A Prova em Processo Civil - Ed. 2020

Capítulo II. Construção da Prova

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I.Enquadramento geral

1.Premissas gerais

1.1.Necessidade da prova

a) Para a decisão de qualquer processo pelo tribunal releva tanto matéria de direito, como matéria de facto, dado que o tribunal aplica o direito à factualidade apurada no processo. Segundo a regra iura novit curia, a questão de direito é resolvida pelo juiz, normalmente sem a intervenção das partes na determinação do direito aplicável à apreciação da causa. Diferentemente, o apuramento da matéria de facto exige, sempre que alguma desta matéria seja controvertida, uma actividade de produção e um juízo de avaliação da prova destinados a dissipar a incerteza sobre os factos controvertidos.

Esta actividade e este juízo limitam-se a procurar saber se os factos alegados pelas partes são verdadeiros. Não se trata, em regra, de obter conhecimentos sobre factos em geral, mas apenas de confirmar a verdade dos factos alegados em juízo por uma das partes e que se tornaram controvertidos por terem sido impugnados pela outra parte.

b) Não é necessário salientar a importância da prova para a aplicação do direito pelo tribunal. Constitui uma evidência que apenas a determinação correcta dos factos relevantes para a apreciação da causa permite o proferimento de uma decisão justa. Daí que, como bem se acentuou numa conhecida paráfrase, seja indispensável assumir em matéria probatória uma posição em que o lema “Taking Facts Seriously” 1 possa mesmo ser levado a sério.

1.2.Noção de prova

O art. 2404.º CC/1867 , numa definição que se pode considerar basicamente correcta, definia prova como “a demonstração da verdade dos factos alegados em juízo”. Talvez seja preferível esta fórmula à do actual art. 341.º CC, segundo a qual “as provas têm por função a demonstração da realidade dos factos” 2 , dado que é mais adequado acentuar o resultado da prova (que é a demonstração da verdade de factos) do que salientar os meios que têm por função a demonstração dessa verdade.

A demonstração da verdade dos factos controvertidos tem carácter subjectivo, dado que se trata de formar no juiz uma convicção acerca de cada facto (cf. art. 607.º, n.º 5 1.ª parte, CPC). A função da prova é, pois, a demonstração da verdade de um facto controvertido através da formação de uma convicção sobre a verdade desse facto 3 . É por isso que o que pode ser obtido através da prova é uma verdade epistemológica (ou uma “verità storica” 4 ou um Führwahr-Erachten 5 ), não uma verdade ontológica 6 .

1.3.Referências da prova

a) Normalmente, a prova tem como referência a verdade de um facto: a prova visa formar a convicção do juiz sobre a verdade de um facto. No entanto, em certas situações, a prova tem como referência a verosimilhança de um facto: nessas situações, só é exigido que o juiz forme a convicção sobre a aparência de verdade de um facto.

Também normalmente, a prova tem como referência um facto real, mas a prova também pode ter como referência uma realidade conjectural. Efectivamente, a prova pode referir-se quer a uma prognose (como sucede, por exemplo, quando se trata de fixar o montante da pensão de alimentos devida ao alimentando), quer a uma hipótese (como acontece, por exemplo, quando se procura determinar o que teria acontecido se algo não tivesse sido omitido).

b) A referência da prova é a verdade ou a verosimilhança de um facto real ou conjectural. A probabilidade não pode constituir referência da prova, dado que esta não visa a demonstração de uma verdade ou de uma verosimilhança provável. A probabilidade, quando utilizável em matéria probatória, constitui apenas um meio para a fundamentação da verdade ou da verosimilhança do facto probando (ou, ainda mais preciso, para a formação da convicção do juiz sobre a verdade ou a verosimilhança desse facto) 7 . Esta orientação permite concluir que as referências na lei à probabilidade não podem ser interpretadas como significando que, como medida da prova, seja suficiente a probabilidade da verdade ou da verosimilhança.

2.Função da prova

2.1.Função demonstrativa

Ao falar-se de função da prova só pode estar a falar-se da função da actividade probatória. A prova – entendida como actividade destinada a formar a convicção sobre a verdade de um facto controvertido – cumpre uma função demonstrativa (ou alética, se se tomar como referência o valor de verdade de uma proposição descritiva de um estado de coisas) 8 .

Apesar de algo difundida, não é aceitável a orientação segundo a qual a prova tem uma função representativa, no sentido de “tornar presente” um facto em juízo. Esta função pode ser atribuída aos meios de prova (pode realmente dizer-se que uma fotografia “torna presente” um facto), mas não à prova 9 . A função desta é efectivamente a demonstração da verdade de um facto controvertido, possibilitando que este constitua um dos fundamentos possíveis de uma decisão do tribunal.

2.2.Eliminação da incerteza

a) A função da prova é dissipar uma dúvida sobre um facto ou, numa formulação mais técnica, evitar um non liquet sobre esse facto. Trata-se, por exemplo, de determinar qual o montante do dano sofrido pelo réu. Em teoria, essa dúvida pode ser dissipada pela criação de uma certeza sobre o facto controvertido ou pela eliminação da incerteza sobre esse facto. A realidade processual mostra que a dúvida sobre o facto controvertido é resolvida através da eliminação da incerteza, não através da criação da certeza sobre esse facto.

A produção da prova do facto controvertido depende da apresentação de um meio de prova por uma das partes. Nenhum meio de prova apresentado pelas partes pode garantir que o facto probando é, em qualquer caso, verdadeiro, pois que nunca se pode afastar que um outro meio de prova, se tivesse sido apresentado em juízo, pudesse provar que esse facto afinal não é verdadeiro. Por exemplo: o tribunal pode ficar convencido da verdade do facto probando através de um documento escrito ou de um depoimento testemunhal; no entanto, nada pode garantir que não exista um qualquer outro meio de prova (nomeadamente, outro documento ou o depoimento de outra testemunha) que prove que esse facto não é verdadeiro. Sendo assim, os meios de prova apenas asseguram que, em função deles, não há razões para considerar que um facto controvertido não está provado. Portanto, os meios de prova apenas podem eliminar a incerteza sobre um facto controvertido, mas nunca podem criar uma certeza sobre esse facto.

É, aliás, por isto que, mesmo que não se adopte uma orientação utilitarista baseada numa análise de custos e benefícios, não é difícil admitir que às regras sobre a prova só pode ser atribuída uma função de diminuição do risco de erro do tribunal numa situação de incerteza sobre a verdade de um facto 10 . Está fora de causa que as regras probatórias estejam pensadas para fornecer ao juiz uma certeza sobre este facto. Efectivamente, se há regras probatórias que se destinam a incrementar a fiabilidade da prova (a regra da produção contraditória das provas é certamente a mais evidente de todas elas), é também certo que a maioria dessas regras não procura garantir a fiabilidade da prova, mas antes estabelecer restrições à produção e avaliação da prova.

Estas regras probatórias são aceitáveis se não incrementarem, de forma injustificada ou arbitrária, o risco da prova de factos não verdadeiros ou o risco da não prova de factos verdadeiros. Está por isso excluído que as regras probatórias só possam ser valoradas pela sua contribuição para a descoberta da verdade dos factos probandos, dado que, por esta perspectiva, nunca seria possível justificar nenhuma regra sobre provas ilícitas, nem nenhuma regra sobre a limitação do número de testemunhas, nem, menos ainda, nenhuma regra sobre preclusões em matéria probatória.

b) A função da prova como eliminação da incerteza sobre o facto controvertido é coerente com a impugnação da prova através da contraprova (que se destina a tornar duvidoso o facto provado: cf. art. 346.º 1.ª parte CC) e da prova do contrário (que visa provar um facto contrário ao facto provado: cf. art. 347.º CC). Efectivamente, enquanto a prova produzida por uma das partes procura eliminar a incerteza sobre um facto controvertido, a impugnação desta prova através da contraprova ou da prova do contrário realizada pela outra parte destina-se a pôr em causa a eliminação da incerteza através daquela prova. Em concreto: a impugnação por uma das partes da prova produzida pela outra parte não visa obter um reforço desta prova como condição necessária para se obter a eliminação da incerteza do facto controvertido, mas antes demonstrar a insuficiência daquela prova para a eliminação dessa incerteza.

A referida função da prova também é coerente com a consequência da falta da prova do facto probando. Suponha-se, por exemplo, que o credor deve provar a entrega da quantia monetária ao devedor demandado; este devedor consegue impugnar a prova daquela entrega; a consequência é a não prova desse facto, não a prova da não entrega daquela quantia. Isto demonstra que a não prova de um facto (ou seja, a não eliminação da incerteza desse facto) não origina a prova de um facto contrário (isto é,...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257262/capitulo-ii-construcao-da-prova-a-prova-em-processo-civil-ed-2020