Ação Civil Pública - Ed. 2020

5. Termo de Ajustamento de Conduta e Resolução Negociada de Conflitos

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Autor:

TALDEN FARIAS

Advogado, consultor jurídico e professor de Direito Ambiental da UFPB e da UFPE. Mestre em Ciências Jurídicas pela UFPB, doutor em Recursos Naturais pela UFCG e doutor em Direito da Cidade pela UERJ com estágio de doutoramento sanduíche realizado junto à Universidade de Paris 1 – Pantheón-Sorbonne (Bolsa Capes/Cofecub). Autor de publicações nas áreas de Direito Ambiental, Minerário e Urbanístico.

1. Introdução

O Termo de Ajustamento de Conduta – TAC, também conhecido por compromisso de ajustamento de conduta, tem se destacado como um importante instrumento de resolução negociada de conflitos na área de direitos difusos e coletivos. Cuida-se de um mecanismo que procura contribuir para a efetividade desses direitos por meio da atuação extrajudicial dos órgãos responsáveis, com o intuito de gerar uma solução consensual e mais rápida para o problema.

Trata-se do aperfeiçoamento do acesso à justiça em matéria de interesses metaindividuais, processo que começou a ocorrer de maneira mais efetiva no Brasil a partir da edição da Lei 7.347/85 (Lei de Ação Civil Pública) 1 e que exigiu também uma atuação extrajudicial dos órgãos responsáveis. Com o aumento dos conflitos na área de direitos transindividuais, principalmente na área de meio ambiente e de relações de consumo, esse instituto passou a ser cada vez mais utilizado, em especial pelo Ministério Público, que é a instituição mais atuante e representativa nessa seara.

Por conta da celeridade e do menor custo que a resolução negociada de conflitos quase sempre significa, além da consensualidade, o TAC tem sido apontado como uma forma efetiva de promoção do acesso à Justiça em matéria de interesses difusos e coletivos. No entanto, ao mesmo tempo que se integrou ao cotidiano dos operadores do direito, o instituto passou a ser objeto de inúmeras dúvidas a respeito da sua utilidade e utilização, o que se deu também por conta da falta de regulamentação e da grande discricionariedade dos legitimados. Por outro lado, a doutrina e a jurisprudência ainda não se debruçaram suficientemente sobre o instituto, que ainda carece de maiores estudos e decisões. Demais, não se pode esquecer que o aprimoramento do instrumento contribui para evitar a lesão irreversível e significativa a valores indisponíveis, a exemplo da tutela do consumidor, do meio ambiente, da ordem urbanística ou da saúde pública.

Em vista disso, o presente trabalho se propõe a analisar o TAC enquanto mecanismo de efetivação do acesso aos direitos difusos e coletivos, procurando fazer uma abordagem crítica e reflexiva. Nesse diapasão, serão estudados os aspectos gerais do mecanismo, o que inclui o conceito, o objetivo, a origem, a legitimação, o objeto, a natureza jurídica, a importância e os procedimentos, buscando-se fazer, ao final, sugestões concretas a fim de aperfeiçoá-lo. Trata-se de uma pesquisa bibliográfica, que pretende contribuir para o aperfeiçoamento dessa ferramenta tão importante para a proteção dos interesses metaindividuais.

2. Conceito e objetivo do TAC

O TAC é um acordo celebrado entre as partes interessadas com o objetivo de proteger direitos de natureza transindividual. Trata-se de um título executivo extrajudicial que contém pelo menos uma obrigação de fazer ou de não fazer e a correspondente cominação para o caso de seu descumprimento. Foi esse o foco do § 6º ao art.  da Lei da Ação Civil Pública, ao estabelecer que “Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”.

Para Hugo Nigro Mazzilli, “o compromisso de ajustamento é apenas um instrumento legal destinado a colher, do causador do dano, um título executivo extrajudicial de obrigação de fazer, mediante o qual o compromitente assume o dever de adequar sua conduta às exigências da lei, sob pena de sanções fixadas no próprio termo” 2 . Edis Milaré, Joana Setzer e Renata Castanho afirmam que se trata “de um mecanismo de solução pacífica de conflitos, com natureza jurídica de transação, consistente no estabelecimento de certas regras de conduta a serem observadas pelo interessado, incluindo a adoção de medidas destinadas à salvaguarda do interesse difuso atingido” 3 . Já Pedro Curvello Saavedra Avzaradel, com foco na temática ambiental, defende que o mecanismo “pode ser conceituado como o acordo através do qual o poluidor, reconhecendo sua responsabilidade – civil ou administrativa – compromete-se à voluntária adequação às normas ambientais em vigor dentro de prazo específico” 4 .

O art. 1º da Resolução 179/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP, que regulamenta o § 6º do art.  da Lei 7.347/1985 no âmbito do Ministério Público, classifica o instituto como um “instrumento de garantia dos direitos e interesses difusos e coletivos, individuais homogêneos e outros direitos de cuja defesa está incumbido o Ministério Público, com natureza de negócio jurídico que tem por finalidade a adequação da conduta às exigências legais e constitucionais, com eficácia de título executivo extrajudicial a partir da celebração”. Com efeito, é um mecanismo que procura viabilizar a solução pacífica de determinados conflitos no âmbito extrajudicial, fazendo com que os direitos em questão sejam mais efetivamente resguardados.

No inciso III do art. 174 do Novo Código de Processo Civil, o TAC é citado como uma das formas de solução consensual de conflitos na esfera administrativa 5 . O instrumento também encontra fundamento nos incisos IV e XII do art. 784 dessa norma, que determina serem títulos executivos extrajudiciais “o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública, pela Advocacia Pública, pelos advogados dos transatores ou por conciliador ou mediador credenciado por tribunal” e “todos os demais títulos aos quais, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva”. Não se pode esquecer de que a resolução negociada de conflitos é uma máxima desse diploma legal:

Art. 3º Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito.

§ 1º É permitida a arbitragem, na forma da lei.

§ 2º O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.

§ 3º A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. 6

Isso se enquadra dentro da tendência mundial de resolução negociada de conflitos, que no Brasil envolve não apenas o Poder Judiciário e o Ministério Público, mas também a própria Administração Pública. A Lei 13.140/2015, que dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública, prevê, entre outras soluções semelhantes, o TAC 7 . O Decreto-lei 4.657/42 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro), após as modificações trazidas pela Lei 13.655/2018, passou a prever a celebração de compromisso como forma de eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa em matéria de Direito Público 8 .

Em igual norte, é possível destacar o termo de compromisso previsto na Lei 12.529/2011 (Lei do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência), na Lei 6.385/1976 (Lei do Mercado e da Comissão de Valores Mobiliários) e nas Leis 9.656/1998 e 9.961/2000 (Lei dos Planos e Seguros Privados de Assistência à Saúde e Lei da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS). Mesmo em matéria ambiental, antes dessas normas, a Lei 9.605/98 (Lei dos Crimes e das Infrações Administrativas Ambientais), após as alterações impingidas pelas Medidas Provisórias 1.710/98 e 2.163-41/2001, já tinha previsto a possibilidade de celebração de Termos de Compromisso 9 , por parte dos órgãos integrantes do SISNAMA, fazendo uso de uma sistemática muito parecida com a do TAC 10 .

O objetivo do TAC é fazer com que determinadas condutas que resultem em ameaça ou lesão aos direitos de natureza transindividual possam ser corrigidas e/ou evitadas por meio de negociação entre as partes interessadas. O fato de o dano a tais interesses possuírem, por vezes, um caráter de difícil reversibilidade, ou até de irreversibilidade, ressalta ainda mais a importância do instrumento em estudo, já que permite maior celeridade e empenho por parte dos legitimados.

Se o intuito do instituto é viabilizar a prevenção e a reparação de eventuais lesões cometidas, jamais podendo ser considerado simplesmente como uma forma de legalizar o que não pode ser legalizado, isso significa que as medidas de adequação devem ser as melhores possíveis sob os pontos de vista legal e técnico. Sobre isso, Fernando Reverendo Vidal Akaoui expõe o seguinte:

Com efeito, se o objetivo do ajustamento é readequar a conduta do degradador ou potencial degradador ao ordenamento jurídico vigente, a fim de afastar o risco de dano, e/ou recompor aqueles já ocorridos, não pode o órgão público que toma aquele compromisso deixar de pleitear todas as medidas tendentes ao efetivo e integral resguardo do meio ambiente. 11

É claro que o mesmo só poderá ser aplicado àquelas situações passíveis de serem corrigidas ou reparadas, estabelecendo um prazo e as condições para que isso ocorra. Com efeito, não se pode admitir que um mecanismo criado para facilitar a defesa e a recomposição dos interesses difusos e coletivos seja transformado em um instrumento para a legitimação de erros e de irregularidades.

3. Origem e legitimação para o TAC

O TAC foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pelo art. 211 da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), tendo sua atuação limitada às questões relativas à infância e à juventude. Em seguida, o art. 113 da Lei 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) ampliou sua aplicação a todos os direitos difusos e coletivos, ao acrescentar o § 6º ao art.  da Lei da Ação Civil Pública, determinando que os órgãos públicos legitimados à propositura da Ação Civil Pública – ACP poderão celebrar TAC 12 . Somente a partir daí o instrumento passou a ser utilizado para a resolução de conflitos em matéria de direitos difusos e coletivos, pois anteriormente a isso somente era possível fazer recomendações e propor a ACP 13 .

Do rol de legitimados para propor ACP, apenas as associações civis constituídas legalmente para a defesa de interesses de natureza transindividual e as fundações privadas não podem celebrar o TAC, pois não podem ser enquadradas como órgãos públicos 14 . Logo, estão legitimados para tanto o Ministério Público, a Defensoria Pública, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, as autarquias, as empresas públicas, as fundações públicas, as sociedades de economia mista e os órgãos da Administração Pública sem personalidade jurídica, destinados especificamente à defesa dos interesses e direitos referidos, conforme dispõe a Lei de Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor 15 .

No entanto, as empresas públicas e as sociedades de economia mista, que integram a chamada Administração Pública indireta, só poderão fazê-lo quando forem prestadoras de serviço público 16 . Seria o caso, por exemplo, de companhias de abastecimento hídrico ou empresas de geração de energia elétrica, que poderão tratar de temas como defesa do consumidor, qualidade da água, ocupação de áreas à beira dos aquíferos etc. É preciso comprovar a pertinência temática direta entre a atuação dessa pessoa jurídica com o interesse difuso ou coletivo que se pretende proteger, do contrário, a atuação pode ser classificada como descabida e oportunista. Em outras palavras, tais pessoas jurídicas poderão celebrar TAC conquanto a situação não tenha o condão de prejudicar a livre concorrência, valor albergado pelo inciso IV do art. 170 da Lei Fundamental.

Outro ponto a ser destacado é a legitimação dos acordos por parte dos órgãos públicos sem personalidade jurídica, como estabeleceu o inciso III do art. 82 do Código de Defesa do Consumidor. Impende lembrar que os dispositivos dessa lei relacionados ao processo coletivo se aplicam à Lei de Ação Civil Pública, e viceeversa 17 , formando o chamado microssistema processual coletivo brasileiro. Por conseguinte, não é apenas o ente federativo que possui legitimidade, mas também as suas secretarias e demais órgãos sem personalidade jurídica, a exemplo dos Procons. Mais uma vez, o intuito foi a celeridade e a efetividade, uma vez que esses órgãos possuem uma atuação relevante em áreas como defesa da criança e do adolescente, proteção do meio ambiente, relações de consumo, vigilância sanitária etc.

Na prática, o responsável pela celebração da maior parte dos TACs parece ser, ainda, o Ministério Público, até porque ele é o órgão responsável pela instauração dos inquéritos civis e pela propositura da maioria das ações civis públicas. No entanto, essa realidade começou a mudar nos últimos anos, pois a cada dia mais órgãos da Administração Pública direta e indireta celebram TAC ou algum acordo de natureza semelhante, em razão da legislação citada no item anterior e das vantagens que a ferramenta implica. A própria Defensoria Pública tem se destacado bastante na defesa dos interesses transindividuais, o que também guarda fundamento no Novo Código de Processo Civil 18 e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal 19 .

O inciso III do art. 129 da Constituição Federal de 1988 encarrega expressamente o Parquet da proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de todo e qualquer interesse difuso e coletivo 20 . Por conta disso, às vezes os outros legitimados procuram o Ministério Público para ratificar os TAC que celebraram, possivelmente em busca de uma maior legitimidade para o acordo feito, ou então de uma maior segurança jurídica, uma vez que, assim, a instituição ficará vinculada aos termos do acordo de forma a haver maior segurança jurídica na negociação.

Realmente, o Ministério Público não pode questionar judicialmente o acordo celebrado por ele mesmo, até porque a indivisibilidade e a unidade são princípios constitucionais que regem a instituição 21 . No caso, o Ministério Público Federal não pode questionar um acordo feito por ele, mas pode fazê-lo em relação a um acordo celebrado pelo Ministério Público do Estado ou pelo Ministério Público do Trabalho. De outra banda, não é vedado à instituição questionar o compromisso tomado pelos outros legitimados, assim como qualquer um deles também pode questionar a negociação ministerial.

Ainda existe dúvida quanto à necessidade de ratificação do TAC por parte do Ministério Público, defendida por parte da doutrina 22 , o que guardaria fundamento no § 1º do art.  da Lei da Ação Civil Pública 23 . Ocorre que a prática já tornou essa discussão inócua, uma vez que as demais instituições legitimadas têm celebrado o acordo sem qualquer tipo de problema. Demais, cumpre lembrar que não existe previsão legal a esse respeito, e que o entendimento predominante é que os outros legitimados poderão fazê-lo sem a aquiescência ministerial 24 . Pela própria natureza dos interesses em questão, não é interessante que a...

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jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257284/5-termo-de-ajustamento-de-conduta-e-resolucao-negociada-de-conflitos-acao-civil-publica-ed-2020