Ação Civil Pública - Ed. 2020

2. Lei da Ação Civil Pública: Termo de Ajustamento em Matéria Trabalhista e Participação da Coletividade

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Autores:

DEBORA VIEIRA

Mestranda em Direito na Universidade Federal do Pará (UFPA), na área temática “Normas Fundamentais Processuais e Processo Coletivo/Técnicas de Coletivização”. Advogada/Orientadora do Núcleo de Prática Jurídica do Centro Universitário do Estado do Pará (CESUPA). Bolsista CAPES durante o ano de 2019.

GISELE SANTOS FERNANDES GÓES

Doutora (PUC-SP) e Mestre (UFPA) em Direito. Professora da Universidade Federal do Pará (UFPA). Procuradora Regional do Ministério Público do Trabalho. Membro do Instituto Ibero Americano de Derecho Procesal. Membro IBDP (Instituto Brasileiro de Direito Processual). Membro da ABDPRO (Academia Brasileira de Direito Processual). Membro da ANNEP (Associação dos Professores de Processo das Regiões Norte e Nordeste do Brasil). Cofundadora do Projeto Mulheres de Processo Civil. Autora de livros e artigos jurídicos. Professora de cursos de pós-graduação no Brasil.

NEY MARANHÃO

Doutor em Direito do Trabalho pela Universidade de São Paulo (USP), com estágio de Doutorado-Sanduíche junto à Universidade de Massachusetts (Boston/EUA). Mestre em Direitos Humanos pela Universidade Federal do Pará (UFPA). Especialista em Direito Material e Processual do Trabalho pela Universidade de Roma – La Sapienza (Itália). Professor de Direito do Trabalho da Universidade Federal do Pará (UFPA). Professor Permanente do Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu em Direito da Universidade Federal do Pará (UFPA). Membro da Academia Brasileira de Direito do Trabalho (Cadeira nº 30). Membro da Academia Paraense de Letras Jurídicas (Cadeira nº 25). Coordenador do Grupo de Pesquisa “Contemporaneidade e Trabalho” – GPCONTRAB (UFPA/CNPq). Professor convidado em diversas Escolas Judiciais de Tribunais Regionais do Trabalho. Juiz Titular da 2ª Vara do Trabalho de Macapá (AP) (TRT da 8ª Região/PA-AP).

1. Noções introdutórias

Nas primeiras linhas deste texto, não há como deixar de ressaltar a importância da Lei da Ação Civil Pública (LACP) para a formação de bases sólidas para a tutela coletiva nacional, destacando-se o fato de que o diploma legal comemora, em 2020, 35 anos de vigência, e é, até os tempos hodiernos, foco de profundas reflexões pelos estudiosos do Direito Processual Coletivo.

Embora a Lei da Ação Popular já estivesse vigente desde 1965 e a Consolidação das Leis do Trabalho trouxesse certa carga coletiva, é inegável o papel da Lei da Ação Civil Pública como uma das vigas estruturantes do processo coletivo brasileiro e, a partir de 1990, modificada pela Lei nº 8.078/90, também passou a ser fundamental, no que concerne à resolução de conflitos coletivos pela via extrajudicial, com a inclusão do § 6º ao art.  da LACP, trazendo a previsão do compromisso de ajustamento de conduta 1 .

Assim, este ensaio visa discorrer sobre o Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), de suma importância para a tutela de direitos transindividuais, voltando a atenção aos TACs firmados sobre questões trabalhistas com o fito de tecer considerações para o aprimoramento do instituto, no que tange à participação da sociedade e dos trabalhadores na tomada do termo, valorizando não apenas a legitimidade estabelecida pela LACP, como, também, a representatividade adequada dos direitos coletivos envolvidos na seara laboral.

Dessa forma, far-se-á breve exposição sobre o “microssistema” de tutela coletiva na primeira seção. A segunda seção deste ensaio será destinada a expor considerações sobre o TAC, sob o ângulo da dogmática jurídica. O terceiro ponto a ser desenvolvido diz respeito à legitimidade na tutela coletiva e, por conseguinte, na celebração do TAC. Por fim, unir-se-ão os pontos alinhavados neste artigo, demonstrando a importância da representatividade adequada da coletividade na celebração de TACs em matéria trabalhista, seja essa coletividade representada por trabalhadores, seja pela sociedade civil, eis que ambos podem ser interessados na tomada do ajuste, conforme será explicitado doravante.

2. A Lei da Ação Civil pública como uma das vigas estruturantes do “microssistema” de tutela coletiva

A versão tradicional de litigância tratava os conflitos à luz do binômio “indivíduo versus indivíduo”, sendo veículo de disputas entre duas partes individuais sobre direitos privados. Entretanto, notou-se a insuficiência desse modelo tradicional de litigância quando diante de determinados tipos de conflitos 2 . Assim, Abram Chayes publicou o texto intitulado “The role of the judge in public law litigation”, escrito paradigmático publicado originalmente na Harvard Law Review, em 1976, no qual o autor trouxe à tona a morfologia de um novo modelo: a litigância de interesse público.

Para tanto, Chayes 3 enumerou exemplos de conflitos que não comportam o modelo tradicional de adjudicação, tais como situações de dessegregação escolar, discriminação no emprego e casos de direitos de presos ou reclusos como as situações que imediatamente vêm à mente ao pensar nesse tipo de litígio. Entretanto, conforme aponta o autor, seria um equívoco atribuir apenas a esses casos a morfologia da litigância de interesse público, sendo possível pensar também em outros casos, como antitruste, fraudes a seguro, falências e gestão ambiental.

Ao desenhar a morfologia 4 da litigância de interesse público, o autor atribuiu características específicas que a diferenciam flagrantemente do modelo tradicional de adjudicação civil. Hermes Zaneti Jr. 5 , a propósito, bem argumentou que a litigância de interesse público tem íntima correlação com os processos estruturais 6 .

Ao observar o arquétipo dessa litigância desenhada por Chayes com a estrutura normativa do Brasil, devem ser tecidas algumas considerações. Em primeiro lugar, o Código de Processo Civil de 1973 7 era inebriado por perfil técnico e individualista, perseguindo, de certa forma, o objetivo da completude – objetivo esse potencialmente utópico.

Em segundo lugar, a tutela coletiva se encontra espraiada ao longo do ordenamento jurídico brasileiro, formando o que se costuma chamar de “microssistema” 8 da tutela coletiva. A Consolidação das Leis do Trabalho de 1943 foi precursora da proteção coletiva do trabalhador, por meio das previsões do dissídio coletivo e de ação persecutória de direitos coletivos da classe trabalhadora 9 . Em seguida, a Lei da Ação Popular (Lei nº 4.717/65), a Política Nacional de Meio Ambiente (Lei nº 6.938/81) e a Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85) trouxeram outras perspectivas de proteção coletiva de direitos. Mas não é só, pois a Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 atribuiu caráter constitucional à proteção dos direitos coletivos 10 .

Essencial mencionar que Gregório Assagra de Almeida 11 sustenta que o princípio democrático é uma diretriz essencial primária e fundamental para a interpretação do direito processual coletivo brasileiro, sendo um princípio estruturante, no qual estão fundamentados todos os demais princípios e regras constitucionais que compõem o direito processual coletivo, enquanto instrumento constitucional de proteção e efetivação potencializado nos direitos e garantias fundamentais previstos pela Constituição da República.

Dois anos depois, o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) foi promulgado, formando uma das bases mais sólidas do processo coletivo brasileiro, prevendo em seu bojo diversas técnicas processuais de proteção coletiva, ao lado da Lei da Ação Civil Pública 12 .

A terceira ponderação a ser feita busca analisar qual o papel do atual Código de Processo Civil diante do microssistema – fragmentado – da tutela coletiva. Ao referido Código foi atribuída a função de dar unidade narrativa 13 a um microssistema que, embora dialogado, ainda se encontra disperso. Nesse sentido, o Código de Processo Civil, entre outras coisas, tem como escopo impactar a tutela coletiva com a necessidade de observação de normas fundamentais processuais, precedentes, flexibilização procedimental, devida fundamentação das decisões judiciais, tudo nitidamente aplicável ao regime de proteção de direitos coletivos 14 .

No que tange à titularidade dos direitos transindividuais 15 , far-se-á uma breve abordagem, para fins meramente expositivos. O legislador brasileiro optou por subdividir os direitos coletivos em sentido lato em três categorias: direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos.

Existe posicionamento doutrinário no sentido de que os denominados “direitos individuais homogêneos” são pura e simplesmente uma técnica processual utilizada para que seja dado tratamento coletivo a litígios originariamente individuais, realizando contraposição entre as dimensões processual e material dos direitos envolvidos 16 .

Em posicionamento distinto, existe o entendimento de que as categorias de direito outrora mencionadas foram criadas para viabilizar a efetividade da prestação jurisdicional, representando conceitos interativos de direito material e processual, voltados para a adequação ao direito material da realidade hodierna e para a sua salvaguarda pelo Poder Judiciário 17 . Antonio Gidi 18 afirma que o critério científico para a distinção da classificação do direito da demanda não seria a matéria, o tema, o assunto abstratamente considerados, mas, sim, o direito subjetivo especificamente violado 19 .

Nota-se, assim, que o Código de Defesa do Consumidor e a Lei da Ação Civil Pública ocupam os papéis de pilares estruturantes da tutela coletiva no Direito Brasileiro, de tal forma que os diplomas fazem referências recíprocas entre si 20 .

A Lei da Ação Civil Pública, assim, representou a virada paradigmática de codificação da tutela coletiva em 1985, pois, embora a Lei da Ação Popular existisse desde 1965, a Lei da Ação Civil Pública ampliou as matérias tuteláveis pela via coletiva, elencando-as em seu art. 1º 21 , sem prejuízo da ação popular. No que concerne à competência, a Lei da Ação Civil Pública estabeleceu como foro competente o local de ocorrência do dano 22 , além de ter restringido a legitimidade ativa para a propositura de ações civis públicas 23 e definido o a amplitude da coisa julgada 24 .

A Lei da Ação Civil Pública simboliza, portanto, um importante passo na codificação da proteção de direitos coletivos no ordenamento jurídico brasileiro e, embora os institutos anteriormente citados sejam passíveis de críticas e aprimoramentos 25 , é imprescindível destacar o papel de sustentação que a referida Lei exerce na tutela coletiva brasileira, tanto no que concerne aos meios judiciais de resolução de disputas quanto extrajudiciais.

3. Considerações sobre o termo de ajustamento de conduta

Conforme mencionado anteriormente, o CPC vigente trouxe em seu bojo diversas normas fundamentais, entre elas o dever de estímulo à resolução autocompositiva dos conflitos, expresso no art. 3º, §§ 2º e 3º do Código. Entrementes, a Lei nº 13.140/2015 representa o marco legal da mediação. Diante dessa perspectiva 26 , ocorre paulatinamente o fortalecimento das técnicas extraprocessuais de resolução de conflitos, como a mediação e o termo de ajustamento de conduta 27 .

Muito embora os diplomas normativos sejam datados de 2015, é necessário ressaltar que a perspectiva de uma solução autocompositiva na tutela coletiva nada mais é do que a expressão do movimento mundial de acesso à justiça, valendo destaque aos clássicos estudos de Mauro Cappelletti e Bryant Garth 28 .

Ao discorrer sobre as tendências do uso do enfoque do acesso à justiça, os autores supramencionados abordaram os métodos alternativos para decidir causas judiciais, entre eles o juízo arbitral e a conciliação 29 . Mauro Cappelletti 30 identificou como “obstáculo processual” o fato de que determinadas espécies de litígios carecem de uma solução diferenciada, tendo em vista que o processo tradicional em juízo pode não representar o melhor caminho para a reivindicação efetiva de direitos, de tal forma que há casos em que a justiça conciliatória é capaz de produzir resultados com maior grandeza qualitativa do que os que seriam obtidos pelo processo contencioso.

Nota-se, assim, que a perspectiva de proteção de direitos transindividuais – expressa na segunda onda – aliada às tendências do uso do acesso à justiça, representam estudos da década de 1980, pertencentes ao movimento mundial desse acesso, e acabam por desaguar na solução extrajudicial de problemas coletivos, impressa no ordenamento jurídico brasileiro também pela figura do termo de ajustamento de conduta.

Mais que isso. A própria lógica do processo tout court já apresenta possíveis barreiras à efetividade da tutela dos direitos coletivos em determinados casos, sendo necessária a utilização de medidas adequadas para a resolução de tais controvérsias. É exatamente nesse ponto que as técnicas extraprocessuais demonstram ser importantes, uma vez que, dependendo do consenso e dispensando o uso da força, tais técnicas podem oferecer vantagens à efetividade dos direitos que se pretende tutelar coletivamente, de tal forma que, quando possível e quando houver consenso, pode-se dispensar o recurso à solução judicial 31 .

Nesse sentido, o compromisso de ajustamento de conduta não constava na versão original da LACP, passando a integrá-la apenas a partir de 1990, com a inclusão do § 6º no art. 5º 32 . Válido ressaltar, ainda, que existem dispositivos semelhantes no ordenamento jurídico brasileiro, a exemplo do art. 55, parágrafo único, da revogada Lei de Pequenas Causas 33 (Lei nº 7.244/84), art. 85 da Lei Antitruste 34 (Lei nº 12.529/11) e art. 79-A da Lei nº 9.605/98 35 - 36 .

A principiologia do TAC possui natureza híbrida, uma vez que incidem sobre ele tanto princípios de direito privado 37 voltados à celebração do ajuste, como princípios de direito público 38 aplicados ao próprio termo 39 . Ana Luiza Nery 40 defende, ainda, a aplicação da proporcionalidade ao ajustamento, sendo necessário “sopesar a gravidade dos efeitos da medida imposta à situação do administrado e o resultado esperado do ponto de vista do interesse público”. Para Gisele Góes 41 , a proporcionalidade não é mera regra, mas, ao contrário, é o “princípio dos princípios do ordenamento, promove o arejamento do sistema jurídico em contato com a realidade, atualizando-o constantemente”, sendo que, diante dessa ponderação, é possível avistar a pertinência jurídica da aplicação do vetor axiológico da proporcionalidade também ao termo de ajustamento de conduta.

Há diversas discussões quanto à natureza jurídica do TAC, existindo três principais correntes a esse respeito: 1) o TAC seria uma transação bilateral (negócio jurídico, portanto); 2) o TAC seria um acordo unilateral; e 3) o TAC seria um ato administrativo. Compreender a natureza do instituto é fundamental para compreender o regime jurídico a ele aplicável 42 .

Evidentemente, a discussão quanto à natureza jurídica do compromisso perpassa, necessariamente, pela discussão sobre a (in) disponibilidade dos direitos coletivos. Se os direitos coletivos em sentido lato estivessem carimbados com uma indisponibilidade inflexível, haveria uma nítida opção intervencionista do Estado no campo das liberdades individuais e sociais a fim de proteger direitos contra lesões praticadas por seus próprios titulares por meio de vedações ou restrições ao exercício desses mesmos direitos. Concordando com Elton Venturi 43 - 44 , aqui reside um verdadeiro oxímoro.

No mais, o ordenamento jurídico brasileiro contém diversos exemplos de hipóteses em que o legislador optou por permitir a disposição do interesse público, a exemplo da celebração de transação penal no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis ou até mesmo a colaboração premiada prevista pela Lei nº 12.850/2014, cujo art. 4º permite que o juiz conceda perdão judicial àquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, desde que tal colaboração tenha dado resultados 45 .

À guisa de tais considerações, ainda argumentando sobre a influência da indisponibilidade dos direitos coletivos na definição da natureza jurídica do TAC, é necessário ressaltar que a indisponibilidade de tais direitos impede a celebração de transação que renuncie integralmente ao direito material tutelado 46 , mas não obsta a celebração de compromisso de ajustamento de conduta, desde que tais compromissos estipulem mecanismos para a realização e tutela dos direitos coletivos, a exemplo da concessão de prazo, definição de modos de cumprimento e parcelamento da obrigação de dar ou de fazer 47 .

Entretanto, não é escopo do presente ensaio mergulhar em questão tão tormentosa para os estudiosos do compromisso de ajustamento de conduta, até porque, reconhecidas as divergências, concorda-se com Bruno Nunes 48 , quando o autor sustenta que, independentemente da concepção adotada, o TAC consiste em uma nítida finalidade conciliatória, sendo uma expressão de que não há óbice à autocomposição sobre direitos transindividuais 49 .

Assim, sabendo que a conjugação da LACP com o CDC são aplicáveis à Justiça do Trabalho em razão do que estabelece a própria LACP, em seu art. 1º, IV, inegavelmente os termos de ajustamento de conduta também são celebrados na seara laboral, conforme a práxis forense vem demonstrando continuamente, com destaque para a atuação do Ministério Público do Trabalho enquanto legitimado extraordinário ativo.

É cediço, ainda, que o TAC é deveras importante para evitar o recurso ao Poder Judiciário, dirimindo administrativamente eventuais controvérsias laborais através dos termos de compromisso firmados perante as Procuradorias Regionais ou Geral pelas empresas, a fim de que seja cessada a prática prejudicial aos direitos dos empregados. Com eficácia de título executivo extrajudicial, o termo é firmado com o escopo de que o celebrante cesse com a conduta ilegal que ameaça uma coletividade, evitando, assim, lesões futuras e sendo possível o estabelecimento de multa.

Nesse diapasão, o TAC coroa na tutela coletiva a norma fundamental processual de incentivo à autocomposição, inclusive extrajudicial. Previsto pelo art. 5º, § 6º, da LACP, o instituto possui particularidades e, inevitavelmente, enseja divergências entre os acadêmicos que se debruçam sobre ele, conforme demonstrado nesta seção. O objetivo deste ensaio, entretanto, não é mergulhar nas discordâncias, mas sim focar um ponto passível de aprimoramento na utilização do instituto, sem olvidar da abordagem sobre a legitimidade para a celebração do TAC.

4. A legitimidade para celebração de termo de ajustamento de conduta

José Carlos Barbosa Moreira 50 identificou a legitimidade para agir como um ponto sensível na tutela coletiva e, concordando com o referido autor, Antonio Gidi 51 sustentou que a questão da legitimidade para agir nas ações coletivas é um problema cronologicamente anterior ao da coisa julgada. Sobre esse ponto, não há como discordar dos Mestres 52 .

Embora, conforme demonstrado outrora, os arts.  da LACP e 82 do CDC disponham expressamente sobre o rol de legitimados ativos na tutela coletiva, a questão da legitimidade ativa não deixa de suscitar questionamentos aos estudiosos do direito coletivo que se permitem olhar além dos dispositivos legais enfrentados 53 . Dessa forma, o regime central adotado está presente na LACP e no CDC, os quais preveem, em síntese, a legitimação de órgãos públicos e associações. Por sua vez, a Constituição da República prevê a legitimação de sindicatos e partidos políticos com representação no Congresso Nacional 54 .

O critério para atribuição de legitimidade na tutela coletiva é distinto do que ocorre nas ações individuais, uma vez que no primeiro caso não há referência à titularidade do direito material pleiteado, mas sim à possibilidade de que aquele autor coletivo se torne o adequado portador dos interesses da comunidade 55 .

A princípio, a legitimidade para agir requer que os sujeitos da demanda estejam em situação jurídica que lhes autorize conduzir o processo em que é discutida a situação de direito material apresentada em juízo 56 . A legitimação pode ser ordinária ou extraordinária 57 , isso dependerá da relação entre o legitimado e o objeto litigioso da demanda 58 .

A legitimação ordinária é a regra geral no Processo Civil Brasileiro, na qual o autor pleiteia em nome próprio, havendo correspondência direta entre a situação legitimante e o objeto litigioso. A legitimação ordinária é, portanto, estabelecida diante da pretensão e da existência do interesse de agir 59 .

Há, contudo, casos em que é necessário estender a legitimidade de agir a quem não figure subjetivamente na lide, culminando na ausência de correspondência entre a relação processual e a subjetivação do processo. Dessa forma, a legitimação extraordinária é sedimentada em interesse qualificado de terceiro, capaz de justificar a sua existência. É a partir desse interesse que se pauta a legitimação atribuída por lei ao substituto processual, a qual permite que ele aja, em nome próprio, na defesa de interesse alheio 60 , desde que autorizado pelo ordenamento jurídico 61 .

À luz do exposto, a legitimação extraordinária é excepcional e ocorre nos casos em que conferido a alguém o poder de conduzir o processo que versa sobre direito do qual não é titular ou, ainda, não é titular exclusivo 62 . Restrita a casos específicos, a legitimidade extraordinária ainda é uma problemática no Direito Processual Civil, pois ela representa a possibilidade de que alguém, em nome próprio, atue de modo a afetar direito alheio 63 . Assim, na legitimidade extraordinária, entendida como uma substituição processual 64 , o poder de condução do processo é transferido para outrem, que não é o titular do direito, havendo diversos exemplos de legitimação extraordinária decorrente da lei 65 .

A questão da legitimidade, inevitavelmente, deságua na problemática da representatividade adequada, ponto este também delicado na tutela coletiva brasileira. Isso porque há severas discussões sobre, por exemplo, a possibilidade de o Ministério Público atuar na defesa de direitos individuais homogêneos enquanto legitimado ativo. As questões referentes à legitimidade versus representatividade adequada são objeto de discussão doutrinária e jurisprudencial, a exemplo da ação direta de inconstitucionalidade proposta pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público, ajuizada com a intenção de alcançar o reconhecimento da inconstitucionalidade do dispositivo legal que incluiu a Defensoria Pública no rol dos legitimados à propositura da ação civil pública 66 .

Válido ressaltar, também, a discussão a respeito da limitação territorial (ou ausência de limitação) para a atuação dos entes políticos e a necessidade (ou desnecessidade) de pertinência temática das entidades com as suas atribuições 67 ou até mesmo o controle judicial da adequação do autor coletivo 68 . O objetivo desta seção não é enfrentar essas problemáticas, mas somente traçar uma perspectiva minimamente crítica sobre o modelo paternalista de legitimidade ativa, adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, com exceção das associações civis 69 .

A questão da legitimidade na tutela coletiva tem direta correspondência com a relação entre os legitimados legais e a coletividade representada, de tal forma que é necessário questionar se tal legitimidade permite que os autores coletivos definam livremente a extensão e modalidade da tutela jurisdicional que será requerida. Mais que isso: o fato de o legitimado ativo ser previsto legalmente não garante, necessariamente, que ele será sensível aos reais interesses da coletividade que representa, podendo não atingir a pretensão da coletividade com a sua atuação em razão de possível dissonância entre os objetivos do substituto processual com os titulares do direito ou mesmo pela ausência de oitiva da coletividade acerca de seus próprios interesses 70 .

É exatamente por esse motivo que – embora se reconheça a limitação inerente à substituição processual, tendo em vista a possibilidade de dissensos existentes dentro da própria coletividade – este texto busca realizar uma leitura da legitimidade ativa que valorize a voz da coletividade, sejam os trabalhadores, seja a sociedade em si, escutando-os sempre que possível e necessário.

Como bem asseverou Antonio Gidi 71 , o titular primeiro da lide coletiva é a comunidade ou coletividade titular do direito material, razão pela qual os grupos organizados são os principais entes legitimados à propositura da ação coletiva, de tal forma que a legitimação dos órgãos do Poder Público é apenas subsidiária, existindo apenas em um verdadeiro paradoxo: por um lado, até que a sociedade brasileira se organize plenamente e, por outro, com a tendência de diminuir o seu crescimento a partir do momento em que a sociedade organizada assumir plenamente a sua tarefa de autoproteção e autoconservação.

As ações coletivas representam a ampliação da participação da sociedade no processo, devendo estabelecer padrões de comportamento condizentes com indivíduos esclarecidos e organizados, pelo que Aluisio Mendes sustentou que o rol de legitimados merece ampliação...

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jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257281/2-lei-da-acao-civil-publica-termo-de-ajustamento-em-materia-trabalhista-e-participacao-da-coletividade-acao-civil-publica-ed-2020