Ação Civil Pública - Ed. 2020

4. Ação Civil Pública, Instrumento de Reação à Danosidade Ambiental: O Estado da Arte Depois de 35 Anos - Parte III – Ação Civil Pública: Teoria Geral

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Autores:

ÉDIS MILARÉ

Advogado, professor e consultor em Direito Ambiental; Doutor e Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP; Criador e 1º Coordenador das Promotorias de Justiça do Meio Ambiente do Estado de São Paulo; Secretário do Meio Ambiente do Estado de São Paulo (1992/1994).

LUCAS TAMER MILARÉ

Advogado, consultor em Direito Ambiental; Doutor e Mestre em Direitos Difusos e Coletivos pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP; Especialista em Direito Ambiental pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP.

I. Introdução

A Ação Civil Pública, não obstante sua origem relativamente recente como instituto jurídico processual, tem raízes bem mais antigas do que o Direito Moderno. Radica-se no sentido mesmo da sociedade.

O Direito Positivo, em última análise, é uma elaboração do Estado, embora o Estado, como entidade abstrata, não possa fazê-lo sem a contribuição primordial de outras instituições com suas práticas e de pensadores com sua doutrina. Um fio condutor perpassa séculos, e mesmo milênios, marcando o itinerário das ideias e das instituições. Desde as primeiras codificações, quase sempre personalistas e autocráticas, até as elaborações contemporâneas, de fisionomia marcadamente democrática e complexa, é-nos possível aferir a evolução das sociedades humanas.

No entanto, o Estado é uma projeção ou representação da sociedade como um todo. É nela que se fundam as aspirações e os anseios, porque é nela que se verificam os acontecimentos reais, assim como nos indivíduos se verificam a vida e a existência. Se, nas sociedades democráticas, “todo poder emana do povo e em seu nome é exercido”, é ilação meridiana que a sociedade precisa de contar com mecanismos que garantam sua participação efetiva na organização e no funcionamento do Estado, assim como na elaboração e na aplicação do Direito.

Os sistemas coletivistas, com seu Direito e suas instituições peculiares, exaltam a supremacia do social ou coletivo, frequentemente em detrimento das pessoas individuais. E a História tem registros bem recentes dessas aberrações que, ao fim e ao cabo, não beneficiam o legítimo coletivo senão interesses particularistas. Por outro lado, os sistemas liberalistas, a pretexto de salvaguardar interesses e liberdades individuais – por vezes enfaticamente –, tripudiam sobre o bem comum (por mais vago que possa se apresentar) e exacerbam os egoísmos e os interesses particularistas.

Constata-se, assim, no universo do Direito e das instituições, um processo dialético análogo ao que se verifica na esfera da sociedade global sob formas econômicas, sociais e políticas, sempre à busca de uma síntese pacificadora.

Apesar de a sociedade humana ser muitas vezes milenar – enquanto conhecida como agrupamento orgânico e voltado para um fim comum –, o Direito Positivo e as instituições evoluíram muito lentamente. A aceleração que se tem registrado nos dois últimos séculos, particularmente depois do término da Segunda Grande Guerra, evidencia as transformações profundas e muitas vezes alarmantes que, a despeito de reações e maus agouros, apontam para a famigerada globalização.

Se, neste período de nossas vidas, assistimos a surtos de progresso em vários setores da atividade humana, paralelamente, ou em decorrência, assustamo-nos com fenômenos preocupantes, tais, por exemplo, os riscos globais que ameaçam, não somente a espécie humana, mas, o ecossistema planetário. Pensemos apenas em alguns: a explosão ou incremento da população, as incontroláveis concentrações urbanas, a incontinência da produção e do consumo, as mudanças climáticas e suas consequências não totalmente conhecidas, a ameaça nuclear, os crescentes riscos para a biodiversidade. E, no que tange à sociedade dos hominídeos, a massificação que imola a autêntica personalidade, as diferenças cada vez mais assustadoras entre estados-nações, os ricos e os pobres, com seu cortejo de violências de toda ordem.

Não é apocalíptico dizer-se que os limites da resistência estão próximos do risco imediato, seja para a sociedade humana, seja para o ecossistema do planeta Terra. Medidas são preconizadas por toda parte, algumas exigíveis a curto prazo e outras voltadas para futuros sucessivos. E não há como subvalorizar a formação da consciência ecológica nem o comprometimento ambiental.

A evolução do Direito e a evolução social que se têm verificado e, de uma forma ou de outra, caminharam associadas, devem convergir de maneira imperativa no mesmo grande objetivo: vida humana sadia num Planeta sadio.

Dessas considerações concluímos que a sociedade evoluiu mais rapidamente do que o Estado. Mas, na relação Estado e Direito, qual teria se adaptado mais depressa aos tempos e à História? Os mecanismos de participação, tanto sociais e políticos quanto os de natureza jurídica terão acompanhado o ritmo universal? O genuíno sentido democrático, que se traduz no exercício da cidadania de direitos e deveres, encontra amparo na legislação, na doutrina e na jurisprudência? As mistificações da sociedade de consumo podem contar com suportes jurídicos legítimos?

Estas e outras questões podem surgir de uma reflexão mais abrangente e aprofundada no campo do Direito do Ambiente, que é iluminador de caminhos a seguir, porém, necessita de insumos elaborados pela Gestão Ambiental. É aqui, neste emaranhado de interrogações, que desponta o instituto da Ação Civil Pública especialmente voltada para a tutela processual do meio ambiente e para o saneamento de danos ambientais. As agressões aos ecossistemas se acumularam ao longo da História, em ritmo progressivamente acelerado. O Direito Positivo veio de olhos semiabertos e com passos de tartaruga no encalço de Aquiles, ou seja, num descompasso desconcertante. A sobrevivência exige uma corrida ciclópica atrás do tempo perdido.

Se a Ação Civil Pública aplicada aos danos e riscos ambientais não é solução cabalística para a problemática enorme e multifacetada que o meio ambiente planetário nos desvenda, ela é, sem dúvida, um instrumento valioso para a tomada de posição de todos os legitimados, do Ministério Público e dos agentes governamentais até as associações cidadãs que preencham os requisitos mínimos para empreendê-la.

Fundamentado em tais premissas, examinemos, ainda que perfunctoriamente, o papel da ação civil pública como instrumento terapêutico do dano ambiental.

II. Anotações de ordem geral

1. A importância do tema

A milenar sociedade humana foi palco, em poucas décadas e em todos os seus setores – social, econômico, político –, de profundas e muitas vezes alarmantes transformações, das quais emergiu a sociedade contemporânea.

Essas transformações não significaram apenas desenvolvimento e progresso, mas trouxeram consigo a explosão demográfica, as grandes concentrações urbanas, a produção e o consumo de massa, as multinacionais, os parques industriais, os grandes conglomerados financeiros e todos os problemas e convulsões inerentes a esses fenômenos sociais.

Numa sociedade como essa – uma sociedade de massa –, há que existir igualmente um processo civil de massa, “solidarista, comandado por juiz bem consciente da missão interventiva do Estado na ordem econômico-social e na vida das pessoas”. 1 A “socialização” do processo é um fenômeno que, embora não recente, só de poucos anos para cá ganhou contornos mais acentuados, falando-se mesmo em normas processuais que, pelo seu alcance na liberalização dos mecanismos de legitimação adcausam, vão além dos avanços verificados nos países socialistas. “Tudo é público e qualquer pessoa pode tutelar direitos”. 2

A ação civil pública insere-se nesse quadro de grande democratização do processo 3 e num contexto daquilo que, modernamente, vem sendo chamado de “teoria da implementação”, atingindo, no Direito brasileiro, características peculiares e inovadoras.

De fato, os direitos conferidos no plano material só fazem sentido quando o ordenamento jurídico coloca nas mãos de seus titulares, ou de seus representantes ideológicos (Ministério Público, cidadãos, associações etc.), mecanismos efetivos para seu exercício. Essa a missão da ação civil pública, como, de resto, de outras ações constitucionais para a tutela dos direitos fundamentais coletivos materiais, como a ação popular, o mandado de segurança coletivo e o mandado de injunção.

2. Evolução histórica do instituto e o surgimento de um microssistema processual coletivo

Ao que se sabe, a primeira referência expressa à ação civil pública foi feita pela LC federal 40/1981, que, ao estabelecer as normas gerais a serem adotadas na organização do Ministério Público dos Estados, elencou, entre suas funções institucionais, a promoção da açãocivilpública 4 .

O legislador paulista, por sua vez, ao editar, em 1982, a Lei Orgânica do Ministério Público (LC estadual 304/1982) 5 a ela também fez referência 6 , para dizer que a sua promoção se encartava nas atribuições do Promotor de Justiça Curador Judicial de Ausentes e Incapazes.

Posteriormente, a Lei 7.347/1985 incorporou, de vez, a terminologia ao nosso vocabulário jurídico, ao se referir à disciplina da açãocivilpública, como instrumento de defesa de alguns interesses ou direitos transindividuais (do meio ambiente, dos consumidores e do patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico) 7 .

Em 1988, ganhou status constitucional, ao ser reconhecida pela Lei Maior como função institucional do Parquet 8 , sem prejuízo da legitimação de terceiros, com a adoção da chamada legitimidade concorrente e pluralista 9 . No período pós-constituinte, conquistou mais e mais espaços, como se vê da cronologia de expressiva messe de diplomas legais que lhe deram maior densidade científica e instrumental:

(i)Lei 7.853/1989, que dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência (arts. 3º a 7º);

(ii)Lei 7.913/1989, que dispõe sobre a ação civil pública de responsabilidade por danos causados aos investidores no mercado de valores mobiliários (arts. 1º a 3º);

(iii)Lei 8.069/1990, que dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. 208 a 224);

(iv)Lei 8.078/1990, que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, alterou, em sua parte processual (Título III, arts. 81 a 104), a Lei 7.347/1985 e ampliou, em muito, o tratamento coletivo dos litígios decorrentes da sociedade industrial massificada. Todos os avanços processuais do Código de Defesa do Consumidor estão, por força do seu art. 117, 10 incorporados à Lei 7.347/1985, 11 estabelecendo-se, assim, um microssistema processual coletivo, dentro do sistema geral do processo civil, com regras próprias e especiais sobre o assunto;

(v)Lei 8.625/1993 – Lei Orgânica Nacional do Ministério Público (arts. 25, IV, a e b; 26, I, a, b e c) 12 ;

(vi)LC federal 75/1993 – Lei Orgânica do Ministério Público da União (arts. 6º, VII, a, b, c e d; 7º, I) 13 ;

(vii)Lei 8.884/1994 (atualizada pela Lei 12.529/2011) previu o seu manejo também para a composição dos danosmorais perpetrados contra os direitos e interesses comunitários 14 e inseriu no rol dos valores por ela protegidos aqueles ligados à ordem econômica;

(viii) Lei 10.257/2001, denominada Estatuto da Cidade, que regulamentou os arts. 182 e 183 da CF e estabeleceu diretrizes gerais para uma política urbana em nosso País;

(ix)Lei 10.671/2003, que dispõe sobre o Estatuto de Defesa do Torcedor (arts. 2º, 2º-A, 3º e 40);

(x)Lei 10.741/2003, que dispõe sobre o Estatuto do Idoso (arts. 81 e 89);

(xi)Lei 11.340/2006, que cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher (art. 37);

(xii)Lei 12.288/2010, que institui o Estatuto da Igualdade Racial (art. 55);

(xiii) Lei 12.846/2013, que dispõe sobre a responsabilidade administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira (arts. 1º, 19 e 21);

(xiv)Lei 12.966/2014, que tornou expressa mais uma missão da ação civil pública, qual seja, a de proteger a honra e a dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos; 15

(xv)Lei 13.004/2014, que, fazendo coro ao que já estabelecia a Constituição Federal de 1988 (art. 129, III), determinou fosse acrescentado o inciso VIII ao rol do art. da Lei 7.347/85, para constar expressamente que, entre os valores tutelados pela ação civil pública, figura a proteção ao “patrimônio público e social”;

(xvi)Lei 13.105/2015 (Novo CPC), em vigor desde 17 de março de 2016, aplicável supletivamente nos vazios do microssistema coletivo 16 , por determinação do art. 19 da Lei 7.347/1985 e § 2º do art. 1.046 do CPC.

3. Natureza jurídica

Quando se fala em ação, visualiza-se, de pronto, aquele direito que todos têm de pedir ao Poder Judiciário a correção das lesões aos interesses individuais. Sim, pois o regime democrático, que supõe comunidades de seres humanos livres, deixa ao indivíduo, primeira e precipuamente, a resistência na defesa dos seus direitos. Daí a tradicional posição da doutrina ao conceituar a ação como um direito subjetivo, vale dizer, direito para agir em juízo em defesa de interessespróprios.

A ação civil pública rompe com esse princípio tradicional, tendo natureza especialíssima: não é direito subjetivo, mas direito atribuído a entes públicos e privados para a tutela de interesses não individuais strictosensu 17 . Preordena-se a instrumentalizar, a viabilizar o modo e a forma pela qual os direitos e interesses metaindividuais haverão de operar, em ocorrendo a judicialização de uma controvérsia a respeito de sua tutela 18 . É dizer: a Lei 7.347/1985 apenas cuidou dos aspectos processuais da tutela desses direitos reconhecidos em normas substantivas, de direito material.

4. Fundamento constitucional

Até a edição da Lei 7.347/1985, a tarefa da ordem jurídica estava voltada a harmonizar, basicamente, os conflitos interindividuais, ou entre grupos bem delimitados e restritos de pessoas, próprios de uma sociedade predominantemente agrária e artesanal, e, portanto, muito diversa da nossa.

Essa situação decorria da norma garantidora do acesso à justiça, insculpida no art. 153, § 4º, da Constituição emendada de 1969, segundo a qual “a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direitoindividual.

Referido texto constituía, realmente, verdadeiro obstáculo à defesa daqueles interesses situados em plano superior aos meramente individuais – os chamados interesses transindividuais.

A Lei 7.347/1985 ignorou esse problema teórico, passando a proteger jurisdicionalmente interesses maiores, referentes à defesa do meio ambiente, do consumidor e do patrimônio cultural (bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico). A propósito, como bem anotou Gilmar Mendes, “as leis não devem servir somente para reprimir ou para estabelecer sanções aplicáveis aos casos que enumera. Devem também contribuir para o processo de conscientização da sociedade e para a construção de um universo de igualdade, tolerância e respeito, no qual os direitos que repercutem na esfera de todos sejam respeitados, independentemente de serem ou não individuais”. 19

Um novo horizonte, no entanto, se descortinou para a disciplina da ação civil pública com a promulgação da Carta de 1988, onde o tema mereceu tratamento digno dos maiores encômios.

Com efeito, logo no “Preâmbulo”, a Constituição fala que o Estado Democrático Brasileiro se destina a assegurar o exercício dos direitos sociaiseindividuais..., e, em seu art. , XXXV, vem expresso que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesãoouameaçaadireito. Não se referiu apenas à lesão de direito individual, e sim em “lesão ou ameaça a direito”, alcançando, a bem ver, tanto a proteção dos direitos individuais como dos supraindividuais. Nem se omitiu de garantir a faculdade de pedir a tutela do Judiciário inclusive para a ameaça de lesão.

Remarque-se, ademais, que o dispositivo anteriormente referido está presente no Capítulo I do Título II, que trata “Dos direitos e deveres individuais e coletivos”. A simples referência aos termos “individuais” e “coletivos” autoriza o intérprete a concluir que o direito de ação deixou de ser apenas um direitosubjetivo para a proteção de interesses meramente individuais, para ganhar a amplitude também de instrumento de tutela de interesses metaindividuais.

Destarte, o fundamento constitucional do direito de ação e, por consequência, o da ação civil pública restaram devidamente equacionados. Numa palavra, com o dispositivo inserto na Constituição Federal, todos têm acesso à Justiça para a proteção de direitos subjetivos ou da comunidade.

5. Campo de abrangência

Ao contrário de sua concepção original, que só cuidava dos interesses difusos propriamente ditos, hoje, com a nova feição que lhe deu o Código de Defesa do Consumidor, a ação da Lei 7.347/1985 abrange a tutela de interesses ou direitos materialmente coletivos (ou essencialmente coletivos), compreensivos dos difusos e dos coletivos stricto sensu, e de outros interesses e direitos que são formalmente coletivos (ou acidentalmente coletivos) 20 , os chamados individuais homogêneos 21 .

Difusos são os direitos ou interesses transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas, ligadas por circunstâncias de fato 22 : habitar na mesma região sujeita ao flagelo da poluição; consumir iguais produtos; expor-se aos efeitos de um determinado serviço perigoso ou de uma publicidade enganosa 23 .

São coletivos, em sentido estrito, os direitos ou interesses transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base 24 : o condomínio; o sindicato; os entes profissionais.

Os individuais homogêneos compreendem aqueles direitos ou interesses, de natureza divisível, decorrentes de origem comum 25 , de fato ou de direito, que recomendem tutela conjunta a ser aferida por critérios, como facilitação do acesso à justiça, economia processual, preservação da isonomia processual, segurança jurídica ou dificuldade na formação de litisconsórcio, como os relacionados com danos ambientais individuais sofridos por proprietários vizinhos de uma mesma área contaminada – a origem comum. Esta categoria de direitos representa uma ficção criada pelo direito brasileiro, tendo em vista possibilitar a proteção coletiva (= molecular) de direitos individuais com dimensão coletiva (= em massa). Sem essa expressa previsão legal, a possibilidade de defesa coletiva de direitos individuais estaria vedada 26 .

Pode-se assim precisar o campo de abrangência da lei: cuida ela da tutela jurisdicional de interesses transindividuais, “de início compreensivos dos difusos e dos coletivos em sentido estrito, aos quais na sequência se agregaram os individuais homogêneos (Lei 8.078/1990, art. 81, par. único, III c/c os arts. 83 e 117)”. 27

6. Vocação para o controle incidental de constitucionalidade

A análise da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo poderá ser arguida, via ação civil pública, incidentalmente, como questão prejudicial, pela via do controle difuso.

Com efeito, a legitimidade dos preceitos normativos pode ser controlada, simultaneamente, por via incidental e por via de ação direta. No primeiro caso, expõe Teori Zavascki, “o exame de constitucionalidade é efetuado como fundamento para a realização do juízo de certeza da relação jurídica, e, como tal, sua força vinculante se limita ao âmbito do próprio caso concreto. Já no segundo caso, a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma representa o próprio objeto do pedido, o que significa que o juízo de mérito importa o reconhecimento da sua validade ou da invalidade com eficácia subjetiva universal (erga omnes) e efeito vinculante também universal”. 28

Em outro modo de dizer, nas ações civis públicas, a norma jurídica compõe o fundamento da decisão (= causa de pedir) e não o objeto (= pedido), buscando-se, apenas e tão somente, aferir sua aptidão para incidir sobre os fatos e para produzir os correspondentes efeitos jurídicos 29 . Tal investigação “pode e deve ser efetuada por qualquer juiz, em qualquer processo, mesmo de ofício”. 30

Numa palavra, a convivência dos dois sistemas de controle é perfeitamente possível: a mesma lei ou ato normativo poderão ter declarada a sua invalidade, quer em abstrato na via concentrada, originariamente no STF (CF, art. 102, I, a), quer na via difusa, incidenter tantum, ao ensejo do debate de controvérsia de partes interessadas no caso concreto.

III. A Ação Civil Pública e a Defesa do Meio Ambiente

A Lei 6.938/1981, ao definir a Política Nacional do Meio Ambiente e conceder legitimação ao Ministério Público para a ação de responsabilidade civil em face do poluidor por “danos causados ao meio ambiente”, 31 estabeleceu, pela primeira vez em nosso País, uma situação concreta de açãocivilpública assecuratória da higidez ambiental.

E o fez com a certeza de que nenhum outro interesse tem difusão maior do que o meio ambiente, que, como é curial, pertence a todos em geral e a ninguém em particular; sua proteção a todos aproveita, e sua postergação a todos em conjunto prejudica. É verdadeira rescommunisomnium 32 . De fato, “o direito à integridade do meio ambiente constitui prerrogativa jurídica de titularidade coletiva, refletindo, dentro do processo de afirmação dos direitos humanos, agora a expressão significativa de um poder deferido, não ao indivíduo identificado em sua singularidade, mas num sentido verdadeiramente mais abrangente, atribuído à própria coletividade social”. 33

Se a origem da ação civil pública ambiental está na Lei 6.938/1981, de caráter eminentemente material, seu perfil definitivo e acabado se dá com a Lei 7.347/1985, de cunho processual.

Dito diploma significou, sem dúvida, uma revolução na ordem jurídica brasileira, já que o processo judicial deixou de ser visto como mero instrumento de defesa de interesses individuais, para servir de efetivo mecanismo de participação da sociedade na tutela de situações fático-jurídicas de diferente natureza, vale dizer, daqueles conflitos que envolvem interesses supraindividuais – difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Depois, com a promulgação do Código de Defesa do ConsumidorCDC, e sua parte processual aplicando-se a toda a tutela dos interesses e direitos coletivos em sentido amplo, isto é, à Lei 7.347/1985, 34 mais uma vez se inova no sistema jurídico brasileiro, agora com a previsão de uma nova modalidade de ação civil pública para a tutela do que se denominou “interesses individuais homogêneos”. 35 Estes, na lúcida lição de Ada Pellegrini Grinover, compreendem os “direitos subjetivos divisíveis, titularizados nas mãos de pessoas determinadas, tradicionalmente tratados apenas a título individual (ou, quando muito, pela figura do litisconsórcio) e agora passíveis de reunião num único processo, em virtude de sua homogeneidade, decorrente de uma origem comum”. 36

Sem outra pretensão que não a de dar uma visão panorâmica e prática da repercussão da Lei 7.347/1985 na proteção do meio ambiente, assinalaremos alguns pontos mais importantes para o perfeito encaminhamento da respectiva ação civil pública por ela disciplinada.

7. Objeto da ação

Objeto da ação vem a ser o pedido de providência jurisdicional que se formula para a proteção de determinado bem da vida.

O art. da Lei 7.347/1985, que só previa ações condenatórias (ao pagamento em dinheiro ou às obrigações de fazer ou não fazer), ficou ampliado a todas as espécies de ações capazes, no caso, de propiciar adequada e efetiva defesa do ambiente, no teor do art. 83 do CDC 37 , aplicável à Lei da Ação Civil Pública 38 . Não tem, portanto, nenhum sentido prático o rótulo que se vem a dar à ação destinada a pleitear qualquer forma de tutela jurisdicional – declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental e executiva –, desde que adequada para a efetiva proteção do direito coletivo 39 .

Em reforço, importa registrar que a ação civil pública foi guindada ao patamar constitucional sem limitações, sendo acatada com abrangência total de objeto imediato, podendo os colegitimados ativos buscar toda e qualquer tutela jurisdicional para a defesa dos valores por ela perseguidos. Pense-se, p. ex., na invalidação de um contrato administrativo lesivo ao meio ambiente, pela via da ação civil pública, sem necessidade de utilizar a ação popular, cujos requisitos subjetivos e objetivos são mais estreitos 40 .

Como dito, na letra do referido art. 3º da Lei 7.347/1985, a ação civil pública pode ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

O pedido de condenação em dinheiro pressupõe a ocorrência de dano ao ambiente, e só faz sentido quando a reconstituição do bem ambiental, por meio da imposição de obrigações comissivas ou omissivas não seja viável, fática ou tecnicamente. Na condenação em pecúnia, a aferição do quantumdebeatur indenizatório é matéria inçada de dificuldades, pois nem sempre é possível, no estágio atual do conhecimento, o cálculo da totalidade do dano. Quanto vale, por exemplo, uma floresta nativa que sucumbiu sob a violência do corte raso? À falta de uma resposta satisfatória, “poderão ser utilizados os critérios de arbitramento ou de fixação da indenização com base no valor do lucro obtido pelo causador do dano com sua atividade. É possível a cumulação da indenização por danos patrimoniais e morais”. 41

A regra, portanto, consiste em se buscar, por todos os meios razoáveis, ir além da ressarcibilidade em sequência ao dano, garantindo-se, ao contrário, a fruição do bem ambiental. Assim, se a ação visar à condenação em obrigação de fazer (por exemplo, plantar árvores em áreas de preservação permanente; realizar reformas necessárias à conservação de bem tombado) ou de não fazer (por exemplo, parar a exploração de recursos naturais em unidades de conservação; estancar o lançamento de efluentes industriais em um rio), o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva.

Tal não ocorrendo espontaneamente, a decisão judicial caminhará para uma execução específica, levando aos resultados buscados pela decisão judicial e resistidos pelo réu. Pode o juiz, porém, discricionariamente, substituir a execução específica pela imposição de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, ainda que não pedida pelo autor, afastando-se, assim, na execução, do estrito princípio da demanda 42 .

Anote-se que, malgrado o emprego da disjuntiva ou no texto do art. 3º da Lei 7.347/1985, a sugerir pedido alternativo excludente, nada obsta, diante do caso concreto, busque o autor o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer cumulado com pleito indenizatório, em linha, diga-se agora, com a recente Súmula 629 do STJ: “Quanto ao dano ambiental, é admitida a condenação do réu à obrigação de fazer ou à de não fazer cumulada com a de indenizar”. Deveras, como o dano ambiental usualmente projeta efeitos a longo termo, há que se perseguir, por igual, na ação civil pública tendente a conjurá-lo, um duplo objetivo: estancar o fato gerador (por meio do cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer) e imputar ao poluidor o ressarcimento monetário pelos estragos verificados (pedido indenizatório) 43 , tendo por objetivo a tutela integral do meio ambiente. Daí que “exigir, para cada espécie de prestação, uma ação civil pública autônoma, além de atentar contra os princípios da instrumentalidade e da economia processual, ensejaria a possibilidade de sentenças contraditórias para demandas semelhantes, entre as mesmas partes, com a mesma causa de pedir e com finalidade comum (medidas de tutela ambiental), cuja única variante seriam os pedidos mediatos, consistentes em prestações de natureza diversa. A proibição de cumular pedidos dessa natureza não existe no procedimento comum, e não teria sentido negar à ação civil pública, criada especialmente como alternativa para melhor viabilizar a tutela dos direitos difusos, o que se permite, pela via ordinária, para a tutela de todo e qualquer outro direito”. 44

8. Legitimação ativa

Um dos diferenciais das ações coletivas em relação ao processo tradicional é a previsão de que a postulação de tutela jurisdicional seja feita não por quem se afirma titular do direito, mas por entes e órgãos indicados em lei.

A indicação dos legitimados ativos para a ação civil pública está explicitada, basicamente, nos arts. 5º, caput, da LACP, e 82, caput, do CDC.

Segundo o art. 5º da primeira, têm legitimidade para propor a ação principal e a cautelar: (i) o Ministério Público; (ii) a Defensoria Pública; (iii) a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (iv) a autarquia 45 , empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; (v) a associação 46 que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre-concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

À sua vez, o CDC, por meio do seu art. 82, III, aplicável à LACP 47 , acrescentou à listagem entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos por eles protegidos.

Na mesma senda, a Constituição Federal 48 , forte no seu art. 232, conferiu legitimidade ativa também para as comunidades indígenas para a propositura de ações coletivas.

A enumeração legal parte do princípio de que, nos casos em que há um titular de direitos subjetivos perfeitamente identificado, está ele legitimado processualmente para defender, em juízo, aquilo que é seu. Sim, pois o regime democrático, que supõe uma comunidade de seres humanos livres, deixa ao indivíduo, primeira e precipuamente, a resistência na defesa dos seus direitos. A cada um, se facultam os meios de atuação e proteção dos próprios direitos 49 .

No entanto, diante de interesses ou direitos não individualizados, impessoais, supraindividuais – ante o tradicional óbice legal que somente confere legitimidade para agir ao titular do direito ameaçado ou violado 50 –, não se encontrava claramente alguém capaz de, em seu próprio nome, defendê-los.

Nesses casos, a liberalização dos mecanismos de legitimação adcausam, iniciada com a Lei 7.347/1985, foi uma das grandes inovações introduzidas em nosso ordenamento, posto que rompeu com o princípio tradicional da obrigatória coincidência entre os sujeitos da relação jurídico-material controvertida e os sujeitos do processo. De fato, além de conferi-la ao Ministério Público (que, em matéria ambiental, já a tinha desde a Lei 6.938/1981), estendeu-a também a outras entidades públicas e privadas, entre as quais merece relevo lembrar as associações com um mínimo de representatividade.

A legitimidade ad causam para a ação civil pública é um precioso passaporte, que habilita o seu detentor a influenciar o Poder Judiciário na tomada de decisões de grande significado para a comunidade, dado que, via de regra, é por meio dela que os temas mais transcendentes podem ser judicializados 51 .

Essa legitimação qualifica-se, na feliz e consagrada expressão de Barbosa Moreira, como concorrente e disjuntiva, no sentido de que todos estão autorizados para a promoção da demanda e cada um pode agir isoladamente, sozinho, sem que seja necessária a anuência ou autorização dos demais 52 . É o que, de resto, decorre do preceito insculpido no art. 129, § 1º, da Constituição da República, no teor do qual “a legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei”.

8.1. Ministério Público

A legitimação do Ministério Público para a defesa do meio ambiente, prevista nas Leis 6.938/1981 (art. 14, § 1º) e 7.347/1985 (art. 5º, I) e alçada ao patamar constitucional (art. 129, III), caracteriza-se como autônoma, uma vez que a lei não permite que o substituído, individualmente, ajuíze a demanda.

A adequação da representatividade do Parquet é presumida pela legitimidade que lhe outorgaram a Constituição e a lei para atuar em prol dos interesses transindividuais. Bem por isso, na condição de autêntico porta-voz dos interesses da coletividade na defesa do meio ambiente, posta-se imune a qualquer controle judicial aferidor de adequada representatividade 53 .

O Ministério Público, entre os colegitimados, teve reservada, pela Lei 7.347/1985, posição de relevo na condução da ação civil pública: é o único autorizado a promover o inquérito civil 54 , com poderes de notificação e requisição 55 ; está sempre presente, quer como sujeito ativo da ação, quer como fiscal da lei 56 , ou, ainda, como assistente litisconsorcial, com ampla autonomia em relação à parte principal. E mais: como advogado da sociedade, é o órgão destinado por lei para receber representações de outras pessoas, de outras entidades não legitimadas e, em especial, igualmente de pessoas físicas 57 . A ele, serão remetidas peças que os juízes e os Tribunais, no exercício de suas funções, entenderem reveladoras de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil pública 58 . Não fica vinculado aos objetivos de ninguém, podendo recusar e arquivar, mediante controles internos da própria instituição, as representações que lhe forem encaminhadas 59 , assim como se opor à ação proposta por terceiros. Em caso de abandono ou desistência da ação por qualquer legitimado, pode assumir a titularidade, e nela prosseguir, a fim de que não fique relegada à própria sorte 60 . Da mesma forma, encerrada a fase do conhecimento e decorridos 60 dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a entidade autora tenha pedido a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público 61 , facultada igual iniciativa aos demais legitimados.

8.2. Defensoria Pública

A Lei 11.448/2007, como dito, acrescentou ao rol dos legitimados à ação civil pública a Defensoria Pública, instituição preordenada à defesa dos necessitados, à qual incumbe prestar assistência jurídica, judicial e extrajudicial, integral e gratuita, conforme preceituado no art. 134 da CF e no art. da LC 80/1994, 62 que organiza a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e prescreve normas gerais para a sua organização nos Estados.

Nada obstante a controvérsia que cerca a questão 63 , tem-se entendido que tal legitimação não é livre e irrestrita, devendo ser observada a respectiva pertinência temática institucional, isto é, cada legitimado deve se ater a buscar em juízo apenas e tão somente a tutela do bem jurídico inserido no âmbito de sua competência.

A ilustrar o que ora se afirma, tome-se o exemplo da Agência Ambiental do Estado de São Paulo- CETESB (sociedade de economia mista, com legitimação prevista no inc. IV do mencionado art. 5º da Lei 7.347/1985), que possui inquestionável legitimidade para o ajuizamento de ação civil pública que vise a garantir a preservação ambiental no Estado de São Paulo, tendo em vista a sua missão institucional, consistente no controle estadual da qualidade do meio ambiente, conforme art. 5º do Decreto estadual 8.468/1976, que regulamentou a Lei estadual 997/1976. Não poderia, em contrapartida, ajuizar ação coletiva pretendendo tutelar determinado direito do consumidor, ou qualquer outro que se distancie do seu campo de atuação.

Igualmente se dá com a Defensoria Pública. Por estar inserida no rol do art. da Lei 7.347/1985, possui legitimidade para a propositura de ação civil pública, desde que tal demanda tenha por objeto questão de sua competência, qual seja, a defesa dos interesses dos necessitados, nos termos dos já mencionados art. 134 da CF, com redação que lhe deu a EC 80/2014, e art. da LC 80/1994, com a redação que lhe deu a LC 132/2009. A instituição não pode extrapolar as funções que lhe foram atribuídas pelo ordenamento jurídico. À Defensoria, portanto, não cabe a propositura de ação civil pública com o objetivo único e exclusivo de tutelar o meio ambiente, a não ser na hipótese de o resultado da demanda beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes (art. , VII, da LC 80/1994, com redação determinada pela LC 132/2009).

Daí nossa concordância com o entendimento de Hugo Nigro Mazzilli segundo o qual “a Defensoria Pública pode propor ações civis públicas ou coletivas em defesa de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos de pessoas que se encontrem na condição de necessitados – com insuficiência de recursos para custear a defesa individual –, mesmo que, com isso, em matéria de interesses difusos (que compreendem grupos indetermináveis de lesados), possam ser indiretamente beneficiadas terceiras pessoas que não se encontrem em condição de deficiência econômica. Aliás, nem mesmo haveria como separar os integrantes do grupo difuso atingido, para que só os necessitados fossem alcançados pela ação da Defensoria Pública. Se esse argumento fosse válido, então o Ministério Público, pelo mesmo raciocínio, não poderia exercer a defesa coletiva de consumidores, pois frequentemente estaria, a um só tempo, defendendo interesses sociais do grupo, e interesses individuais disponíveis de cada lesado. Apenas no tocante à defesa de interesses coletivos em sentido estrito ou de interesses individuais homogêneos (nestas duas hipóteses, temos grupos determináveis de lesados), será mister que os beneficiários da ação sejam pessoas necessitadas, para que a Defensoria Pública possa exercitar em seu favor o processo coletivo”. 64

Por esses motivos, a legitimação conferida à Defensoria Pública pelo art. 5º, II, da Lei 7.347/1985, por força da redação que lhe deu a Lei 11.448/2007, resta circunscrita, em matéria ambiental, à busca de composição da danosidade experimentada por terceiros em decorrência da atividade poluidora (dano ambiental individual ou reflexo), e não para a defesa do ambiente em si mesmo, como bem de todos (dano ambiental coletivo lato sensu) 65 . Não por outra razão é que adverte Mazzilli: “Como os interesses difusos envolvem lesados indetermináveis, a Defensoria pode pedir tutela coletiva em favor de todo o grupo, mas, no momento do cumprimento da sentença em favor de eventuais lesados individuais, ela só a poderá promover em benefício de necessitados”. 66

8.3. Administração direta, indireta e fundacional

A lei legitima também, para a ação civil pública, as pessoas jurídicas da administração direta (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), as da administração indireta (autarquia, empresa pública e sociedade de economia mista) e as fundações.

O par. único do art. 62 do CC, por determinação da Lei 13.151, de 28.07.2015, estabeleceu que, entre os fins autorizadores da constituição das fundações, estão os relacionados à cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico (inc. II) e à defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável (inc. VI).

Destarte, tais entidades, tratadas pela Constituição como categoria apartada da Administração Pública direta e indireta 67 , qualquer que seja a sua natureza – públicas ou privadas –, desde que alberguem entre as suas finalidades a defesa do ambiente, ostentam a correspondente legitimidade para a ação protetiva 68 . De fato, “a LACP só mencionou a legitimação da fundação, tout court. Dessa forma, entendemos que, ao aplicador da lei, não cabe distinguir onde a lei não o fez, mormente porque, no caso, a interpretação mais liberal concorre para propiciar mais amplo acesso ao Judiciário e melhor tutela aos interesses transindividuais, que são a finalidade última do processo coletivo”. 69

É claro que essa legitimação para a particular defesa do meio ambiente reclama pertinência com a atividade que desenvolvem e não prescinde do exame, em cada caso concreto, do interesse ou vínculo que possam ter com o bem ameaçado ou lesado. Deveras, “não é qualquer ação civil pública que pode ser promovida por tais entes, mas apenas as que visem tutelar direitos transindividuais que, de alguma forma, estejam relacionados com interesses da demandante. Seja em razão de suas atividades, ou das suas competências, ou de seu patrimônio, ou de seus serviços, seja por qualquer outra razão, é indispensável que se possa identificar uma relação de pertinência entre o pedido formulado pela entidade autora da ação civil pública e seus próprios interesses e objetivos como instituição”. 70

8.4. Associações civis

As associações que ostentam um mínimo de representatividade poderão atuar em juízo, independente de autorização de assembleia 71 , tendo em vista a defesa de um bem comum que se coadune com seus próprios interesses institucionais. No caso, por envolver a lide a defesa de interesse metaindividual, “sua tutela judicial se dá em dimensão genuína e essencialmente coletiva (sujeitos indeterminados e objeto indivisível), de sorte que aí a associação exerce legitimação ordinária (= é a ela mesma que a lei confere o poder de agir como ‘adequada portadora’ do interesse tomado em dimensão coletiva)”. 72

É o que preceitua o art. 5º, V, a e b, da Lei 7.347/1985, com a nova redação determinada pela Lei 13.004/2014, do qual se extraem os requisitos para que uma associação civil seja considerada representativa dos interesses da sociedade na proteção do meio ambiente: (i) regularconstituiçãoo nos termos da lei civil, ou seja, ter personalidade jurídica, com a inscrição dos seus estatutos no Registro Civil das Pessoas Jurídicas 73 ; (ii) militância mínima de 1 (um) ano, depois da suaconstituiçãoo 74 ; e (iii) finalidade institucional relacionada à proteção do meio ambiente.

Outros requisitos, adverte Álvaro Mirra, “muito comuns na disciplina da matéria em ordenamentos jurídicos estrangeiros, como o número de membros associados, a vinculação geográfica da entidade autora em relação ao meio ou bem ambiental atingido ou a ser protegido, a natureza e a importância das atividades práticas efetivamente empreendidas pela associação e o prévio reconhecimento ou declaração pelo Poder Público, não foram contemplados pelo legislador brasileiro como condição para a verificação da representatividade das associações, de modo que não podem ser exigidos, nem mesmo pelo juiz da causa”. 75

Em outro modo de dizer, no sistema da Lei 7.347/1985, a representatividade da associação é aferível ope legis, ao contrário da class action norte-americana, por exemplo, onde tal controle é ope judicis, isto é, a critério do juiz, segundo as circunstâncias de cada caso.

Sem dúvida, pondera ainda uma vez Álvaro Mirra, “não há negar, o modelo brasileiro é pouco exigente no concernente aos requisitos de representatividade adequada das associações legitimadas para a ação civil pública, já que calcado em critérios meramente formais. Mas essa foi uma opção legislativa que encontra plena justificativa na necessidade de estimular os movimentos associativos a adotarem todas as providências ao seu alcance para a defesa do meio ambiente e de outros interesses difusos, inclusive pela via do Poder Judiciário. Por essa razão, o ingresso em juízo nesse campo não pode ficar sujeito a controvérsias e questionamentos desnecessários quanto à admissibilidade da demanda coletiva e à representatividade dos entes legitimados, circunstância que, se se verificasse, constituiria fator de desconfiança e temor para as organizações não governamentais, capaz de afastá-las das disputas judiciais”. 76 (sic)

O requisito da pré-constituição (art. 5º, § 4º, da Lei 7.347/1985) se destina a assegurar um mínimo de seriedade na condução das demandas, de modo a se evitar “que se forme uma associação adhoc, com a finalidade exclusiva de mover determinado pleito, o que poderia, em tese, dar margem a certas manobras menos recomendáveis do ponto de vista ético”. 77 Nada obstante, concedeu-se ao juiz certa margem de flexibilidade na apreciação deste requisito, que poderá ser dispensado quando, no caso concreto, transparecer manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido 78 .

De outra parte, não há necessidade de previsão estatutária explícita para que a associação se legitime à defesa do meio ambiente. Basta que, entre os valores pelos quais pugna, possa aquela particularidade ser inferida. Assim, o Superior Tribunal de Justiça, pela sua 1ª Turma, Relator o Min. Humberto Gomes de Barros, reconheceu a legitimidade ativa de associação instituída para prestar assistência à comunidade de pescadores para ajuizar ação civil pública ambiental, mesmo ausente de seus estatutos tal finalidade. Deveras, conforme se assentou, é mesmo “impossível oferecer-se assistência social e material a pescadores, sem preservar e vigiar pelo equilíbrio e continuidade do seu hábitat natural e dos recursos com os quais a comunidade sobrevive, traduzidos, no campo específico de uma vila de pescadores, na preservação dos rios e do mar que lhes fornecem o peixe, meio de subsistência pela alimentação e pelo comércio”. 79 O mesmo Tribunal também reconheceu legitimidade ativa à associação constituída com o fim de incentivar o espírito de solidariedade entre os moradores de determinado bairro, com o desenvolvimento de esforços para a consecução do bem-estar coletivo, e que buscava impedir a implantação de um cemitério, em Sete Praias/SP, junto à Represa Billings, considerada zona de proteção de mananciais. Nas razões do recurso especial, sustentava-se que a lei exige finalidade explícita, de modo que o acórdão recorrido, ao falar em finalidade implícita, estava não só vulnerando, como também negando vigência ao art. 5º, II (hoje, art. 5º, V, b), da Lei 7.347/1985. Referendando as decisões da Justiça paulista, pontificou aquele Egrégio Tribunal: “A ação civil pública pode ser ajuizada tanto pelas associações exclusivamente constituídas para a defesa do meio ambiente, quanto por aquelas que, formadas por moradores de bairro, visam ao bem-estar coletivo, incluída evidentemente nessa cláusula a qualidade de vida, só preservada enquanto favorecida pelo meio ambiente”. 80 (sic)

8.5. Órgãos despersonalizados

Como é cediço, não se confundem os órgãos e as pessoas jurídicas. “Estas são as entidades dotadas de personalidade jurídica, o que as torna aptas a adquirir direitos e contrair obrigações no mundo jurídico. Os órgãos são partes internas das pessoas, traduzindo mera divisão de trabalho através da desconcentração de funções, objetivando maior celeridade e eficiência na atuação da pessoa a cuja estrutura pertencem. Apenas como esclarecimento, o Estado-membro é uma pessoa jurídica (de direito público), mas suas Secretarias, Superintendências, Departamentos, Divisões e outros compartimentos que lhe integram a estrutura orgânica caracterizam-se como órgãos públicos (estaduais). Por sua natureza, portanto, são despersonalizados e, salvo em situações extremamente peculiares, não têm capacidade jurídica própria”. 81

Segundo a tradição de nosso Direito, a capacidade processual só é conferida a quem tenha personalidade: “Toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo”, diz o Código de Processo Civil (art. 70).

No entanto, seguindo a tendência de liberalização dos mecanismos de legitimação ad causam para a tutela dos interesses ou direitos transindividuais, excepcionou o Código de Defesa do Consumidor, ao reconhecer, em seu art. 82, III 82 , personalidadejudiciária aos entes e órgãos da administração pública, direta ou indireta, especificamente destinados à defesa de tais interesses ou direitos, ainda que sem personalidade jurídica. É dizer: os órgãos públicos incumbidos da proteção do ambiente, ainda que sem personalidade jurídica, desde que autorizados por lei ou pela autoridade administrativa competente, podem ajuizar ações civis públicas ambientais. Não podem, porém, “sponte sua, ajuizar as ações; dependem de autorização da autoridade administrativa competente (princípio hierárquico), que pode ser específica ou genérica, mas, em qualquer caso, sempre necessária”. 83 É o que acontece, por exemplo, com as Secretarias de Meio Ambiente, as quais, embora sem personalidade jurídica, podem hoje diretamente se socorrer do Poder Judiciário para a tutela do ambiente.

9. Legitimação passiva

A lei considera poluidor a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental (art. 3º, IV, da Lei 6.938/1981).

Logo, como regra, qualquer pessoa física ou jurídica que, de alguma forma, venha a infringir normas de direito material protetoras do meio ambiente pode figurar no polo passivo da respectiva ação tutelar.

Deveras, a ofensa infligida ao ambiente, capaz de justificar a posição de parte legítima passiva, “pode muito bem derivar não apenas de atos e fatos do Poder Público, incluindo-se aí as pessoas da Administração Indireta, como ainda de práticas imputáveis a particulares. A legitimação passiva, desse modo, haveria que ter toda amplitude possível, de modo a permitir a perfeita proteção dos interesses sob tutela contra os atos de quem quer que os vulnerasse”. 84

A sujeição passiva do Poder Público à reparação do meio ambiente é enfatizada pelo preceptivo constitucional que lhe impôs o dever de preservá-lo e defendê-lo para as presentes e futuras gerações 85 . Se ele não for responsável por ter ocasionado diretamente o dano, por intermédio de um de seus agentes, o será ao menos solidariamente, por omissão no dever de fiscalizar e impedir que tais danos aconteçam. Em tal conjuntura, poderá se voltar regressivamente contra o agente que, por culpa, deu causa à danosidade ambiental, ou contra o direto causador do dano 86 .

E os órgãos despersonalizados, como o Ministério Público, podem ser parte passiva da ação ambiental?

Dir-se-á, neste ponto, que estariam infensos à responsabilidade, só imputável à pessoa federativa em cuja estrutura administrativa estiver integrado ou em face do agente público in personam 87 , apenas nas extremadas e raras situações em que, desenganadamente, tenha agido com dolo ou frade 88 .

Nada obstante tão claras ideias, vale atentar para a advertência de Pedro da Silva Dinamarco: “De fato, quando se pleitear uma tutela estritamente indenizatória, o Estado responderá por esses eventuais danos. Mas se a ação civil pública tiver como pedido a imposição de uma conduta daquela instituição (fazer ou não fazer), então não há como o processo prosseguir sem sua participação direta no polo passivo”. 89

No que toca aos entes particulares, como a sociedade e a associação irregulares organizados sem personalidade jurídica, porque dotados de personalidade judiciária, poderão ser réus na ação ambiental, a ser ajuizada em face de quem lhes administre seus bens 90 .

10. Pluralidade de partes

A estrutura subjetiva mínima da relação jurídica processual (= juiz, autor e réu) poderá ser ampliada quando mais de um sujeito figurar em seu polo ativo, no passivo ou em ambos. A pluralidade de demandantes ou demandados em um mesmo processo chama-se litisconsórcio.

Como é cediço, o litisconsórcio pode ser formado logo no início do processo, com a indicação de mais de um autor ou de mais de um réu na peça preambular (= litisconsórcio inicial) ou mediante o ingresso de terceiro no processo em curso, fenômeno denominado intervenção de terceiro (= litisconsórcio ulterior). Litisconsórcio e intervenção de terceiro são, portanto, as duas categorias integrantes do conceito de pluralidade de partes.

10.1. Litisconsórcio

Litisconsórcio é a cumulação de autores ou de réus em um mesmo processo, para a mesma sorte ou obtenção dos mesmos resultados.

Para fins eminentemente didáticos, podemos classificar o litisconsórcio por diversos critérios: (i) quanto à posição das partes na relação processual; (ii) quanto ao momento de sua formação; (iii) quanto à sua imperatividade; e (iv) quanto à homogeneidade da decisão.

Pela posição das partes na relação processual, o litisconsórcio qualifica-se como ativo, quando há pluralidade de autores e apenas um réu; passivo, quando há vários réus e um só autor; bilateral (ou misto), quando há vários autores e vários réus 91 .

Pelo critério do momento de sua formação, o litisconsórcio pode ser inicial (ou originário), resultante da conjugação de esforços de dois ou mais colegitimados por ocasião dos primeiros passos para a propositura da correspondente ação em defesa do ambiente, ou ulterior, que se dá em ação já proposta por outro deles, com vistas a aditar a inicial para alterar ou ampliar o objeto do processo 92 .

Sob o viés da sua imperatividade, será facultativo ante inexistente óbice legal ao cúmulo subjetivo, tal qual se dá quando houver comunhão de direitos e obrigações das partes relativamente à lide 93 , ou necessário, limitado ao polo passivo da relação processual, resultante de determinação expressa de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes 94 .

No que tange à homogeneidade da decisão, o litisconsórcio pode ser enxergado como simples, nas hipóteses em que, por divisível o objeto litigioso, a decisão pode ser diferente para os litisconsortes, ou unitário, quando, por força da indivisibilidade do objeto litigioso, como é o caso do meio ambiente, houver a necessidade de decisão igual para todos os litisconsortes 95 .

A Lei 7.347/1985, no afã de fortalecer o mais possível a defesa dos interesses e direitos transindividuais, não apenas reconheceu a legitimação concorrente e disjuntiva para a correspondente ação, como também facultou aos colegitimados, na relação processual, a união de forças para tão importante desiderato, no teor do disposto nos §§ 2º e 5º do seu art. 5º.

Com efeito, o § 2º do aludido dispositivo faculta ao Poder Público e a outras associações legitimadas 96 se habilitarem no polo ativo de ação civil pública já proposta, tendo em vista a mais ampla defesa do meio ambiente. Cuida-se, no caso, de litisconsórcio facultativo e unitário, já que nenhuma obrigatoriedade foi imposta pelo texto legal e igualmente porque a sentença de mérito abrangerá todos os litisconsortes, não sendo lícito ao juiz decidir a lide de forma diferente para eles 97 .

De igual modo, na ação civil pública ambiental, pode se abrir ensejo ao litisconsórcio passivo, sempre que nela figurar como réus – em razão dos danos causados – os responsáveis direto e indireto. Neste caso, o litisconsórcio será de natureza facultativa, por conta da responsabilidade solidária vigorante em matéria reparatória ambiental, que abre para o autor da demanda a possibilidade de chamar para o polo passivo apenas um, alguns ou todos os apontados pela danosidade ambiental 98 . Quem ficar de fora, pode, supervenientemente, ser chamado, por via de regresso, a honrar a parcela de sua responsabilidade adimplida pelo (s) acionado (s).

Nada obstante tal entendimento, pensamos não se poder descartar peremptoriamente a configuração do litisconsórcio passivo necessário, tal qual se dá quando, a par dos malefícios da fonte poluidora, também se questione a higidez do ato emanado do Poder Público que ensejou o seu funcionamento. Basta pensar em uma ação civil pública cujo objeto se consubstancia na obtenção da tutela específica da obrigação de não fazer, consistente na paralisação de uma atividade licenciada pelo órgão ambiental competente. Parece óbvio que a demanda há de contemplar um pedido de anulação do ato administrativo respectivo, o que enseja a necessidade de citação do órgão público integrante do SISNAMA que o expediu, sob pena de extinção do processo (art. 115, par. único, do CPC). É que, caso tal não ocorra e a sentença porventura venha a julgar procedente o pedido, a licença outorgada pelo órgão ambiental será atingida sem que este tenha tido a oportunidade de vir a juízo defender a legitimidade de seu ato. Nesse caso, haveria, de uma só vez, ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa (art. , LIV e LV, da CF), bem como ao disposto no art. 506 do CPC, segundo o qual “a sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros”. 99 É dizer: sempre que a ação difusa evidenciar interesses de particulares que podem ter sua esfera jurídico-patrimonial atingida pelos efeitos da sentença, impõe-se, sob pena de inexistência do ato jurisdicional em relação a eles, a formação do litisconsórcio passivo necessário 100 .

Destarte, inelutável a conclusão de que o dano ambiental, marcado pela responsabilidade civil objetiva e solidária, dá ensejo, como regra, no âmbito processual, ao litisconsórcio passivo facultativo, salvo naqueles casos de afetação da esfera jurídico-patrimonial de terceiros, quando, então, se impõe a formação do litisconsórcio passivo necessário.

Em outro giro, interessa agora discutir a norma estampada no § 5º do art. da LACP, acrescentado pelo art. 113 do CDC, que, às expressas, admitiu o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos transindividuais.

Deveras, o Ministério Público, como instituição nacional una e indivisível 101 , tem legitimidade ativa para ajuizar as ações pertinentes ao acautelamento dos direitos e interesses relacionados com o meio ambiente, independentemente de sua atuação na União ou nos Estados. Quer dizer, o Ministério Público Estadual pode demandar na Justiça Federal, facultada igual iniciativa ao Ministério Público Federal para a propositura de ação civil pública na Justiça Estadual.

De fato, como bem assinala Kazuo Watanabe, “desde que a defesa dos interesses e direitos difusos e coletivos esteja dentro das atribuições que a lei confere a um órgão do Ministério Público, a este é dado atuar em qualquer das Justiças, até mesmo em atuação conjunta com um outro órgão do Ministério Público igualmente contemplado com a mesma atribuição. A alusão ao litisconsórcio é feita, precisamente, para consagrar a possibilidade dessa atuação conjunta, com o que se evitarão discussões doutrinárias estéreis a respeito do tema e, mais do que isso, um inútil e absurdo conflito de atribuições, que, não raro, revela muito mais uma disputa de vaidades do que defesa efetiva da atribuição privativa de um órgão do Ministério Público”. 102

A ideia do litisconsórcio entre Ministérios Públicos para a tutela do ambiente foi lançada em trabalho pioneiro que elaboramos em parceria com Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz e Hugo Nigro Mazzilli, no VI Congresso Nacional do Ministério Público, em 1985. Nesse evento, preconizávamos: “Deve-se ensejar tanto ao Ministério Público Federal como ao Estadual a possibilidade de intervir, na qualidade de assistente litisconsorcial, na ação proposta pelo outro, para que, na tutela do ambiente, sejam consideradas e harmonizadas as necessidades nacionais e as peculiaridades regionais. A possibilidade de intervenção simultânea dos dois órgãos atende à necessidade de somar forças em defesa do meio ambiente e seria sob todos os aspectos proveitosa: a conjugação de esforços aumentaria em muito a eficiência da ação do Ministério Público e estabeleceria entre os dois setores da Instituição, até hoje estanques, um fecundo entrosamento”. 103

Nesse particular, e atentos a que o dano ambiental nem sempre se circunscreve ao território de uma única unidade federativa, podendo, ao contrário, projetar efeitos (diretos ou indiretos) de largo espectro, nada obsta a formação de litisconsórcio também entre os Ministérios Públicos dos Estados atingidos. Qual o impedimento, por exemplo, de o Ministério Público paulista ajuizar, em colaboração com seu congênere do Estado do Mato Grosso do Sul, ação civil pública por eventual dano ambiental decorrente de irregular funcionamento da Usina Hidrelétrica de Porto Primavera, situada na confluência dos dois Estados?

10.2. Intervenção de terceiros

Intervenção de terceiro vem a ser “o ingresso de um terceiro em um processo em curso”. 104

É que, em regra, os efeitos das decisões judiciais atingem apenas as partes envolvidas na demanda. Entretanto, há situações em que tais efeitos vão além, repercutindo sobre a esfera jurídica de terceiros. Situações tais levaram o legislador a engendrar hipóteses em que terceiros inicialmente estranhos a uma relação pudessem nela intervir com vistas a...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257289/4-acao-civil-publica-instrumento-de-reacao-a-danosidade-ambiental-o-estado-da-arte-depois-de-35-anos-parte-iii-acao-civil-publica-teoria-geral