Ação Civil Pública - Ed. 2020

6. A Consensualidade na Tutela de Interesses Difusos e Coletivos: Do Compromisso de Ajustamento de Conduta ao Acordo de Não Persecução Cível

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Autor:

WALLACE PAIVA MARTINS JUNIOR

Procurador de Justiça (MPSP), Doutor em Direito do Estado (USP), Professor nos cursos de graduação e pós-graduação stricto sensu (UniSantos).

1. Resolutividade de conflitos e consensualidade

Um dos mais agudos e sensíveis problemas da tutela jurisdicional de direitos difusos e coletivos (e por que não dizer, de quaisquer direitos) é a sua efetividade. A garantia de acesso à justiça para esses direitos da segunda onda renovatória do processo não se esgota em si mesma, não podendo ser avaliada apenas sob o aspecto formal. Há inúmeros fatores incidentes no sistema judiciário-processual brasileiro (morosidade, onerosidade etc.) que impedem ou retardam a realização concreta e eficiente dos resultados e põem em risco essa importante conquista democrática. O estudo dos motivos dessa disfunção auxilia para o aprimoramento da legislação processual e desperta a necessidade de adoção de opções para resolução dos conflitos de interesse. Em outras palavras, a modernização do processo e de sua liturgia não exclui a disponibilização a latere de outras vias com maior grau de resolutividade.

As reformas legislativas das últimas décadas exibem a intensidade do desejo de mudanças operacionais no sentido da efetividade do processo: além das modificações procedimentais no processo civil, houve a introdução de expedientes de jurisdição centralizada com eficácia qualificada (como súmula vinculante, julgamento repetitivo, repercussão geral) e que apontam, colateralmente, para a elevação de grau de isonomia e segurança jurídica. São mecanismos de racionalização e otimização de solução de conflitos, mediante técnica de centralização judiciária, que culminam em sua eficácia numa operação de verticalização exógena de solução extrajudicial de conflitos, consideradas a produção de efeitos erga omnes ou vinculante aos demais juízos e tribunais e entidades e órgãos da Administração Pública federal, estadual e municipal.

A latere, foram concebidas medidas para a solução alternativa de conflitos, estimulando a composição extrajudicial em alinhamento à diretriz de desjudicialização. Esse movimento se articula pelos seguintes expedientes: (a) referendo a acordo por organismos (estatais) essenciais à Justiça – como o Ministério Público (Lei n. 9.099/95, art. 57, parágrafo único) ou a Defensoria Pública 1 ; (b) arbitragem (arts. 851 a 853, Código Civil; arts. 3º, § 1º, e 42, Código de Processo Civil; Lei 9.307/96); (c) mediação e (d) conciliação (art. 60, parágrafo único, 72, 73, 74 e 76, Lei n. 9.099/95; arts. 3º, §§ 2º e 3º, 165 a 174, Código de Processo Civil; Lei n. 13.140/15) 2 ; (e) compromisso de ajustamento de conduta (art. 5º, § 6º, Lei n. 7.347/85); (f) resolução de conflitos entre particulares (art. 43, Lei n. 13.140/15).

Especificamente direcionados à Administração Pública, foram instituídos na Lei n. 13.140/15 os seguintes mecanismos de autocomposição: (a) resolução administrativa por composição e compromisso de ajustamento de conduta (art. 32, Lei n. 13.140/15); (b) mediação (art. 33, Lei n. 13.140/15), (c) mediação coletiva (art. 33, parágrafo único, Lei n. 13.140/15); (d) transação por adesão (art. 35, Lei n. 13.140/15); (e) composição extrajudicial (arts. 36 e 37, 44, Lei n. 13.140/15); (f) compromisso de cessação de prática (Lei n. 12.529/11); (f) acordo de leniência (art. 16, Lei n. 12.846/13; arts. 86 e 87, Lei n. 12.529/11).

No âmbito processual penal, contabilizam-se (a) a transação e (b) a suspensão condicional do processo (ambas previstas na Lei n. 9.099/95), e (c) a colaboração premiada (Lei n. 12.850/13).

Essa tônica de consensualidade foi reiterada na Lei n. 13.964, de 24 de dezembro de 2019, com os acordos de não persecução (a) penal e (b) cível, operacionalizados, respectivamente, pela introdução do art. 28-A no Código de Processo Penal e pela modificação do § 1º do art. 17 da Lei n. 8.429/92 e acréscimo do § 10-A a esse dispositivo legal.

Como é sabido, a solução de conflitos “pode-se verificar por obra de um ou de ambos os sujeitos dos interesses conflitantes, ou por ato de terceiro” compreendendo as espécies (a) da autocomposição, pela qual “um dos sujeitos (ou cada um deles) consente no sacrifício total ou parcial do próprio interesse”, (b) da autodefesa (ou autotutela), pela qual “impõe o sacrifício do interesse alheio” 3 pela força, e (c) da heterocomposição, pela qual há a presença de tertius a dirimir o conflito, no qual se compreendem a arbitragem e a jurisdição. Por autocomposição pode se conceber um mecanismo de solução de conflitos pelo qual “as partes abriam mão de seu interesse ou de parte dele, de forma que, por meio de concessões recíprocas, seria possível chegar à solução dos conflitos” 4 , integrado por formas como desistência, submissão e transação.

A consensualidade como pressuposto da resolutividade de conflitos de interesses não é apenas uma diretriz assumida no Código de Processo Civil (art. 3º, § 2º), mas uma tendência de agilização, racionalização, resolutividade e efetividade que não exclui a jurisdição, atuando paralelamente, e que não pode ser considerada novidade no direito brasileiro. A inovação é a sua expansão a vários setores do ambiente jurídico nacional, e, no que interessa a este ensaio, dirigido ao microssistema processual de tutela molecular, é a evolução que transita do compromisso de ajustamento de conduta ao acordo de não persecução cível como mecanismos de solução extrajudicial de conflitos. Fixo como premissa a inexistência de desvalia ao princípio do interesse público nem ao seu predicado de indisponibilidade, senão uma releitura de sua compreensão fomentada por princípios como eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, que oferecem outras perspectivas baseadas na consensualidade, cujo fim é a efetividade. Persiste a indisponibilidade do interesse público, embora seja diferente o modo de seu exercício.

2. Compromisso de ajustamento de conduta

Compromisso de ajustamento de conduta é (espécie de) acordo 5 pelo qual há assunção, pelo devedor, do cumprimento de obrigação legal, prometendo ajustar sua conduta às exigências legais, mediante cominações, com eficácia de título executivo extrajudicial. É definido também como o “ato jurídico pelo qual a pessoa, reconhecendo implicitamente que sua conduta ofende interesse difuso ou coletivo, assume o compromisso de eliminar a ofensa através da adequação de seu comportamento às exigências legais” 6 .

Ele constitui mecanismo extrajudicial de solução de conflitos, evitando o ajuizamento de demandas no âmbito da tutela de interesses transindividuais (art. 5º, § 6º, da Lei n. 7.347/85, acrescentado pelo art. 113 da Lei n. 8.078/90) 7 – e, a partir da Lei n. 13.140/15 (art. 32, III), em controvérsias jurídicas envolvendo a Administração Pública versando direitos individuais ou transindividuais. Daí sua característica de instrumento de solução negociada.

É tecnicamente impróprio, como ocorre na prática e se encontra no art. 79-A da Lei dos Crimes ambientais (Lei n. 9.605/98) e no art. 32, III, da Lei n. 13.140/15, o uso da expressão “termo de ajustamento de conduta” por confundir forma (termo) com objeto (compromisso). Outra impropriedade técnica é a referência à competência de órgãos públicos para sua produção, pois são habilitados à sua celebração tanto órgãos públicos (Ministério Público) quanto entidades (pessoas jurídicas) da Administração Pública, legitimados (concorrentes) à promoção de ação civil pública para a tutela de interesses difusos ou coletivos. Se o órgão ou ente público é o responsável pela ameaça ou lesão ao direito, não poderá ele tomar o ajuste, pois seria equivalente a negociar com si próprio. Tampouco os entes econômicos da Administração (como as empresas estatais cujo objetivo institucional seja a exploração de atividade econômica stricto sensu) são habilitados a tomar o compromisso se a eles for imputável o fato (embora deles seja possível exigir-se o ajustamento de conduta), pois essa prerrogativa é reservada a entidades da Administração Pública que atuam sob o regime jurídico de direito público.

Não se trata de transação, porque não há espaço para concessões mútuas visando à prevenção do litígio, senão de expediente em que o bem objeto da disputa escapa do litígio em razão da assunção de obrigação pelo devedor, que se compromete à integral satisfação do dano através do ajustamento às obrigações legais 8 . Nele há “submissão do responsável pela lesão ao cumprimento dos preceitos protetivos, em respeito aos interesses supra-individuais” 9 . De fato, caracteriza-se como forma de conciliação a espécie denominada submissão 10 em razão da indisponibilidade do direito material pelo Ministério Público ou pelos outros colegitimados à promoção de ação civil pública. Embora haja entendimento sublinhando se tratar de “ato administrativo negocial” 11 , ele é um negócio jurídico administrativo que constitui “uma forma negociada de solução da controvérsia” e consiste em “instrumento de solução extrajudicial de conflitos, de forma negociada” 12 , limitado “à forma de observância da obrigação” 13 . Geralmente, ele incide sobre o modo ou o prazo de cumprimento da obrigação, mas não se vislumbra óbice que envolva a definição do objeto da obrigação em se tratando de deveres alternativos ou ilíquidos nem que discipline obrigações acidentais ou secundárias. Também pode ser destinado à fixação de interpretação jurídica ou a eliminação de irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, como estabelece o art. 26 do Decreto-lei n. 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). Portanto, o compromisso de ajustamento de conduta, conquanto seja uma espécie de acordo ou negócio, é objetivamente limitado.

A disciplina legislativa do compromisso de ajustamento de conduta é sintética. Seu objeto é o ajustamento de uma conduta à lei, com cláusulas adjetas de cominações pelo descumprimento ou cumprimento parcial; sua eficácia é de título executivo extrajudicial; sua forma é de termo. Como a lei tem espectro reduzido, o Conselho Nacional do Ministério Público regulou o instrumento pela Resolução n. 179, de 26 de julho de 2017. Obviamente, essa regulamentação só tem eficácia para os compromissos tomados pelo Ministério Público. Dela destaco alguns tópicos de relevo: (a) inclusão de direitos e interesses individuais homogêneos no seu âmbito; (b) proibição de concessões que impliquem renúncia aos direitos ou interesses, “cingindo-se a negociação à interpretação do direito para o caso concreto, à especificação das obrigações adequadas e necessárias, em especial o modo, tempo e lugar de cumprimento, bem como à mitigação, à compensação e à indenização dos danos que não possam ser recuperados”, bem como “conter obrigações certas, líquidas e exigíveis”; (c) tomada em inquérito civil ou em ação. No caso de sua celebração em inquérito civil, ele deverá ter seu arquivamento promovido em razão da tomada do compromisso.

O instituto em cena alçou status mais elevado como norma de sobredireito. Embora o art. 26 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, acrescentado pela Lei n. 13.655/18, não empregue a expressão completamente, ela consente a possibilidade de celebração de compromisso com os interessados para eliminação de irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, com eficácia a partir de sua publicação oficial.

O § 1º, inciso I desse preceito estabelece que ele deve buscar solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais, com cláusulas obrigatórias (previsão clara das obrigações das partes, prazo para cumprimento e as...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257285/6-a-consensualidade-na-tutela-de-interesses-difusos-e-coletivos-do-compromisso-de-ajustamento-de-conduta-ao-acordo-de-nao-persecucao-civel-acao-civil-publica-ed-2020