Ação Civil Pública - Ed. 2020

1. Confissão Como Exigência da Administração Pública para a Celebração de Termo de Ajustamento de Conduta e Negócio Jurídico Processual: Risco de Anulabilidade do Negócio por Coação

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Parte II – Inquérito civil e outros instrumentos extraprocessuais relacionados à tutela de interesses transindividuais

Autor:

ANA LUIZA NERY

Mestre e Doutora em Direitos Difusos e Coletivos pela PUC-SP. Visiting scholar na Columbia University. Mediadora formada pela FGV-SP com treinamento em Mediação de Conflitos pela Harvard Law School. Advogada sócia do escritório Nery Advogados.

1. Introdução

É motivo de grande satisfação e alegria contribuir, mais uma vez, para o já tradicional projeto que celebra a Lei da Ação Civil Pública, coordenado magistralmente pelo Dr. Édis Milaré, que está em sua sexta série, agora comemorando os 35 anos deste importante diploma legal.

Desta feita, analisamos os institutos do termo de ajustamento de conduta, previsto no artigo 5.º, § 6.º, da Lei da Ação Civil Pública, e do negócio jurídico processual, estabelecido nos artigos 190 e 191 do Código de Processo Civil sob o aspecto da consensualidade como premissa para a sua celebração.

No texto, examinamos as diferenças e similitudes entre os institutos, seus limites e suas repercussões no processo. Para tanto, partimos da ideia da autonomia privada como fundamento da consensualidade, elemento que norteará as partes para a celebração de termo de ajustamento de conduta ou de negócio jurídico processual de forma verdadeiramente negociada.

Também abordamos um ponto ainda muito frequente na prática dos operadores do direito quando da utilização desses instrumentos: a exigência da confissão de fatos ou do reconhecimento de condutas investigadas pela Administração Pública como premissa para viabilizar a pactuação de termo de ajustamento de conduta ou de negócio jurídico processual.

2. A autonomia privada como fundamento da consensualidade e o agir cooperativo da Administração Pública

A autonomia privada é princípio específico de direito privado e está ligada à ideia de poder, o sujeito de direito, criar normas jurídicas particulares que regerão seus atos. 1 É, pois, o poder atribuído à vontade individual de partejar relações jurídicas concretas, admitidas, previstas, reguladas in abstrato na lei alcançadas por meio de consenso entre as partes. 2

E a característica que o princípio da autonomia privada tem de mais individual, que é a possibilidade criativa, como destaca Orlando Gomes, 3 consiste no princípio da atipicidade dos contratos ou na regra do numerus apertus, segundo a qual os particulares podem esquematizar em contratos inominados, puros ou mesclados, as operações econômicas que atendem aos seus interesses e não estejam tipificadas na lei.

Conforme lição de Luigi Ferri, 4 a autonomia privada é o poder de criar normas jurídicas que têm como única expressão o negócio jurídico. Por isso, afirma Emmanuel Gounot, 5 que os contratos e os direitos são inseridos no mundo jurídico exatamente da forma como os sujeitos contratantes quiseram.

Rosa Nery 6 explica que o princípio da autonomia privada ainda é um dos princípios fundamentais do direito civil, mas já não é um dogma intocável, em razão da necessidade de se enfrentar o vínculo obrigacional sob o seu aspecto objetivo, de proporção de prestações, de modo que já não basta para a dogmática jurídica afirmar que o sujeito quis – e quis livremente – algo; é necessário que no contexto daquilo que quis livremente haja ocasião para que ele possa ter o direito de ser compelido a dar, fazer ou não...

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1 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257280/1-confissao-como-exigencia-da-administracao-publica-para-a-celebracao-de-termo-de-ajustamento-de-conduta-e-negocio-juridico-processual-risco-de-anulabilidade-do-negocio-por-coacao