Comentários ao Cpc - Volume IX - Marinoni - Edição 2016

Comentários ao Cpc - Volume IX - Marinoni - Edição 2016

Capítulo IV. IV da Ação de Divisão e da Demarcação de Terras Particulares - Título III - Dos Procedimentos Especiais

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1. Introdução

No Capítulo IV do Título III –“Dos Procedimentos Especiais” – do Livro I –“Do Processo de Conhecimento e do Cumprimento de Sentença” – da Parte Especial, arts. 569 a 598, o Código de Processo Civil disciplina as ações de demarcação e de divisão.A redação dos dispositivos nem sempre é clara, o que suscita não poucas dúvidas na aplicação. Trata-se, muito possivelmente, do mais tumultuado dentre todos os procedimentos especiais.

A origem desses procedimentos éo Direito Romano. A demanda demarcatória era conhecida como actiofiniumregundorum, ao passo que a ação de divisão era denominada actiocommunidividundo. 1 Como se verá a seguir, o objetivo da ação de demarcatória é fixar a linha de confrontação de um determinado imóvel, bem como aviventar ou substituir marcos de delimitação. A ação divisória, por sua vez, tem a finalidade de extinguir o condomínio sobre determinado imóvel, permitindo a constituição de quinhões em favor de cada um dos condôminos.

Pode-se indicar a melhor fruição da propriedade como fundamento tanto da demarcação quanto da divisão. Para permitir ao proprietário de terreno particular o melhor proveito de sua situação jurídica, o Código Civil assegura, nosarts. 1.297 e 1.320, respectivamente o direito de demarcação e o de divisão do imóvel. O Código de Processo Civil, como adiante se verá, permite que essas pretensões sejam cumuladas, o que suscita grande número de indagações.

Com os olhos voltados para a tentativa, empreendida pelo Código Civil nos dispositivos indicados, de assegurar a melhor fruição possível do direito de propriedade, que os dispositivos do Código de Processo Civil devem ser interpretados. Com efeito, para que se possa aproveitar plenamente o domínio, é fundamental que o imóvel esteja perfeitamente delineado. Do mesmo modo, o estado de comunhão pode ser fonte de sem número de dissídios, o que inviabiliza o melhor aproveitamento da propriedade. Assim, as regras que serão comentadas a seguir têm como objetivo permitir a tutela jurisdicionaldos direitos à demarcação e à divisão, elementos importantes para o máximo aproveitamento da propriedade.

Seção I

Disposições Gerais

Art. 569. Cabe:

I – ao proprietário a ação de demarcação, para obrigar o seu confinante a estremar os respectivos prédios, fixando-se novos limites entre eles ou aviventando-se os já apagados;

II – ao condômino a ação de divisão, para obrigar os demais consortes a estremar os quinhões.

1. Ação demarcatória: interesse processual e legitimidade

A lacônica redação do art. 569, I, pode levar à compreensão incompleta sobre as hipóteses de ajuizamento da ação demarcatória. Em uma primeira leitura, seria possível concluir que o proprietário poderia constranger o confinante a estremar os respectivos prédios mediante fixação de novos limites ou por meio da aviventação dos já apagados. Não estaria prevista a hipótese de propositura da ação quando não houvesse quaisquer limites entre as propriedades, donde resulta a incompletude do dispositivo, pois essa pode ser considerada a mais proeminente finalidade da demarcatória. 2

Ainda no que se refere à redação, acrescente-se que a locução “novos limites” é imprecisa. A referência à “aviventação” é suficiente para se perceber que o dispositivo, ao aludir a “novos limites”, está na realidade se referindo aos marcos que os materializam. 3

Para melhor compreensão sobre a finalidade da ação demarcatória, é preciso conjugar o dispositivo em exame com o art. 1.297 do Código Civil, 4 no qual é prevista a possibilidade de ajuizamento da ação demarcatória quando entre os imóveis não houver linha de confrontação.Com efeito, a expressão “pode constranger o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios” significa que o proprietário poderá ajuizar demanda a fim de que seja estabelecida a linde até então inexistente entre os prédios contíguos.Mas também o dispositivo do Código Civil não é infenso a críticas, pois faz uso da locução “aviventar rumos apagados”.Ocorre que o “rumo” é abstrato, razão pela qual não poderá ser aviventado. 5 Objeto de aviventação, portanto, são os marcos que concretizam a linha demarcatória, sinalizando os rumos.

A despeito das imprecisões que possam conter, resulta dos dispositivos analisados a possibilidade de ajuizamento da ação demarcatória quando não houver linha de confrontação, quando for necessário aviventar marcos apagados ou substituir os que estiverem destruídos, ou, ainda, quando forem nebulosos os limites. 6 Essas são as hipóteses em que haverá interesse processual.

Contudo, é importante destacar que os imóveis devem ser contíguos, de modo que a contiguidade é uma das notas definidoras do interesse processual. 7 Não será cabível a demarcatória quando os imóveis estiverem separados por vias públicas, rios ou acidentes geográficos. O interesse do autor é ressalvado, ainda que os imóveis sejam separados por um rio ou outro acidente geográfico, quando houver situação de dúvida, decorrente, por exemplo, de bifurcação de rio. 8

A existência de tapumes entre as propriedades não é suficiente para extinguir o interesse processual na ação demarcatória. Com efeito, um muro entre as propriedades não significa ausência de interesse na demarcação, pois a posse ilegítima é, nesse caso, consequência da imprecisão dos limites. 9

Tanto é certo que a existência de tapumes – muros, cercas, divisórias – entre os imóveis não inviabiliza a propositura da ação demarcatória que o Código de Processo Civil, no art. 581, parágrafo único, prevê que a demarcação trará como efeito anexo a restituição da área invadida. Nesse caso, tendo sido realizadas construções no imóvel invadido, o Código Civil prevê nos arts. 1.258 e 1.259 a possibilidade de aquisição da área ocupada indevidamente. O tema será analisado adiante. Por ora, cabe destacar que seria gravíssimo erro julgar o autor carecedor de demanda única e exclusivamente em razão de existir tapume entre as propriedades. A construção de muro ou de cerca pode ser fruto de equívoco do confinante, motivado pela supramencionada imprecisão dos limites, de modo que continuará cabível a ação demarcatória. Nesse sentido se manifestou a jurisprudência sob o código revogado. 10

Certamente o confrontante poderá invocar sua posse mansa e pacífica e postular a usucapião da área invadida. Trata-se de questão prejudicial à demarcação. Mas mesmo nesse caso a inviabilidade da pretensão demarcatória não decorrerá, pura e simplesmente, da existência de tapume entre os imóveis. É possível, repita-se, que a edificação do tapume tenha ocorrido sem fundamento jurídico, como resultado de confusão sobre os limites.A propósito, classifica-se a confusão sobre os limites em subjetiva e objetiva. Na primeira modalidade, há uma linha de confrontação, repudiada por um dos confrontantes. Na segunda, inexistem os marcos entre os imóveis. 11

Quando houver marcos entre os imóveis, como resultado da convenção entre os interessados, não haverá interesse no ajuizamento de ação demarcatória, mas poderá ser proposta ação para a retificação de marcos, cujo fundamento será a colocação do marco em lugar incorreto. 12

Ainda quanto ao interesse processual, menciona-se precedente do Superior Tribunal de Justiça que aceitou a propositura de demanda demarcatória para que fossem separadas as áreas comuns da propriedade privativa em condomínio por edificações. 13 Embora em regra a demarcatória não seja cabível, as circunstâncias do caso concreto justificaram a adequação da medida.

Quanto à legitimidade ativa, tanto o Código de Processo Civil (art. 569,I) quanto o Código Civil (art. 1.297) fazem alusão ao proprietário. Discute-se, na doutrina, se teriam legitimidade ativa os titulares de direitos reais limitados. 14 Argumentos ponderáveis militam em favor de cada uma das posições e a jurisprudência não se pacificou sob o código de processo revogado. 15

A resposta à questão passa pelo exame da finalidade do instituto. Em última análise, a ação demarcatória tem como objetivo assegurar o melhor uso, gozo e disposição do bem imóvel, em conformidade com o disposto no art. 1.228 do Código Civil. 16 Não é adequado, portanto, que ocorra a propositura da demanda demarcatória por quem não seja proprietário, pois os efeitos da demarcação poderão atingi-lo. Essa circunstância foi bem percebida por Paulo Cezar Pinheiro Carneiro, 17 que destacou a possibilidade de que a demarcatória renda ensejo à transcrição da linha de confrontação, assim como dos lindeiros, nos termos do art. 167, I, n. 23, da Lei de Registros Publicos. 18 Nesse caso, como assinala o jurista na passagem referida, é de pouca relevância o argumento de que o proprietário não se submeteria à coisa julgada, pois a implementação da sentença de demarcação lhe atingiria.

Poder-se-ia sustentar que a caracterização de litisconsórcio ativo necessário solucionaria o problema, à medida que estaria assegurada a participação do proprietário no polo ativo da demanda. Mas, além da dificuldade consistente na própria caracterização dessa modalidade de litisconsórcio, já que ninguém pode ser obrigado a postular contra outrem, é correto afirmar que o ajuizamento da ação por outrem contraria a vontade do proprietário, maior interessado na demarcação. 19 Com efeito, se tivesse dúvida sobre os limites ou percebesse a necessidade de aviventar ou substituir marcos apagados ou destruídos, caberia a ele, proprietário, promover a ação. É ele o maior interessado em assegurar o uso, gozo e a livre disposição da coisa.

Desse modo, crê-se que a legitimidade ativa para a propositura da ação demarcatória recai sobre o proprietário, o nu-proprietário, o enfiteuta e o senhorio direto, além dos condôminos, que proprietários são ( CPC/2015, art. 575). Todos eles, além do interesse na demarcação, sofrerão os efeitos práticos da demanda. Disso decorre a legitimidade ativa para propô-la. Considerada a premissa de assegurar a melhor fruição da propriedade, permitindo que ajuíze a ação quem vier a sofrer os efeitos da sentença, a legitimação ativa do proprietário e do nu-proprietário não traz qualquer dificuldade de visualização.

Pode-se questionar se o raciocínio seria válido também para o enfiteuta. A resposta é positiva. O enfiteuta é titular do domínio útil do imóvel, caracterizando-se a enfiteuse como o mais abrangente dos direitos reais sobre coisa alheia. 20 Considerado, portanto, seu interesse na demarcação, torna-se nítida sua legitimidade. Por identidade de raciocínio, consideradas as características da enfiteuse, o senhorio direto, titular do domínio direto, também tem interesse e legitimidade ativa.

Exclui-se, portanto, a legitimidade ativa do superficiário, do usufrutuário, do usuário, do habitador, do concessionário de uso especial para fins de moradia e do concessionário de direito real de uso. Também fica excluída a legitimidade ativa do anticresista, do credor hipotecário e do pignoratício, os quais são credores, não proprietários do bem, de modo que a eles o problema sequer se coloca, já que não desfrutam de qualquer fração do domínio. 21

Por fim, considerada a premissa adotada, também será parte legítima ativa o promissário comprador quando o contrato tiver sido inscrito no Registro de Imóveis, tiver havido quitação e no contrato constarem as cláusulas de irrevogabilidade, irretratabilidade e imissão de posse. 22

2. Ação demarcatória e reivindicação

É necessário distinguir a ação demarcatória da reivindicatória. Nesta, o proprietário não possuidor se fundamenta no domínio para que a coisa seja recuperada daquele que a possui injustamente. 23 Tratando-se de ação destinada à retomada contra o possuidor injusto, a reivindicatória tem como pressuposto a certeza sobre os limites do imóvel. Na demanda demarcatória, por sua vez, a inexistência de limites ou a dúvida sobre a linha de confrontação são elementos caracterizadores do legítimo interesse processual. 24

Em outras palavras, o autor será carecedor da ação demarcatória se não houver dúvida sobre os lindes do imóvel, ao passo que a ação reivindicatória pressupõe que o bem a ser retomado esteja perfeitamente delimitado. Ve-se, assim, que a distinção entre as ações não se dá em razão da aptidão para restituir a área objeto do litígio, pois também a ação demarcatória, nos termos do art. 581, parágrafo único, do CPC/2015, determinará a restituição da área invadida.

3. Ação demarcatória como ação real imobiliária

A ação demarcatória é ação real, pois tem a restituição da coisa como pedido mediato ( CPC/2015, art. 581, parágrafo único). 25 O critério para a definição como ação real não radica, portanto, no direito discutido. 26 Trata-se de ação real imobiliária em decorrência do que consta no art. 80, I, do CC, dispositivo segundo o qual serão considerados bens imóveis os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram. 27

Consistindo em ação real imobiliária, será necessário o consentimento do cônjuge para o ajuizamento da ação. Por identidade de motivo, formar-se-á litisconsórcio passivo, excetuada a hipótese de casamento sob o regime da separação absoluta de bens, conforme assinala o art. 73, § 1.º, I, do CPC/2015. 28

Outra consequência da classificação da demarcatória como ação real imobiliária é a competência absoluta do foro de situação do imóvel, nos termos do art. 47, caput e § 1.º, do CPC/2015. 29 Nas hipóteses em que o imóvel estiver situado em mais de um Estado, comarca, seção ou subseção judiciária, a competência territorial do juízo prevento abrangerá a integralidade do bem ( CPC/2015, art. 60), 30 solução conforme ao que a doutrina há muito preconizava. 31

4. Ação divisória: interesse processual e legitimidade

O art. 569, II, assinala a legitimidade ativa do condômino para a ação de divisão, a fim de que sejam estremados os quinhões dos demais consortes. O condomínio é disciplinado nosarts. 1.314 a 1.330, do CC.

De acordo com o art. 1.320 do CC, a divisão da coisa poderá ser requerida a todo tempo, recaindo as respectivas despesas sobre o quinhão de cada condômino. O § 1.º do mesmo dispositivo assinala que os condôminos poderão pactuar a situação de indivisão por prazo correspondente a cinco anos, o qual poderá ser prorrogado. Nos §§ 2.º e 3.ºprescreve-se, respectivamente, que o estado de indivisão determinado por doador ou testador não poderá exceder de cinco anos, sendo possível, a requerimento de qualquer interessado e com fundamento em motivos relevantes, que o juiz determine a divisão da coisa antes do prazo. 32

A finalidade da ação de divisão, logo se vê, é a extinção do condomínio, a fim de que a coisa comum seja partilhada, atribuindo-se a cada proprietário o seu quinhão. 33 A demandapode ser ajuizada para a dissolução de condomínio constituído por terras rurais ou urbanas, desde que sejam divisíveis. Aplicam-se à espécie os arts. 87 34 e 88, 35 ambos do CC. De acordo com o primeiro dispositivo, serão divisíveis os bens cujo fracionamento possa ocorrer sem modificação da substância, diminuição considerável do valor ou prejuízo do uso a que são destinados.Por sua vez, o art. 88 preconiza que bens naturalmente divisíveis podem se tornar indivisíveis em razão de convenção entre as partes ou de determinação legal. Ve-se, assim, que a indivisibilidade pode se originar da natureza, de convenção entre as partes ou de imposição normativa. 36

Caracterizada a indivisibilidade, se os condôminos não adjudicarem a coisa a um proprietário, indenizando os demais, o art. 1.322, caput, do CC prescreve que ocorrerá venda com a repartição do valor apurado, preferindo-se, em iguais condições de oferta, o comproprietário a estranho e, entre os proprietários, aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas ou, inexistindo benfeitorias, o que tiver o maior quinhão. O parágrafo único do dispositivo assinala que, se nenhum condômino tiver benfeitorias e os quinhões forem idênticos, realizar-se-á licitação entre estranhos, procedendo-se à licitação entre os condôminos antes da adjudicação da coisa ao estranho que tiver oferecido maior preço. Em condições iguais, preferir-se-á o condômino ao estranho. 37 A alienação judicial da coisa comum seguirá as disposições gerais dos procedimentos de jurisdição voluntária, conforme assenta o art. 725, IV, do CPC/2015. 38

Nos termos do art. 504 do CC, 39 é vedado ao condômino, proprietário de quinhão em coisa comum, alienar sua parte a terceiros se algum dos comproprietários se dispuser a pagar o mesmo preço. O condômino que não tiver sido informado sobre a alienação poderá depositar o preço e obter para si o quinhão vendido, desde que, no prazo decadencial de 180 dias contados a partir da transferência da propriedade, ajuíze demanda, que correrá sob o procedimento comum. A fim de assegurar a ciência dos demais comproprietários sobre a venda do quinhão, poderáo interessado deflagrar o procedimento de jurisdição voluntária previsto no art. 725, V, do CPC/2015. 40 Não se trata de dever do interessado, que poderá, em vez de instaurar o procedimento, notificar os demais condôminos extrajudicialmente. 41

Ainda no tocante à indivisibilidade, tem-se que a divisão da coisa comum deverá respeitar o módulo mínimo da propriedade rural previsto no art. 65 do Estatuto da Terra, 42 dispositivo complementado pelo art. 8.º da Lei 5.868/1972, 43 que proíbe que qualquer imóvel seja desmembrado ou dividido em área menor que o módulo calculado para o imóvel ou que a fração mínima de parcelamento, prevalecendo a área menor.

A jurisprudência pacificou-se em torno do tema, aplicando o art. 65 do Estatuto da Terra de forma a inviabilizar divisões que resultem em quinhões inferiores ao módulo rural. 44 Prevaleceu na jurisprudência, durante a vigência do Código revogado, o entendimento de que a propositura de demanda da qual resultasse divisão em área inferior ao módulo mínimo gera a extinção do processo sem resolução do mérito. 45 Há, contudo, posicionamento, com o qual se concorda, de acordo com o qual o tamanho da área a ser desmembrada diz respeito ao mérito da ação divisória, não às condições da ação. 46 A questão merece maior aprofundamento.

As condições da ação, no Código de Processo Civil de 1973, eram gênero ao qual correspondiam três espécies: legitimidade ativa e passiva ad causam, possibilidade jurídica e interesse processual. As categorias eram explicitamente indicadas nos arts. 3.º e 267, VI, do Código revogado. Parte da doutrina sempre considerou a impossibilidade jurídica como frisante exemplo de improcedência da demanda, a ensejar a extinção do processo com resolução do mérito. 47 Se fosse aceito esse entendimento, concluir-se-ia que a demanda divisória que levasse à formação de quinhão inferior ao módulo mínimo implicaria sempre sentença de improcedência.

Todavia, contra o posicionamento que retira autonomia das condições da ação, sustentando que elas sempre encerrariam julgamento de mérito, pode-se conceber hipótese em que a inviabilidade da tutela jurídica almejada decorra não do direito material, mas do processo. Basta pensar que o credor de dívida de jogo não poderá demandar o devedor. Há, no plano material, direito ao crédito. Contudo, em decorrência do disposto no art. 814 do CC, não existe interesse processual no ajuizamento de demanda. 48 Essa seria uma hipótese de carência da demanda, inviabilizando-se a pretensão por conta de regra processual.

É digno de nota que o Código vigente não menciona a possibilidade jurídica do pedido. No art. 330, II e III, ao indicar as hipóteses de indeferimento da petição inicial, refere-se o Código, respectivamente, à parte manifestamente ilegítima e ao interesse processual. Do mesmo modo, ao indicar, no art. 337, quais matérias devem ser discutidas preliminarmente na contestação, o Código se refere, no inc. XI, à ausência de interesse ou de legitimidade processual. Por fim, o art. 485, ao dispor sobre as sentenças terminativas, assinala que o juiz não resolverá o mérito quando verificar a ausência de legitimidade ou de interesse processual (inc. VI).

Crê-se que a orientação do legislador, ao omitir a possibilidade jurídica, esteja correta. Sempre foi difícil separá-la do interesse processual. É realmente mais adequado compreender que aquela esteja compreendida neste. Afinal, não há interesse em apresentar fundamento ou em formular pedido proibido pelo ordenamento jurídico. Assim, consideradas as disposições do Código vigente, pode-se concluir que a possibilidade jurídica foi absorvida pela categoria interesse processual, de modo que não haverá interesse se o pedido de tutela jurisdicional estiver proibido.

Com efeito, a jurisprudência consolidada sob o CPC/1973 sufragou a ideia de que haverá carência da ação, por impossibilidade jurídica, quando a pretensão formulada, sinônimo de pedido de tutela jurisdicional, estiver expressamente proibida no ordenamento jurídico. 49 É por esse motivo que o julgado do Tribunal de Justiça do Paraná, citado há pouco, está correto.Há expressa previsão quanto à possibilidade de se pleitear a divisão, tanto no Código Civil (art. 1.320) quanto no Código de Processo Civil (art. 569, II). Assim, quando a demanda divisória levar à constituição de quinhão em tamanho inferior ao módulo mínimo, haverá resolução de mérito, impondo-se a decretação de improcedência do pedido.

A doutrina adverte que também deverá ser respeitada a Lei Orgânica Municipal, de modo que, se nela houver proibição ao desmembramento de um condomínio, a divisão não poderá ocorrer, mesmo que seja possível e dela não resulte diminuição do valor ou prejuízo ao uso. 50

Quanto à legitimidade para a propositura da ação divisória, há posições divergentes na doutrina. O art. 569, I, assinala que a ação de divisão caberá ao condômino para obrigar os demais consortes a estremar os quinhões.O mesmo conteúdo pode ser depreendido do art. 1.320 do CC. Para parte da doutrina, a legitimidade para a propositura da demanda divisória ficaria restrita aos proprietários. 51 Mas também se defende maior amplitude à legitimação, a fim de que ela compreenda o fiduciário e o enfiteuta que contar com o consentimento do senhorio direto, bem como o promissário comprador e o herdeiro único. 52

A extensão da legitimidade ao enfiteuta não gera perplexidade, pois ele é o titular do domínio útil. Será necessário, contudo, que haja consentimento do senhorio direto para o ajuizamento da demanda. A propriedade é atribuída ao fiduciário, conquanto seja resolúvel e restrita. Trata-se, contudo, de legítimo proprietário, sendo adequada sua legitimação ativa para a demanda divisória. 53

O promissário comprador titular de contrato quitado, averbado junto à matrícula do imóvel, no qual constem cláusulas de irretratabilidade e irrevogabilidade, bem como de imissão de posse, também deve ser legitimado à propositura, pois inequívoco detentor de interesse processual na divisão. Admitida a adjudicação do imóvel por força do contrato, parece inexistir razão para tolher a legitimação do promissário comprador. Por fim, no tocante ao herdeiro único, sabe-se que com a abertura da sucessão os bens lhe são imediatamente transmitidos ( CC, art. 1.784). Essa circunstância autoriza que se lhe outorgue legitimação ativa para o ajuizamento da ação divisória.

5. Ação divisória e inventário

A ação divisória e o inventário têm escopos diferentes. Com a primeira, como já dito, pretende-se extinguir o condomínio, a fim de que cada comproprietário receba seu quinhão. No inventário ocorrerá a partilha dos bens do de cujus, mas os sucessores podem se tornar condôminos de um imóvel. São nítidos, portanto, os resultados diversos a que levam as demandas. Também é digno de nota que a partilha terá como objeto uma universalidade de bens, ao passo que a divisória tem como requisito a comunhão sobre um único bem. 54 A partilha, ademais, é irrepetível, podendo a divisão, por seu turno, realizar-se quantas vezes forem necessárias. 55

6. Ação divisória como ação real imobiliária

Para classificar uma ação como real é necessário verificar a que fim ela se destina. Se o objetivo for permitir o adimplemento de uma prestação, trata-se de ação pessoal. Consistindo a finalidade da demanda na obtenção da coisa, sua natureza será real. 56 Considerado esse critério, pode-se afirmar que se trata de ação real, destinada a propiciar a dissolução do estado de comunhão, por meio da atribuição ao proprietário de seu quinhão. Trata-se de bem que é individualizado e atribuído ao condômino por força da demanda, cuja natureza real é inquestionável.

Aplica-se à ação divisória o art. 80.,I, do CC, preceito normativo a assinalar que os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram são bens imóveis. Nos termos do art. 73, § 1.º, I, do CPC/2015, impõe-se o consentimento do cônjuge para a propositura da demanda. Há litisconsórcio passivo necessário quando o cônjuge for réu, a não ser que o casamento se paute pelo regime da separação absoluta de bens.

Para o processamento da demanda a competência do foro da situação do imóvel é absoluta e decorre do art. 47, caput e § 1.º, do CPC/2015. Se o imóvel estiver situado em mais de um Estado, comarca, seção ou subseção judiciária, o juízo prevento terá competência para decidir sobre a integralidade do bem, o que resulta do art. 60 do CPC/2015.

Trata-se, assim, do mesmo regime a que se submete a ação de demarcação.

7. Ações dúplices, imprescritíveis e restritas às terras particulares

As ações divisórias e demarcatórias são ações dúplices, o que significa que as posições de autor e réu se confundem. 57 Não se trata, tal como ocorre com as ações possessórias, de duplicidade imposta por conveniência do legislador, mas sim, de característica originária do objeto e finalidade das ações em comento.

Tome-se como exemplo demanda demarcatória ajuizada para a delimitação dos imóveis. A legitimidade para promovê-la recai sobre o proprietário, que proporá a demanda contra os confinantes de seu prédio. O objetivo é que seja criada a linha de confrontação entre os imóveis. É bastante nítido, nesse caso, que a resposta dos réus caracterizará também um pedido para que a linha apresente determinada conformação. Simplesmente por responderem os réus formulam pretensão, do que resulta a duplicidade das ações demarcatórias.

Considere-se agora as ações divisórias. O propósito delas é extinguir o condomínio, a fim de que a cada comproprietário seja atribuído seu quinhão. Facilmente sepercebe que ao apresentarem resposta os demais condôminos formulam pretensão ao juízo, requerendo que os quinhões sejam atribuídos de maneira específica, em consonância com os títulos dominiais. Inequívoco, portanto, o caráter dúplice também das ações de divisão.

É por conta da duplicidade das ações de demarcação e de divisão que não poderá ocorrer extinção do processo por desídia do autor. 58 Com efeito, a tal ponto se confundem as posições do autor e dos réus, que bastará que um deles impulsione o processo para que fique inviabilizada a hipótese de extinção sem resolução de mérito prevista no art. 485, III, do CPC/2015. 59

As ações divisórias e demarcatórias são imprescritíveis. 60 O art. 1.320 do CC prescreve que a ação divisória poderá ser proposta a todo tempo, o que significa que os condôminos poderão ajuizá-la enquanto persistir a indivisão. O art. 1.297, por sua vez, dispõe que o proprietário poderá constranger o confinante a demarcar o imóvel. A premissa, por óbvio, é que a qualquer tempo poderá ser ajuizada a demarcatória. Em suma, persistindo a confusão entre os limites e a comunhão, poderão ser ajuizadas as demandas demarcatória e divisória.

O bem que se pretende dividir ou cujos limites se querdemarcar, deve ser privado, o que resulta não somente da denominação do capítulo em que estão previstas as ações de divisão e de demarcação – “Da Ação de Divisão e da Demarcação de Terras Particulares – mas também de legislação esparsa, a regular a discriminação de terras públicas (Lei 6.383/1976) e a demarcação de terras indígenas (Decreto 1.775/1996). 61

8. Ações de demarcação e de divisão: parciais ou totais

Há ação demarcatória parcial quando a confusão entre os limites, a necessidade de delimitação entre os imóveis ou de substituição ou renovação de marcos atingir somente parte do perímetro, não sua totalidade. Do mesmo modo, haverá parcialidade na divisão se optarem alguns condôminos por permanecerem com seus quinhões indivisos. Isso obviamente não lhes retira a possibilidade de posteriormente requerer a divisão. 62

É válido destacar que a divisão parcial exige a presença, em litisconsórcio passivo, de todos os condôminos, ao passo que na demarcação parcial só devem integrar a relação processual os confinantes da parcela do perímetro que se mostrar duvidosa. 63 Não faria qualquer sentido que participassem do processo mesmo os confinantes cujos limites em relação ao imóvel do autor sejam perfeitamente conhecidos e estejam seguramente demarcados.

9. Caráter contencioso das ações de demarcação e de divisão

As ações demarcatória e divisória são contenciosas. Todavia, poderá ocorrer demarcação e/ou divisão mediante convenção das partes, sem necessidade de propositura das demandas em análise, conforme prevê o art. 571 do CPC/2015, desde que todos os interessados sejam maiores, capazes e estejam em acordo. A propósito, a possibilidade de solução amigável de litígios envolvendo a divisão ou a demarcação sempre foi reconhecida pela doutrina. 64

Não pode haver dúvida sobre o caráter contencioso das ações de demarcação e de divisão. 65 Em nada auxilia, para sua caracterização como procedimentos de jurisdição voluntária, a possibilidade de celebração de acordo extrajudicial. A possibilidade franqueada, no art. 571, aos interessados maiores e capazes não altera o caráter contencioso das ações em questão. Entendimento contrário levaria à incorreta conclusão de que seriam espécies de jurisdição voluntária todas as ações em que fosse possível a transação extrajudicial.

Ademais, a homologação de acordo com fundamento no art. 57 da Lei dos Juizados Especiais não caracteriza jurisdição voluntária. Trata-se ainda de jurisdição contenciosa, tal como seria qualquer transação homologada no âmbito de um processo. 66

Art. 570. É lícita a cumulação dessas ações, caso em que deverá processar-se primeiramente a demarcação total ou parcial da coisa comum, citando-se os confinantes e os condôminos.

No dispositivo ora examinado o Código dispõe sobre a possibilidade de “cumulação” das ações de demarcação e de divisão. Todavia, não é preciso muito esforço para perceber que se não trata de verdadeira cumulação.

O autor na demarcatória será o proprietário que pretenda delimitar a linha de confrontação que separa seu imóvel dos prédios contíguos. Poderá ainda, como foi visto, pretender marcar a linha divisória já existente, assim como substituir ou aviventar marcos arruinados ou apagados. Qualquer que seja o caso, serão legitimados passivos os confinantes. A causa de pedir consiste na propriedade aliada à inexistência de linha demarcatória. 67 Tratando-se de demanda ajuizada para a substituição ou aviventação de marcos, a causa de pedir será a propriedade do imóvel aliada à ruína ou ao esmaecimento dos marcos. O pedido consistirá na constituição de linha demarcatória, na inserção de novos marcos, ou, ainda, na substituição ou aviventação de marcos. Não há nada em comum com a ação divisória para que se possa falar em cumulação de demandas.

Com efeito, a ação de divisão é proposta por um comproprietário com o objetivo de extinguir o condomínio existente sobre determinado bem. A causa de pedir é a propriedade de um bem em comunhão. O pedido é a extinção da comunhão, com a atribuição a cada condômino de seu quinhão.Inexistindo coincidência entre os três elementos da demanda – partes, causa de pedir e pedido – não há verdadeira cumulação. 68

Cabe aqui um esclarecimento conceitual. Não se confundem, sob o ponto de vista da técnica processual, as “ações” com as “demandas”. “Ação” é direito subjetivo público, uno e abstrato, previsto no art. 5.º, XXXV, da Constituição. Quando se acessa o Judiciário exerce-se o direito de ação. Esse exercício consiste no pedido de tutela jurisdicional que instaura o processo e submete ao juiz a pretensão qualificada pela causa de pedir, delimitando o objeto litigioso. Ao ato de provocar o Poder Judiciário, deflagrando o processo, dá-se o nome de demanda. 69 Advirta-se que nestes comentários os termos ação e demanda poderão ser empregados como sinônimos, a fim de evitar a repetição de palavras em uma mesma oração. Há de se atentar, contudo, para a diferença conceitual.

Vê-se que a hipótese prevista no art. 570 jamais representaria uma cumulação de ações. 70 Aliás, a ação, compreendida como direito de acesso ao Judiciário, não pode ser cumulada. Tratar-se-ia, então, de cumulação de demandas. Porém, para que houvesse cumulação, seria necessária alguma identidade entre os elementos da demanda – partes, causa de pedir e pedido. 71 Ocorre que essa identidade, como já dito, não existe. O artigo em comento encerra apenas hipótese de cumulação subjetiva, eis que os pedidos de demarcação e de divisão geram litisconsórcio passivo necessário, pois devem ser citados todos os confinantes e todos os condôminos.

Não se vê, portanto, hipótese de cumulação objetiva. É certo que são apresentados pedidos diferentes – demarcação e divisão – baseados em fundamentos diferentes – inexistência de linha de confrontação ou comunhão sobre um bem –mas, para que houvesse autêntica cumulação de demandas, seria imprescindível que duas causas de pedir qualificassem um dos pedidos ou uma mesma causa de pedir ensejasse a realização de dois ou mais pedidos. 72 Isso não acontece na modalidade de “cumulação” indicada no dispositivo em estudo. O que ele permite, em última análise, é que um mesmo processo abranja procedimentos especiais distintos.

O art. 570 dispõe em termos inequívocos que primeiramente deverá ser processada e julgada a demarcação. Trata-se de prioridade lógica. Afinal, não seria nada razoável dividir um imóvel cujos limites são ignorados. Para que se extinga a comunhão sobre o bem é necessário que sejam conhecidos seus limites.

2. Citação dos confinantes e dos condôminos

O dispositivo assinala a necessidade de que sejam citados os confinantes e os condôminos. Os confinantes são citados para se manifestarem sobre o pedido de demarcação, ao passo que a citação dos comproprietários ocorre em razão do pedido de divisão.

Divide-se a doutrina sobre a amplitude de atuação dos réus. Por um lado, em posição mais restrita, salienta-se que os confinantes poderão contestar somente a demanda demarcatória, do mesmo modo que os condôminos contestam apenas a divisória. 73 Por outro lado, admite-se que os condôminos, réus na divisão, possam apresentar ao juízo linha de confrontação diversa da que fora pleiteada pelo autor. 74 Isso caracterizaria a possibilidade de contestarem também o pedido demarcatório. O posicionamento mais amplo é o mais correto.

É perfeitamente concebível que os demais condôminos, réus na divisória, tenham interesse em propor linha de confrontação com características diferentes daquela que fora pleiteada pelo autor. Nesse caso, ao apresentarem outra linha de demarcação para o imóvel titularizado em comunhão, inequivocamente contestam a ação demarcatória. É razoável que seja outorgada aos condôminos a oportunidade de contestarem a ação de demarcação, pois são comproprietários do imóvel que se submeterá à divisão.

A propósito, se há um fundamento para a extravagante possibilidade de “cumulação” prevista no dispositivo, trata-se justamente da possibilidade de permitir que os condôminos se manifestem sobre a linha demarcatória. Não houvesse a cumulação, ter-se-ia de cogitar a sempre complexa hipótese de litisconsórcio ativo necessário, a fim de que todos os comproprietáriosse manifestassem sobre a demarcação. Mas mesmo essa atuação conjunta não eliminaria todos os problemas. É facilmente imaginável a hipótese em que os condôminos tenham diferentes opiniões sobre a conformação do perímetro. Nesse caso, o litisconsórcio ativo necessário seria solução menos satisfatória que a “cumulação” disciplinada no art. 570 do CPC/2015.

No que toca aos confinantes, dúvida não há sobre a falta de interesse em participarem da ação divisória, o que é claramente indicado no art. 572, de acordo com o qual, sendo fixados os marcos, os confinantes serão terceiros em relação ao processo divisório. Até pode ocorrer que um dos condôminos seja também confinante do condomínio, por ser proprietário de prédio contíguo. Mas sua participação na divisão decorre exclusivamente de sua qualidade como condômino, não tendo qualquer relação com sua situação de confinante do condomínio.

Consequência nem sempre percebida da “cumulação” em comento é a possibilidade de que o condômino deixe de indicar com exatidão a linha de confrontação do imóvel, imposição que recai ao autor da ação divisória por força do art. 588, I, do CPC/2015. 75 É óbvio que o autor não terá como indicar o perímetro do condomínio, pois é precisamente a inexistência de linha de confrontação que o levou a propor a demanda demarcatória. É certo, portanto, que nesse caso o descumprimento do art. 588, I, não ensejará o indeferimento da petição inicial.

Art. 571. A demarcação e a divisão poderão ser realizadas por escritura pública, desde que maiores, capazes e concordes todos os interessados, observando-se, no que couber, os dispositivos deste Capítulo.

1. Má localização do dispositivo

O art. 571 está incorretamente localizado. Percebe-se facilmente que os arts. 570 e 572 estão conectados. O primeiro dos dispositivos, como já visto, regula a “cumulação” entre as demandas demarcatória e divisória. O segundo assinala que após a colocação dos marcos da linha de demarcação os confinantes serão considerados terceiros na divisória.

A inserção em sequência dos preceitos contidos nos arts. 570 e 572 facilitaria a interpretação dos parágrafos deste último dispositivo, ficando claro que a demanda a que se referem tem …

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15 de Agosto de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257250/capitulo-iv-iv-da-acao-de-divisao-e-da-demarcacao-de-terras-particulares-titulo-iii-dos-procedimentos-especiais-comentarios-ao-cpc-volume-ix-marinoni-edicao-2016