de limites. Esta afirmação não contradiz a ideia de que haverá questão de mérito quando o réu alegar ausência de confusão de limites. O objetivo da primeira etapa da ação demarcatória é definir a linha de confrontação. Se isso não for necessário, a demanda deve ser julgada improcedente. Ocorre que, se o próprio autor reconhecer que não há confusão sobre os limites da propriedade, ele não terá interesse processual em ajuizar a demarcatória. Caber-lhe-á propor ação reivindicatória ou de reintegração de posse. As situações não se confundem. 154

A alegação de usucapião merece maiores considerações. Há muito se reconhece a possibilidade de se invocar a prescrição aquisitiva como matéria de defesa, tema cristalizado na Súmula 237 do STF. 155 No âmbito interno do processo, o prazo para alegar prescrição é a resposta. Se não o fizer, ter-se-á operado preclusão, conforme reconhecia a jurisprudência que sobre o tema se pronunciara à época de vigência do CPC/1973. 156

Ocorre que o acolhimento da alegação de usucapião na contestação, exclusivamente como matéria de defesa, inviabilizará a demarcação, mas não permitirá a obtenção de título dominial pelo réu. 157 Com efeito, vários cuidados cercam a ação de usucapião de imóvel, como a necessidade de citação pessoal de todos os confinantes (CPC/2015, art. 256, § 3.º) e a publicação de editais (CPC/2015, art. 259, I). 158 Em vista disso, a simples alegação da prescrição aquisitiva como matéria de defesa não poderá ensejar a aquisição da propriedade pelo réu, conforme reconhecia a jurisprudência erigida perante o Código revogado. 159 Sublinhe-se que a possibilidade de usucapião extrajudicial, prevista no art. 1.071, que insere o art. 216-A na Lei de Registros Publicos, não altera o enquadramento do tema.

Mas a questão ainda merece uma observação. Mencionou-se que, quando alegada a usucapião como simples matéria de defesa, não será possível a transmissão da propriedade. Isso é correto. Cabe verificar se o réu poderia reconvir, a fim de obter o reconhecimento da propriedade e sua transferência no Registro de Imóveis por meio da reconvenção.

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jusbrasil.com.br
8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257250/capitulo-iv-iv-da-acao-de-divisao-e-da-demarcacao-de-terras-particulares-titulo-iii-dos-procedimentos-especiais-comentarios-ao-cpc-volume-ix-marinoni-edicao-2016