A Prova em Processo Civil - Ed. 2020

Capítulo III. Dimensões da Prova

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I.Enunciado

1.Dimensão argumentativa

No domínio da prova trabalha-se habitualmente com uma distinção – apresentada por Aristóteles (384-322 a.C.) e retomada designadamente por Cicero (106-43 a.C.) – entre as pisteis atechnoi ou probationes inartificiales (ou ainda provas inartísticas, não técnicas ou extrínsecas), que são argumentos baseados em factos, e as pisteis entechnoi ou probationes artificiales (ou ainda provas artísticas, técnicas ou intrínsecas), que são argumentos descobertos ou extraídos a partir de factos 1 . Esta distinção clássica é especialmente interessante, porque mostra que a prova é sempre um argumento e, por isso, possui necessariamente uma dimensão argumentativa. Todas as provas (mesmo as provas inartísticas, como, por exemplo, a prova documental ou testemunhal) constituem um argumento, pois que todas as provas têm a estrutura de um argumento: uma premissa da qual é possível extrair uma conclusão 2 .

2.Dimensão epistemológica

Se é indiscutível que a prova processual possui uma dimensão argumentativa, não se deve concluir que a prova se esgota nesta dimensão argumentativa 3 . O meio de prova e o facto probatório têm de persuadir o juiz da verdade do facto probando, ou seja, têm de formar a convicção do juiz sobre a verdade desse facto. No entanto, esta convicção tem de referir-se a um conhecimento, pelo que, de acordo com a noção comum de conhecimento proposicional (isto é, do conhecimento “de que”), tem de ser uma convicção justificada sobre a verdade do facto 4 . Esta exigência é imposta pela legitimação da decisão do tribunal, dado que esta não é compatível com uma convicção que não seja nem adequadamente justificada, nem referida à verdade do facto.

Neste contexto, o que releva não é que haja uma qualquer justificação para uma convicção, mas que esta convicção tenha uma justificação adequada. Assim, o que conta não é que o juiz seja levado a formar uma convicção sobre a verdade do facto probando, mas que o juiz forme uma convicção sobre a verdade desse facto quando (e apenas quando) essa convicção for justificada através da prova produzida sobre esse facto. Em suma: a única justificação que pode formar a convicção do juiz sobre a verdade do facto probando é uma justificação epistémica, ou seja, uma justificação que forma racionalmente aquela convicção (ou uma justificação que assenta em razões epistémicas).

3.Complementaridade das dimensões

A prova processual possui, enquanto acto de conhecimento de um facto, uma dimensão epistemológica e, enquanto acto destinado a formar uma convicção verdadeira sobre um facto, uma dimensão argumentativa. Estas dimensões são complementares, dado que o conhecimento de um facto exige que seja justificado acreditar que esse facto é verdadeiro, isto é, que seja possível inferir esse facto, como conclusão, de um meio de prova ou de um facto probatório, como premissa. A prova processual exige, assim, uma argumentação epistemológica.

II.Dimensão argumentativa

1.Enquadramento geral

1.1.Noção de argumento

Segundo a orientação mais comum defendida no âmbito da lógica informal ou da teoria da argumentação, um argumento é um conjunto formado por uma ou várias premissas das quais é possível inferir uma conclusão. Em concreto, um argumento consiste numa conclusão, numa ou várias premissas e numa inferência, explícita ou implícita, que indica que a conclusão decorre das premissas 5 . O argumento é, assim, a inferência justificada de uma conclusão de certas premissas.

1.2.Argumento e prova

A concepção da prova como um argumento tem uma longa tradição. Recorde-se, a título meramente exemplificativo, o que era informado por Sextus Empiricus (c. 160-c. 210): “a prova é, como eles [os estóicos] afirmam, «um procedimento argumentativo que, na base de premissas reconhecidas, demonstra, através de uma dedução, uma conclusão»“ 6 . Mais tarde, Irnerius (c. 1050-c.1130) afirmava, no campo estritamente jurídico, que a probatio quidem est rei dubio per argumenta iudicii fidem faciens 7 e Tancredus (c. 1185-c.1236) enunciava que a probatio est rei dubiae per argumenta demonstratio 8 . Na época do ius commune, Marscardi (c. 1540-1585) referia que a probatio est rei dubia per argumenta ostensio 9 .

A relação entre a prova e o argumento é totalmente fundamentada, dado que a convicção do tribunal sobre a verdade do facto probando é inferida, de forma justificada, de um meio de prova ou de um facto probatório. Em concreto: a prova de um facto em juízo tem a estrutura de um argumento, porque essa prova – isto é, a conclusão de que o facto probando é verdadeiro – é inferida de um meio de prova ou de um facto probatório.

1.3.Inferências probatórias

a) Na prova simples, só opera a inferência demonstrativa, ou seja, a inferência do facto probando de um meio de prova. O argumento não é o que consta do meio de prova ou, no caso da prova testemunhal, o que é afirmado pela testemunha, mas antes a inferência entre esse meio de prova e o facto probando: se essa inferência for justificada, o facto está provado; se essa inferência não for justificada, o facto não está provado. Por exemplo: suponha-se que se trata de saber se o automóvel que atropelou o peão passou quando o sinal já se encontrava vermelho; a prova do facto não é o depoimento de uma testemunha de que o automóvel não respeitou o sinal vermelho, mas antes a inferência do depoimento da testemunha de que o condutor não respeitou aquele sinal.

Aliás, é muito simples demonstrar que assim é. A fundamentação da apreciação da prova testemunhal produzida não pode consistir na reprodução do depoimento, mas antes na aceitação justificada do depoimento testemunhal como base para a inferência do facto probando. Esta inferência pode não operar, seja porque a testemunha não mostrou ser idónea, seja porque o depoimento não pareceu ser fiável. Nestas hipóteses, o facto probando não pode ser inferido do depoimento da testemunha.

b) Na prova complexa, a inferência verifica-se não só entre o meio de prova e o facto probatório, mas também entre o facto probatório e o facto probando. Também esta última inferência tem igualmente a estrutura de um argumento, dado que o facto probando está provado quando o mesmo puder ser inferido do facto probatório.

1.4.Dupla vertente

A dimensão argumentativa da prova comporta uma vertente retórica e uma vertente dialógica (ou dialéctica):

–A vertente retórica prende-se com o tipo de argumento que constitui a inferência do facto probando do meio de prova ou do facto probatório;

–A vertente dialógica (ou dialéctica) respeita ao controlo do argumento pela sua submissão ao contraditório das partes.

2.Vertente retórica

2.1.Generalidades

Para explicar a vertente retórica do argumento e os tipos de argumentos que são característicos da prova processual recorre-se a duas figuras da retórica antiga: o entimema e o epiquirema.

2.2.Análise do entimema

a) No entendimento de Aristóteles, a dialéctica e a retórica são duas áreas complementares e correlativas 10 . A retórica é “a capacidade de descobrir o que é adequado a cada caso com o fim de persuadir” 11 , pelo que, com base na correlação entre a retórica e a dialéctica, há que procurar no domínio da retórica o correspondente ao silogismo na área da dialéctica. Este correspondente é o entimema (enthýmema) 12 , que, tal como o silogismo, é um raciocínio dedutivo: “demonstrar que, de certas premissas, pode resultar uma proposição nova e diferente só porque elas são sempre ou quase sempre verdadeiras, a isso chama-se em dialéctica silogismo e entimema na retórica” 13 . O entimema é, assim, uma técnica de argumentação, pois que, numa definição contemporânea, é “um argumento formulado de forma expressiva que procura fortalecer a verdade ou a plausibilidade de uma afirmação sobre um determinado facto através da sua dedução de outras afirmações geralmente reconhecidas ou dificilmente contestáveis” 14 .

Comum ao silogismo dialéctico e ao entimema retórico é a circunstância de ambos utilizarem topoi na sua construção: “[d]igo […] que os silogismos retóricos e dialécticos são aqueles que temos em mente quando falamos de tópicos; estes são os lugares-comuns em questões de direito, de física, de política e de muitas disciplinas que diferem em espécie, como por exemplo o tópico de mais e menos; pois será tão possível com este formar silogismos ou dizer entimemas sobre questões de direito, como dizê-los sobre questões de física ou de qualquer outra disciplina ainda que estas difiram em espécie” 15 . Assim, constituem exemplos de topoi gerais aqueles que permitem concluir o contrário (por exemplo: “ser sensato é bom, porque ser licencioso é nocivo”), o recíproco (por exemplo: “se alguém tem o direito de dar ordens, então outra pessoa tem o direito de as cumprir”), o menos do mais (por exemplo: “se nem os deuses sabem tudo, menos ainda os homens”) ou, através de indução, o geral do particular (por exemplo: “a quem zela mal pela segurança alheia não é proveitoso confiar-lhe a própria”) 16 . Aristóteles considera, no entanto, que a maior parte dos entimemas deriva, não de koinoí topoi ou de lugares-comuns, mas antes de “premissas próprias de cada género” (como as respeitantes à física ou à ética), ou seja, de topoi especiais (ídia; eíde) 17 .

b) Aristóteles refere que, segundo a respectiva premissa maior, o entimema demonstrativo pode ser configurado de duas maneiras 18 :

–O entimema ex eikóton ou ex probabilibus é aquele em que a premissa maior é constituída por opiniões geralmente aceites (endoxa), ou seja, pelo que é plausível ou credível, porque é o que, embora não de forma necessária ou geral, vale na maior parte dos casos 19 ;

–O entimema ek semeíon ou ex signis é aquele em que a premissa maior é constituída por um facto, ou mais abstractamente, por algo que implica outro algo 20 ; o entimema ek semeíon pode fornecer um argumento irrefutável [tekmérion] (por exemplo: as mulheres que aleitam estiveram grávidas; esta mulher está a aleitar; logo, esteve grávida) ou refutável (por exemplo: Pítaco é uma boa pessoa; Pítaco é sábio; logo, os sábios são boas pessoas) 21 .

c) As duas espécies do entimema demonstrativo aristotélico correspondem, sem necessidade de grandes adaptações, às duas modalidades das inferências probatórias: a inferência demonstrativa e a inferência presuntiva. Na verdade, o entimema ex eikóton ou ex probabilibus (no sentido de baseado em opiniões credíveis, plausíveis ou geralmente aceites) corresponde à inferência demonstrativa, ou seja, à inferência do facto probando do meio de prova, e o entimema ek semeíon ou ex signis corresponde à inferência presuntiva, isto é, à inferência entre o facto probatório e o facto probando 22 .

Recorde-se que o entimema ek semeíon ou ex signis se baseia num semeíon, quer dizer, em algo que permite concluir que a sua verificação implica a verificação de outra coisa, ou seja, em algo a que pode ser atribuída uma função probatória 23 . É precisamente isto que sucede na inferência presuntiva, dado que nesta inferência, partindo-se do facto probatório (que é o efeito conhecido), procura-se inferir o facto probando (como causa daquele efeito). Aliás, não há nada de muito novo nesta matéria. Basta lembrar que, na análise medieval da demonstratio, se distinguia entre a demonstratio propter quid – que é a demonstração a priori de um efeito através de uma causa (conhecida) 24 – e a demonstratio (per) quia – que é a demonstração a posteriori de uma causa (desconhecida) através de um efeito 25 . A inferência presuntiva coincide com esta demonstratio quia.

Comum a ambas as espécies do entimema demonstrativo é a circunstância de as suas premissas decorrerem de máximas extraídas da experiência da vida. Isto significa que o entimema demonstrativo é um argumento auto-suficiente, no sentido de que as suas premissas não necessitam de nenhum fundamento para a sua aceitação pelas partes e pelo tribunal 26 . Pode concluir-se, por isso, que o entimema é o argumento da vida quotidiana 27 , sendo precisamente nesta mesma dimensão que ele pode ser entendido no âmbito da prova processual.

2.3.Análise do epiquirema

a) O entimema aristotélico permite inferir uma conclusão a partir de opiniões geralmente aceites ou de factos que provam outros factos. Pode suceder, no entanto, que as premissas que permitem extrair a conclusão tenham, elas próprias, de ser provadas por argumentos. Fala-se então, numa das acepções possíveis da expressão, de epiquirema 28 .

A diferença entre o entimema e o epiquirema redunda no seguinte: enquanto no entimema as premissas estão adquiridas e não necessitam de ser provadas, no epiquirema as premissas têm de ser provadas antes de delas se poder extrair uma conclusão 29 . O epiquirema foi analisado na Rhetorica ad Herennium (de autor desconhecido) 30 e, em termos algo semelhantes, foi decomposto por Cicero (que o designava por ratiocionatio) nas seguintes partes: propositio (ou premissa maior), propositionis confirmatio (argumento (s) a favor da premissa maior); assumptio (ou premissa menor), assumptionis approbatio (argumento (s) a favor da premissa menor) e, por fim, complexio (ou conclusão) 31 . Quintilianus (c. 35-98), fundado no argumento de que o que confirma as premissas pode ser incluído nas próprias premissas, decompunha o epiquirema apenas em três partes: a intentio ou propositio, a assumptio ou ratio e, a terminar, a conexio ou complexio 32 .

b) Na sua origem, o epiquirema não deixava de ter uma estrutura silogística e de ter um carácter dedutivo. Esta estrutura silogística do epiquirema foi desconstruída por Toulmin (1922-1989), que distingue os seguintes elementos do argumento: a conclusão (claim ou conclusion); os dados que conduzem à conclusão (data); as razões que justificam a relação entre os dados e a conclusão (warrants); as excepções à relação entre os dados e a conclusão (exceptions ou rebuttals); por fim, o fundamento que alicerça as razões (backing) 33 . Pode assim dizer-se que o dado implica a conclusão com base nas razões que se alicerçam num fundamento, a não ser que se verifique uma excepção.

Este esquema do argumento não é facilmente aplicável à inferência demonstrativa entre o meio de prova e o facto probando, dado que esta inferência dificilmente pode constituir objecto de prova, mas coincide totalmente com a estrutura da prova, sempre que a inferência presuntiva entre o facto probatório e o facto probando necessite, ela própria, de ser provada (nomeadamente, através da prova pericial). Se tal suceder, pode afirmar-se que do facto probatório B pode inferir-se o facto probando A com base na razão R que se baseia no fundamento F, salvo se se verificar a excepção E. Por exemplo: de determinados sintomas (facto probatório) pode inferir-se a doença de que o paciente padece (facto probando) com base na explicação desses sintomas pela doença, excepto se aqueles sintomas tiverem uma melhor explicação do que aquela doença.

3.Vertente dialógica

3.1.Contingência do diálogo

a) A envolvente dialéctica (ou dialógica) do argumento é acentuada por várias orientações. Segundo uma concepção (aliás, bastante conhecida), qualquer argumentação pressupõe uma troca de argumentos entre interlocutores: esta concepção entende a argumentação como um meio de resolver diferenças de opinião através de regras que são próprias de uma discussão racional 34 . Para uma outra orientação, qualquer argumento comporta um “núcleo ilativo” ou “conclusivo” (“illative core”) e um “nível dialéctico” (“dialectic tier”): o “núcleo ilativo” é o conjunto de premissas que fundamentam a conclusão 35 ; o “nível dialéctico” respeita ao cumprimento de certas obrigações dialécticas, como a obrigação de o arguente responder a questões e a objecções invocadas contra o seu ponto de vista 36 .

O “nível dialéctico” da prova processual restringe-se ao cumprimento do ónus do contraditório que está assegurado no plano da produção da prova (cf. art. 415.º CPC), o que significa que não há nenhuma obrigação de contraditar a prova produzida pela contraparte, pelo que a prova pode ser considerada pelo tribunal mesmo quando não tenha sido objecto de contraditório pela contraparte. O diálogo probatório pode sempre acontecer (quando, por exemplo, o advogado procede à cross-examination da testemunha ou do perito apresentado pela contraparte), mas nunca pode ser imposto e, por isso, não tem de acontecer.

Isto é essencialmente assim porque a prova processual não se destina a possibilitar a resolução de uma diferença de opiniões entre as partes, mas antes a convencer o tribunal da verdade de um facto. Pode assim concluir-se que a prova processual é sempre argumentativa, mas nem sempre é dialéctica.

b) A possibilidade do contraditório é uma importante garantia concedida à contraparte e o diálogo probatório contribui para o controlo por esta parte da prova produzida pela outra parte. Em todo o caso, não se deve pensar nem que a falta do exercício do contraditório aumenta o valor probatório da prova, nem que o exercício desse contraditório diminui este valor.

Antes do mais, a circunstância de uma das partes não ter exercido o contraditório quanto a uma prova produzida pela outra parte é irrelevante para o valor probatório da prova produzida. Se a prova puder ser livremente apreciada pelo tribunal, a falta de contraditório não obsta a que o tribunal entenda que a prova não é suficiente para formar a sua convicção sobre a verdade do facto probando. A falta do contraditório por qualquer das partes não produz nenhum efeito cominatório quanto à valoração a atribuir à prova produzida.

Também não se deve entender que o exercício do contraditório pela parte contra a qual a prova é produzida é suficiente para diminuir o valor probatório da prova. O contraditório exercido pela parte tem de ser avaliado e ponderado pelo tribunal, pelo que não basta contrariar ou contraditar uma prova para que se deva concluir que o seu valor probatório se encontra diminuído ou impugnado.

3.2.Adversarial system

Segundo o chamado adversarial (ou adversary) system característico do common law, a prova é essencialmente uma actividade das partes (ou dos seus advogados), pelo que assenta fundamentalmente na produção da prova pelas partes e no diálogo que entre estas se estabelece em juízo. Em contrapartida, o juiz assume um papel passivo, limitando-se a controlar a regularidade do diálogo probatório entre as partes.

A circunstância de o adversarial system sobrevalorizar o diálogo probatório entre as partes como forma de determinar os factos relevantes para a decisão da causa conduziu a algumas opiniões críticas 37 . De certo modo, estas concepções podem ser consideradas precursoras das orientações críticas das modernas teorias processuais da argumentação (como a conhecida teoria desenvolvida por Alexy 38 ), dado que o diálogo probatório não garante, em si mesmo, a obtenção da verdade do facto probando, nomeadamente porque, para além do problema da actuação de boa fé das partes em juízo, raramente este diálogo ocorre nas condições ideais de igualdade das partes e de total conhecimento dos factos controvertidos por ambas as partes.

4.Diálogo probatório

4.1.Generalidades

Apesar de a prova produzida por uma das partes nem sempre ser submetida ao contraditório da contraparte, nunca está excluído que isso possa acontecer, dado que o princípio do contraditório é um princípio inerente à produção da prova (cf. art. 415.º CPC). Importa analisar quais os possíveis fundamentos desse contraditório, tendo presente que o contraditório pode recair quer...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257263/capitulo-iii-dimensoes-da-prova-a-prova-em-processo-civil-ed-2020