Ação Civil Pública - Ed. 2020

3. Ações Coletivas na Constituição Federal de 1988 - Parte I – Reminiscências

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Autor:

José Carlos Barbosa Moreira (In memoriam)

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Cumpre, antes de mais nada, 2 precisar o sentido que está sendo dado aqui à expressão “ações coletivas”. A primeira ideia que pode ocorrer ao nosso espírito é a de um processo em que se verifica uma acumulação objetiva de ações, referentes a pessoas distintas, e que daria lugar, naturalmente, a uma estrutura litisconsorcial. Na verdade, não é disso, porém, que se trata. Com a expressão “ações coletivas” não quero designar aqui esse fenômeno. Estou aludindo à matéria litigiosa, não à estrutura subjetiva do processo, mas ao próprio litígio que vai ser objeto da apreciação pelo juiz; e até diria que um dos traços característicos dessas chamadas ações coletivas consiste, precisamente, na possibilidade, que em geral se assegura, de que a lide seja posta sob a cognição judicial por iniciativa de uma única pessoa, física ou jurídica, pouco importa. O litígio pode interessar, e efetivamente interessará, a uma pluralidade de sujeitos, mas isso não significa, necessariamente, muito ao contrário, que todos esses sujeitos devam estar presentes no processo. A tendência predominante, a ideia fundamental, é a oposta: é a de que o litígio, embora capaz de interessar a uma pluralidade de sujeitos, possa, repito, ser levado à cognição judicial por iniciativa de uma única pessoa.

Falar em litígios coletivos é falar num tema que, como todos sabem, tem atraído, com grande frequência, nos últimos tempos, a atenção dos especialistas, dos estudiosos de direito processual, e não só de direito processual. Realmente, as características da vida contemporânea produzem a emersão de uma série de situações em que, longe de achar-se em jogo o direito ou o interesse de uma única pessoa, ou de algumas pessoas individualmente consideradas, o que sobreleva, o que assume proporções mais imponentes, é precisamente o fato de que se formam conflitos nos quais grandes massas estão envolvidas, e um dos aspectos pelos quais o processo recebe o impacto desta propensão do mundo contemporâneo para os fenômenos de massa: produção de massa, distribuição de massa, cultura de massa, comunicação de massa e, por que não, processo de massa?

Penso que, nessa matéria, podemos distinguir duas espécies de litígios: uma primeira eu colocaria sob a denominação de “litígios essencialmente coletivos”, e outra poderia ser designada sob o título de “litígios acidentalmente coletivos”. A primeira espécie concerne a direitos e interesses que se caracterizam, a meu ver, por dois traços fundamentais: um subjetivo e outro objetivo. Do ponto de vista subjetivo, trata-se de litígios que concernem a um número indeterminado e, pelo menos para efeitos práticos, indeterminável de sujeitos: não um grupo definido, e sim uma série que comporta extensão, em princípio, indefinida. Do ponto de vista objetivo, esses litígios a que eu chamei essencialmente coletivos distinguem-se porque o seu objeto é indivisível. Não se trata de uma justaposição de litígios menores, que se reúnem para formar um litígio maior. Não. O seu objeto é por natureza indivisível, como acontece, por exemplo, em matéria de proteção do meio ambiente, matéria de defesa da flora e da fauna, em matéria de tutela dos interesses na preservação do patrimônio histórico, artístico, cultural, espiritual da sociedade; e como acontece também, numerosas vezes, no terreno da proteção do consumidor, por exemplo, quando se trata de proibir a venda, a exploração de um produto considerado perigoso ou nocivo à saúde. Não se está focalizando, nessa perspectiva, o problema isolado de cada pessoa, e sim algo que necessariamente assume dimensão coletiva e incindível, do que resulta uma consequência muito importante, que tem, inclusive, reflexos notáveis sobre a disciplina processual a ser adotada. Em que consiste essa consequência? Consiste em que é impossível satisfazer o direito ou o interesse de um dos membros da coletividade sem ao mesmo tempo satisfazer o direito ou o interesse de toda a coletividade, e vice-versa: não é possível rejeitar a proteção sem que essa rejeição afete necessariamente a coletividade como tal. Se quiserem um exemplo, podemos mencionar o caso de um litígio que se forme a propósito de uma mutilação da paisagem. É impensável que a solução, seja ela qual for, aproveite a alguns e não aproveite a outros dos membros dessa coletividade. A solução será, por natureza, unitária, incindível. Ou a paisagem é protegida, é preservada, e todos os interessados são juridicamente satisfeitos, ou a paisagem não é preservada, e nenhum dos interessados na sua preservação terá satisfação jurídica. Como instrumento processual utilizável por uma única pessoa, seja ela um dos indivíduos que compõem a coletividade, seja uma entidade à qual se defere habilitação para litigar em prol da coletividade, num caso ou no outro, a técnica da ação coletiva, no sentido de uma ação que dispense, embora não exclua totalmente, a presença no processo de todos os cointeressados, de todos os cotitulares, essa técnica tanto pode ser usada no campo daquilo a que eu chamei os “litígios essencialmente coletivos” como, também, no campo dos “litígios acidentalmente coletivos” .

O que são litígios acidentalmente coletivos? Estes não apresentam as mesmas características daqueles, sobretudo a característica da indivisibilidade do objeto. Vamos a outro exemplo que, creio eu, tornará clara essa distinção. Suponham que, por meio de uma fraude financeira, se cause prejuízo a número elevado de pessoas, que foram iludidas e caíram vítimas da manobra ilícita. Pois bem. É claro que nada impede que os conflitos de interesses relacionados com cada uma das pessoas prejudicadas possam ser objeto de apreciação isolada, individual; em princípio, nada obsta a isso. Mas, por vezes, acontece que o fenômeno tem dimensões diferentes quando olhado pelo prisma individual e por um prisma global. Curiosamente, aquela proposição aritmética relativa às parcelas e à soma falha. Aqui, na verdade, há casos em que a soma é algo mais do que simplesmente o conjunto das parcelas, exatamente porque o fenômeno assume, no contexto da vida social, um impacto de massa. Então, é possível, sim, repito, nós nos limitarmos à consideração individual, examinar, caso por caso, qual foi o prejuízo causado a cada uma das pessoas que se tornaram vítima do embuste. Por vezes, contudo, essa solução não é satisfatória, porque o vulto do prejuízo individual não se torna bastante para justificar a ida a juízo de cada um dos prejudicados isoladamente. Há um caso famoso, na jurisprudência norte-americana, em que um número imenso de pessoas se julgavam lesadas pela ação de determinada agência da Bolsa, que teria cobrado uma comissão ilegalmente elevada para o tipo de negócio de que se tratava. Se fossemos olhar cada vítima individualmente considerada, o prejuízo poderia ser, pelo menos para algumas delas, ínfimo; e, curiosamente, aquele que tomou a iniciativa do processo tivera, na verdade, prejuízo muito pequeno. Talvez, por isso, querendo, com certeza, assumir uma atitude não puramente egoística, isto é, não pretendendo exclusivamente a reparação do seu dano pessoal, mas querendo, por assim dizer, “dar uma lição” no autor da fraude, propôs ação em que pleiteava não apenas o ressarcimento de seu próprio prejuízo, senão a condenação do réu ao pagamento das somas correspondentes a todas as consequências danosas que do seu procedimento haviam decorrido para aquele número enorme de vítimas. O processo teve uma série de incidentes e não chegou a ser julgado no mérito. A despeito disso, o exemplo pode ser sugestivo, na medida em que revela a possibilidade de que uma soma eventualmente seja maior, isto é, tenha uma significação jurídico-social maior do que aquela que poderíamos atribuir-lhe se nos limitássemos a adicionar as várias parcelas umas às outras. O fenômeno transcende esses limites, supera-os para apresentar-se aos nossos olhos com aquela marca de impacto de massa. Que justifica, em casos tais, o emprego da técnica da ação coletiva? Há, por assim dizer, um paladino, um campeão da causa coletiva, que toma a iniciativa de provocar o pronunciamento do juiz a respeito não apenas do seu caso particular, senão de todo aquele fenômeno considerado globalmente. Nada impede, entretanto, que estabeleçamos a divisão: cada um tem direito a tanto, ou não tem direito; uns podem ter, outros podem não ter. A solução é perfeitamente cindível, nada tem de unitária, ao contrário do que se dá na outra espécie, em que não se conceberia que alguém pudesse ter interesse, por exemplo, numa fração da paisagem. Isso não faria absolutamente sentido. O interesse de cada um refere-se ao todo.

Outra premissa que eu gostaria de deixar explícita é a de que, nesta palestra, vou, de preferência, cingir-me aos aspectos propriamente constitucionais do tema. É claro que ele comportaria exame noutro nível, no nível da legislação ordinária; todavia, vou deter-me, repito, de preferência, na problemática suscitada pela própria Constituição, embora possa, ocasionalmente, aqui e ali, fazer alguma referência à disciplina infraconstitucional.

Deixando agora de lado os prolegômenos e procurando entrar no assunto propriamente dito, pediria a atenção dos senhores para o fato de que o fenômeno das ações coletivas, que nesta Constituição assume dimensões até então desconhecidas do direito constitucional brasileiro, se manifesta, na verdade, sob duas formas. De um lado, temos figuras processuais específicas de ações coletivas: o mandado de segurança coletivo, previsto no art. 5.º, LXIX; a ação popular, prevista no mesmo art. 5.º, LXXIII; e a ação civil pública, objeto da...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257277/3-acoes-coletivas-na-constituicao-federal-de-1988-parte-i-reminiscencias-acao-civil-publica-ed-2020