Ação Civil Pública - Ed. 2020

6. Direito Processual Penal Coletivo e a Tutela dos Bens-Jurídicos Penais Coletivos Fundamentais: Direitos ou Interesses Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos

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Autores:

GREGÓRIO ASSAGRA DE ALMEIDA

Pós-doutor pela Syracuse University, New York, Estados Unidos, onde foi Visiting Scholar e bolsista Capes em estágio sênior. Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (2006). Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de Minas Gerais desde 1993.

RAFAEL DE OLIVEIRA COSTA

Professor Visitante na Universidade da Califórnia-Berkeley. Professor Visitante na Wayne State University. Doutor e Mestre em Direito pela Faculdade de Direito da UFMG. Promotor de Justiça no Estado de São Paulo.

1. Introdução

O presente estudo é uma síntese, aperfeiçoada em alguns pontos, das principais ideias defendidas pelos autores sobre o Direito Processual Penal Coletivo 1 , concebido como uma área do Direito Processual Penal voltada para a tutela penal dos bens jurídicos (direitos ou interesses) coletivos em sentido amplo (difusos, coletivos e individuais homogêneos).

Os bens (direitos ou interesses) jurídicos penais, nessa concepção, dividem-se em individuais e coletivos, consoante consagrado na Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, que adota, em seu Título II, Capítulo I (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos), no plano da tutela jurídica dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais, uma nova summa divisio constitucionalizada, já apontada por um dos autores do artigo como uma nova dicotomia superadora, para fins de acesso à justiça, da divisão clássica entre Direito Público e Direito Privado.

A ideia de bens jurídico-penais (direitos ou interesses) coletivos que orienta e ampara este estudo leva em conta diversos fatores, tais como a titularidade material, a relevância para o indivíduo e para a sociedade, a (in) divisibilidade, as necessidades humanas, as situações de lesão e de ameaça, a disponibilidade, a complexidade e o caráter fragmentário.

Assim, além dos bens difusos e coletivos em sentido restrito, são considerados os bens penais coletivos por ficção jurídica (artificialmente coletivos ou coletivos no plano processual), nos termos do que dispõe o artigo 81, parágrafo único, inciso III, do Código de Defesa do Consumidor, aqueles bens de titularidade individual, divisíveis, mas que são homogêneos em relação à conduta ou às condutas penais que os atingiram. A tutela penal coletiva, no caso, é de interesse social, pois, por seu intermédio, é possível diminuir a sobrecarga do Judiciário, combater a dispersão das vítimas e evitar decisões judiciais conflitantes, aplicando-se, para fins de denúncia via ação penal coletiva, o concurso material, formal, ou a continuidade delitiva, conforme o caso penal, quando presentes os requisitos previstos nos artigos 69, 70 e 71, do Código Penal.

Acrescenta-se, ainda, que os bens jurídico-penais (direitos ou interesses) coletivos, amplamente considerados, são concebidos como direitos fundamentais coletivos que, em termos de tutela jurídica, possuem, por imposição da principiologia constitucional (art. 5º, § 1º, da CR/1988), aplicabilidade imediata. Essa diretriz constitucional, considerando a sua carga potencializada de eficácia normativa, obriga, incontestavelmente, o Estado a formatar, a organizar e a priorizar os procedimentos penais coletivos (isso inclui os procedimentos penais de índole investigatória) e os respectivos processos penais coletivos para, efetivamente, garantir a adequada tutela jurídica dos bens penais coletivos como direitos fundamentais. 2

É a própria Constituição da Republica Federativa do Brasil que consagra, expressamente, os direitos coletivos, amplamente considerados, como direitos fundamentais e, pela relevância dessa inserção, garante-lhes aplicabilidade imediata (art. 5º, § 1º, da CR/1988). E mais: reforça a tese da unicidade do fenômeno interpretativo, eis que a compreensão, a interpretação e a aplicação de um preceito jurídico refletem procedimento unitário e, por esse motivo, têm sempre como ponto de partida a Constituição. A Constituição serve de base para a compreensão do Direito, determinando o sentido de todas as normas que compõem o ordenamento jurídico. 3

O presente trabalho discorre sobre a Dogmática Penal e a revisitação do conceito de bem Jurídico-penal à luz dos Direitos Constitucionais Fundamentais. Analisam-se os bens jurídico-penais Coletivos como espécies de Direitos ou Interesses Coletivos, de modo a demonstrar e justificar a necessidade de uma nova concepção sobre a tutela penal material e processual à luz dos direitos ou interesses coletivos. Apresenta-se uma visão geral das infrações penais contra bens jurídicos coletivos no Sistema Brasileiro, discorrendo, em seguida, sobre alguns desafios para a tutela penal dos direitos ou interesses coletivos amplamente considerados no Brasil. Defende-se a necessidade de sistematização do Direito Processual Penal Coletivo e apresenta-se sua fundamentação constitucional, com considerações para uma Teoria do Direito Processual Penal Coletivo. Ao final, o artigo traz as conclusões e as referências da pesquisa.

Neste momento comemorativo aos 35 (trinta e cinco) anos da Lei nº 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública), convém registrar a importância dessa Lei e desta singular obra coletiva, publicada a cada 05 (cinco) anos, para a evolução da tutela dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais coletivos no Brasil.

2. A Dogmática Penal e a revisitação do conceito de bem jurídico-penal à luz dos Direitos Constitucionais Fundamentais

2.1. Reflexões iniciais sobre os bens jurídico-penais

A dogmática processual penal clássica, construída a partir de um Direito Penal baseado em uma visão do Estado Liberal de Direito, vem apresentando sérios sinais de crise. O Código Penal de 1941, elaborado sob a égide do governo Vargas, encerra uma série de dispositivos que não o distanciam de um modelo normativo processual penal liberal, embora apresente traços de uma orientação política e ideológica nacionalista. Em vigor desde 1º de janeiro de 1942, o Código de Processo Penal sofreu uma série de modificações para adequá-lo à nova realidade social. Contudo, não tem sido capaz de lidar com novas tecnologias e temáticas mais complexas, relacionadas não só com a responsabilização penal da pessoa jurídica e de entes coletivos 4 , mas também com os novos direitos, afetos à solidariedade coletiva, à biotecnologia e à tecnologia da informação.

No plano da tutela penal coletiva, relacionada com os bens jurídicos fundamentais da sociedade em geral e do cidadão em particular, observa-se que a crise do Direito Penal e do Direito Processual Penal é maior ainda, pois, enquanto o sistema penal brasileiro é geralmente duro e eficiente contra os pobres e, em muitos casos, injusto e absolutamente agressivo, o mesmo é benevolente e ineficiente contra os ricos e poderosos, principalmente quando envolve os denominados crimes do colarinho-branco, destacando-se, entre eles, os crimes de corrupção, sonegação fiscal, lavagem de dinheiro etc. 5 Esses crimes, que podem ser denominados também de crimes lesa-pátria, atingem bens jurídico-penais coletivos fundamentais à dignidade social, e seus autores valem-se dos beneplácitos do sistema penal, que frequentemente é muito tolerante contra os poderosos. Os ricos e poderosos são beneficiados geralmente pelo acesso facilitado aos Tribunais Superiores, por intermédio, em muitos casos, do uso indevido, facilitado ou desvirtuado de garantias processuais, destacando-se o habeas corpus. Além disso, há igualmente barreiras decorrentes dos foros por prerrogativa de função e a previsão de prazos prescricionais inadequados se comparados com os crimes que lesam bens jurídico-penais de titularidade individual.

É necessário superar ou, pelo menos, diminuir esse descompasso injusto entre a tutela penal de bens jurídicos de titularidade individual e a tutela penal de bens jurídicos de titularidade difusa, coletiva, ou de titulares individuais homogêneos por intermédio da sistematização dos princípios, das garantias e das regras processuais do aqui denominado Direito Processual Penal Coletivo. É imprescindível que o sistema de tutela penal seja pensado e aplicado também à luz dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais de titularidade coletiva, isso no âmbito do que aqui é concebido como bens jurídico-penais (interesses ou direitos) coletivos.

Deverá haver adequação e sintonia entre o Direito Penal (que confere especial atenção aos bens jurídico-penais) e o Direito Processual Penal (que atenta especialmente para os procedimentos penais e processos penais). Esse distanciamento entre a tutela material penal e a tutela processual penal tem gerado, no Brasil, ao longo da história mais recente e até os dias atuais, um afastamento do Direito Penal e do Direito Processual Penal dos Objetivos Fundamentais da República Federativa do Brasil (art. 3º da CR/1988).

Não é admissível que os bens jurídico-penais coletivos, amplamente considerados, continuem a ser tutelados pelas mesmas estruturas investigativas e judiciais clássicas, que foram concebidas para uma repressão penal de índole prevalentemente voltada para bens de titularidade individual. Da mesma forma, não é mais aceitável que o Direito Processual Penal Coletivo seja estudado pela ótica do Direito Processual Penal clássico, que acaba por sufocar, em situação de flagrante inconstitucionalidade, a própria tutela penal dos bens jurídicos coletivos. Um dos marcos dessa mudança ocorreu com a recente promulgação da Lei n.º 12.850/2013, que define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, as infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser adotado no combate a esse tipo de criminalidade. Contudo, há muito mais a se fazer no sentido do aperfeiçoamento e da reforma do Sistema Jurídico-Penal em termos de adequação entre os Objetivos da República Federativa do Brasil (art. 3º da CR/1988) e a tutela penal dos bens jurídicos coletivos.

Além da tutela material e processual penal coletiva, voltada para os bens jurídico-penais coletivos em sentido amplo (combate à corrupção, à criminalidade organizada, à sonegação fiscal, aos crimes econômicos em geral, crimes esses que lesam a Pátria), o trabalho pretende provocar mudanças na atuação, principalmente, dos órgãos do Estado na área penal, com destaque para a atuação do Ministério Público com atribuição criminal, no sentido de que é preciso revisitar e revigorar a atuação para que os membros da instituição atuem também coletivamente, por intermédio dos diversos mecanismos de tutela jurídica (inquérito civil, ação civil pública, termo de ajustamento de conduta), sobretudo no plano do sistema prisional e da segurança pública, com a finalidade de combater as causas geradoras da criminalidade em geral, especialmente os crimes violentos, tais como roubos, latrocínios, homicídios, etc. Com isso, o Ministério Público deixa de atuar somente de forma repressiva, para também combater as causas geradoras de criminalidade, com a adoção de medidas, extrajurisdicionais e jurisdicionais, para induzir políticas públicas efetivas e preventivas, muitas delas estruturais, a fim de diminuir a criminalidade, atacando precipuamente as suas causas geradoras.

É caminho seguro o fortalecimento e a ampliação dos debates e das discussões que poderão levar, no futuro, a uma mudança de paradigma nesse plano da tutela penal coletiva. Não é objetivo dos autores apresentar um trabalho meramente crítico do Sistema Penal (Material e Processual) atual, mas, acima de tudo, propositivo, ao sistematizar, de forma inédita e original, aquilo que é denominado pelos autores de Direito Processual Penal Coletivo, fazendo com que essa área do direito processual possa ser mecanismo legítimo de implementação da política criminal necessária à efetivação do Estado Democrático de Direito consagrado na Constituição de 1988 (arts. 1º, 3º, 4º, Título II etc.).

Fernando Fernandes, com amparo nas lições de Jorge de Figueiredo Dias, afirma que o Direito Processual Penal é o instrumento de Política Criminal do Estado de Direito, de modo que o Direito Penal e o Direito Processual Penal formem uma unidade funcional e, com isso, os princípios que dirigem a política criminal possuam também, necessariamente, uma dimensão processual. Assim, cada solução que é dada a um problema de Direito Processual Penal – desde os mais importantes, relacionados à própria estruturação do procedimento, ou às suas opções fundamentais, com a inclusão dos aparentemente mais formalizados e triviais, relativos à tramitação – deve ser um desmembramento dos princípios que comandam a Política Criminal e a partir deles devem ser interpretados no caminhar para a realização dos objetos e das metas dessa política. 6

É nesse contexto que deve ser ressaltado que a República Federativa do Brasil se constitui em Estado Democrático de Direito (art. 1º, da CR/1988) e, entre os seus objetivos fundamentais, estabelecidos expressamente no art. 3º, da CR/1988, está a construção de uma sociedade justa, livre, solidária e igualitária. Assim, a partir desses paradigmas, em especial o da supremacia dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais de dimensão individual e coletiva (Título II, Capítulo I, da CR/1988) 7 , o presente estudo visa apresentar os fundamentos que consagram, no Brasil, o Direito Processual Penal Coletivo com natureza constitucional de garantia fundamental de tutela penal coletiva adequada dos bens jurídicos coletivos.

Não obstante a ideia central ser a de apresentar reflexões sobre a sistematização do Direito Processual Penal Coletivo, tendo muita influência o pensamento sistemático 8 , a proposta também considera a realidade dos problemas brasileiros, as injustiças sociais, as mazelas do sistema prisional e da segurança pública do País, as situações de impunidades aos poderosos política e economicamente, daí, inclusive, a influência do pensamento problemático. 9 - 10

2.2. A revisitação do conceito de bem jurídico à luz dos direitos constitucionais fundamentais

Não 11 há na doutrina ou na jurisprudência um conceito definitivo de bem jurídico-penal, que é uma categoria jurídica em constante evolução, conforme muito bem destaca Rodrigo Iennaco. 12

O precursor da teoria do bem jurídico foi Feuerbach, com a publicação, em 1801, da obra Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts. O jurista sustenta que o objeto de proteção penal deve ser o direito subjetivo, razão pela qual o delito deve ser visto como a lesão a um direito subjetivo de outrem. 13

Posteriormente, Bimbaum (1834) sustentou que o crime não lesiona direitos subjetivos, mas bens (Gutsverletzung). Em outras palavras, o objeto do ilícito corresponde a um bem, a um conteúdo material (“materialização”), e não ao direito em si, sendo possível dividi-los em inatos e adquiridos, individuais e coletivos. 14 - 15

Na sequência, o positivismo jurídico passou a identificar o bem jurídico como aquilo que o legislador contempla como tal e, assim, a lei passa a ser a expressão do bem jurídico. Para Karl Binding:

É bem jurídico tudo o que não constitui em si um direito, mas, apesar disso, tem, aos olhos do legislador, valor como condição de uma vida sã da comunidade jurídica, em cuja manutenção Íntegra e sem perturbações ela (a comunidade rídica) tem, segundo o seu juízo, interesse e em cuja salvaguarda perante toda a lesão ou perigo indesejado, o legislador se empenha através das normas. 16

Nesse contexto, o bem jurídico seria sempre uma criação do legislador, não possuindo existência pré-jurídica ou conteúdo material próprio.

Em sentido diverso, Franz von Liszt define bem jurídico como “o interesse juridicamente protegido”, de modo que o bem jurídico teria um conteúdo material, decorrente do fato de ser vital para a comunidade ou para o indivíduo, em virtude de sua danosidade social. 17 Assim, para Liszt: “o Direito parte das necessidades reais da vida humana em sociedade, dando-lhes forma jurídica, enquanto que, para Binding, as realidades do mundo é que se devem adaptar ao Direito” 18 .

Com o neokantismo, o conceito de bem jurídico assume novas feições, passando a ser concebido como um valor abstrato, um valor cultural, que fundamenta a antijuridicidade (ratio essendi da norma penal), mas que não explica as suas consequências sociais. 19 Nesse sentido, Richard Honig, adotando uma concepção teleológico-finalista, afirma que o bem jurídico consiste na “síntese categorial, através da qual o pensamento jurídico se esforça para compreender em fórmulas mais curtas o sentido e o fim dos diversos preceitos penais20 .

Em oposição ao neokantismo, sobreveio a Escola de Kiel, que, durante o nacional-socialismo alemão, se esqueceu do conceito de bem jurídico, fazendo com que o delito fosse concebido como a violação do dever de fidelidade do indivíduo para com o Estado – o que conduziu a certo grau de irracionalismo no Direito Penal, permitindo, inclusive, a construção de figuras como o Direito Penal de Autor. 21

Após a Segunda Grande Guerra Mundial, Hans Welzel passou a sustentar que o bem jurídico deveria ser entendido como algo vital para a comunidade e para o indivíduo, merecendo ser protegido juridicamente por sua significação social, de forma a contemplar os valores ético-sociais 22 . Assim, o mais importante é a defesa dos valores da consciência jurídica que permitem a sobrevivência do Estado e da Sociedade 23 .

Seguindo a mesma linha, Nelson Hungria propõe um conceito ampliado de bem jurídico, ensinando que:

Bem ou interesse jurídico penalmente protegido é o que dispõe da reforçada tutela penal (vida, integridade corporal, patrimônio, honra, liberdade, moralidade pública, fé pública, organização militar, segurança do Estado, paz internacional, etc.). 24

Na sequência, as teorias sociológicas de índole funcionalista buscaram conferir ao Direito a função de garantir os sistemas sociais.

Nesse sentido, Hassemer parte das relações sociais para sustentar que os bens jurídicos são interesses individuais ou coletivos das pessoas, constituindo-se no contexto da compreensão social e normativa do controle social formalizado 25 .

De outro modo, Jakobs identifica os bens jurídicos no campo da validade das normas penais, pois ao Direito Penal incumbiria garantir o funcionamento do corpo social. Assim, bem jurídico seria o bem que protege as expectativas normativas essenciais contra a perda de vigência da norma penal 26 .

Diante da insuficiência das teorias sociológicas para explicar quais comportamentos devem ser criminalizados pela sociedade, as teorias constitucionais convergiram no sentido de apresentar a explicação para o conteúdo material dos bens jurídicos, identificando na Constituição o meio ideal para tanto.

As teorias constitucionais podem ser classificadas em dois grupos: aquelas que estabelecem limites positivos aos bens jurídicos e aquelas que identificam limites negativos à atuação do legislador penal ordinário 27 .

Para as teorias positivas, o conteúdo material do bem jurídico deve estar contemplado constitucionalmente, de forma expressa, implícita ou até mesmo indireta. 28 Nesse sentido, Jorge de Figueiredo Dias sustenta que os bens jurídicos devem abranger apenas valores “jurídico constitucionalmente reconhecidos em nome do sistema social total”. 29

De outro modo, as teorias negativas defendem que será admitido todo conteúdo que não viole frontalmente o texto constitucional. Nessa perspectiva:

A Constituição Federal atua como limite negativo do Direito Penal, posto que será admitida toda criminalização que não atente contra o texto constitucional. Destarte, não é necessário que a Constituição tenha eleito um dado bem jurídico como passível de proteção, para que haja a necessidade de previsão na lei penal. A eleição de bens jurídicos passíveis de proteção penal pode ser realizada aleatoriamente, desde que os valores constitucionais tenham sido preservados. 30

Por fim, Claus Roxin, sob a égide funcionalista, advoga que “o direito penal é muito mais a forma, através da qual as finalidades político-criminais podem ser transferidas para o modo de vigência jurídica31 . Entre as mais importantes finalidades político-criminais, encontra-se a proteção de bens jurídicos 32 , a qual deve ocorrer com base nos princípios da intervenção mínima, da subsidiariedade e da fragmentariedade. E conclui que:

[...] los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su ligre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema. 33

Hodiernamente, contudo, o que se tem é uma expansão da tutela dos bens jurídicos coletivos – como o meio ambiente, as relações de consumo, a ordem econômica e financeira, a probidade administrativa, entre outros –, em virtude não apenas do rompimento das fronteiras econômicas, culturais e políticas (globalização) mas também do desenvolvimento tecnológico e do aumento da violência 34 .

Por consequência, os Estados passaram a adotar políticas criminais que buscam manter a segurança, o que vem levando a Dogmática Penal à crise e à busca por novas soluções.

Para Tatiana Badaró, é a Constituição o ponto de partida obrigatório para a construção do conceito de bem jurídico, pois é somente assim, em decorrência da supremacia da Constituição, que esse conceito poderá limitar o legislador. Contudo, afirma a autora que a concepção de bens jurídico-penais deve tomar como fundamento a Constituição em suas dimensões formal e material, conforme está consagrado no artigo , §§ 2º e 3º, da CR/1988. Adverte, ainda, que a concepção constitucionalizada de bem jurídico-penal não deve levar em consideração a Constituição em seu sentido amplo, pois o conjunto de bens jurídico-penais constitucionais deve ser mais restrito que a concepção ampla de valores constitucionais. 35

A concepção de bens jurídico-penais (direitos ou interesses) coletivos deve levar em conta os direitos e os deveres constitucionais fundamentais, sendo também necessário considerar fatores diversos para a compreensão do modelo constitucional de tutela jurídica, tais como a titularidade material, a relevância para o indivíduo e para a sociedade, a (in) divisibilidade, as necessidades humanas, as situações de lesão e ameaças, a (in) disponibilidade, a complexidade e o caráter fragmentário. É igualmente importante considerar as normas jurídicas infraconstitucionais, que estão em perfeita sintonia com a Constituição. Uma só ação ou omissão poderá atingir bens penais de várias vítimas que estão na mesma situação, configurando-se a homogeneidade que caracteriza os direitos ou interesses individuais homogêneos. Por outro lado, várias ações e omissões, em situações de tempo e lugar, poderão gerar também homogeneidade fática ou jurídica para fins de denúncia via ação penal coletiva, com a possibilidade de pedidos de reparação dos danos, individualmente sofridos, para as vítimas ou seus sucessores.

Devidamente analisado o conceito de bem jurídico à luz dos direitos constitucionais fundamentais, passemos à compreensão da crise que vem provocando na dogmática processual penal clássica.

2.3. O conceito de bem jurídico-penal e a crise da dogmática processual penal clássica

A dogmática processual penal clássica está em crise. Na realidade, essa dogmática foi construída à luz de um Direito Penal amparado em uma visão do Estado Liberal de Direito que não tinha no seu horizonte a tutela dos direitos ou interesses fundamentais massificados, especialmente os de titularidade difusa.

O Código Penal de 1941, apesar de elaborado sob a égide do Governo Vargas, congrega uma estrutura normativa em plena sintonia com o modelo normativo processual penal liberal, muito embora apresente traços de uma orientação política e ideológica nacionalista.

No mesmo diapasão, em vigor desde 1º de janeiro de 1942, o Código de Processo Penal sofreu uma série de modificações visando adequá-lo à nova realidade social; porém, essas alterações não têm sido capazes de lidar com novas tecnologias e temáticas mais complexas, relacionadas não só com a responsabilização penal da pessoa jurídica e dos entes coletivos 36 , mas principalmente com a tutela penal de bens jurídicos (direitos ou interesses) de titularidade difusa, coletiva ou de titulares individuais homogêneos. A estrutura normativa penal atual codificada (Código Penal e Código de Processo Penal)é incapaz de tutelar adequadamente os novos direitos, essencialmente os relacionados com a solidariedade coletiva, a biotecnologia, os referentes às tecnologias da informação, entre outros.

Partindo dessas premissas, o Direito Processual Penal Coletivo exsurge como instrumento ou meio capaz de permitir a promoção e a indução de transformações sociais, em sintonia com a supremacia dos direitos e das garantias constitucionais fundamentais. Trata-se de construção que toma como fundamento a teoria do bem jurídico, só permitindo a deflagração do processo na seara criminal em observância aos princípios penais da intervenção mínima e da lesividade quando se estiver diante de ataques a bens jurídicos relevantes e as condutas praticadas afetarem de forma grave esses mesmos bens. 37 Para tanto, é fundamental considerar o núcleo central dos bens jurídicos constitucionais, materializado na teoria dos direitos constitucionais fundamentais, os quais, no Brasil, estão consagrados expressamente como sendo de dimensão tanto individual quanto coletiva, nos termos do Título II, Capítulo I, da CR/1988.

No plano infraconstitucional, a mudança mais impactante adveio da recente promulgação da Lei n.º 12.850/2013 – que define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, as infrações penais correlatas e o procedimento criminal – e ganhou intensidade com a recente publicação do Habeas Corpus Coletivo nº 143.641/SP pelo Supremo Tribunal Federal.

Há muito a se fazer no sentido do aperfeiçoamento e da reforma do Sistema Jurídico-Penal em termos de adequação entre os Objetivos da República Federativa do Brasil (art. 3º da CR/1988) e a tutela penal dos bens jurídicos coletivos. Trata-se de tarefa hercúlea e que não pretendemos exaurir neste trabalho. Contudo, é preciso desejar correr os riscos associados com a exploração desses novos horizontes, que são a única via para se alcançar a efetiva transformação social e a construção de um Estado Democrático de Direito.

Nesse sentido, Tatiana Badaró 38 afirma que o Estado não é o titular de bens jurídicos próprios, mas mero gestor de bens que são de titularidade dos seres humanos, e conclui:

12. Os bens jurídicos-penais podem ser classificados em individuais, supraindividuais e individuais de reflexos transindividuais. Os bens jurídicos individuais servem aos interesses diretos de uma pessoa ou de um grupo de pessoas determinadas, considerados isoladamente, sendo que, em caso de agressão ou ameaça a tais bens, os sujeitos passivos são perfeitamente identificáveis (vida, integridade física, patrimônio, liberdade de locomoção, etc.). Os bens jurídicos supraindividuais satisfazem, ao mesmo tempo e ainda que indiretamente, às necessidades essenciais de todos e cada um dos membros da sociedade, tomados coletivamente, e, em caso de agressão a tais bens, os sujeitos passivos só são identificados de forma vaga e imprecisa (meio ambiente, tráfico monetário, patrimônio público, etc.). Os bens jurídicos individuais de reflexos transindividuais são bens individuais cuja ofensa repercute ou pode repercutir nos interesses de outros indivíduos (livre-iniciativa, segredo empresarial, identidade genética, etc.).

13. O bem jurídico-penal individual é de plena disponibilidade, podendo, inclusive, ser destruído por seu titular ou, no caso de ser titularizado por um grupo determinado de pessoas, por seus titulares, desde que de comum acordo. No que diz respeito aos bens jurídico-penais supraindividuais, pessoas indetermináveis ou de difícil determinação estabelecem com o mesmo bem uma relação de disponibilidade limitada, sendo vedada a destruição do bem por seus titulares.

Defendemos, com amparo na teoria dos direitos fundamentais consagrados na Constituição de 1988, que os bens jurídico-penais poderão ser individuais ou coletivos, conforme se extrai da summa divisio constitucionalizada (Título II, Capítulo I, da CR/1988 – Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos) 39 , e os bens jurídico-penais coletivos poderão ser difusos, coletivos ou individuais homogêneos, conforme conceituação tripartite consagrada no parágrafo único do artigo 81 do CDC, que possui a natureza jurídica de norma de superdireito material coletivo por força, inclusive, do disposto no art. 21 da LACP (Lei n. 7.347/1985).

Todas essas mudanças paradigmáticas impõem uma revisitação da dogmática penal clássica e a releitura da compreensão dos bens jurídico-penais. 40

3. Os bens jurídico-penais coletivos como espécies de direitos ou interesses coletivos e a necessidade de uma nova concepção sobre a tutela penal material e processual à luz dos direitos ou interesses coletivos

Os bens jurídico-penais coletivos se caracterizam pela existência de uma lesão ou uma ameaça de lesão sobre um número indeterminado de titulares, pela indivisibilidade do objeto jurídico e pela intensa conflituosidade social. 41

Trata-se, em verdade, de espécie de bens jurídico-penais (ao lado dos individuais) que refletem direitos fundamentais coletivos e, em termos de tutela jurídica, possuem, por imposição da principiologia constitucional (art. 5º, § 1º, da CR/1988), aplicabilidade imediata.

Assim, essa diretriz constitucional, dotada de eficácia normativa, obriga, incontestavelmente, o Estado a formatar, a organizar e a priorizar os procedimentos penais coletivos (isso inclui os procedimentos penais de índole investigatória) e os respectivos processos penais coletivos para, efetivamente, garantir a adequada tutela jurídica penal devida à sociedade. A Constituição serve de fundamento para a exegese de qualquer norma jurídica, determinando o sentido de todo o ordenamento jurídico e, portanto, não pode ser desconsiderada na tutela dos bens (direitos ou interesses) jurídico-penais coletivos. 42

É um grande desafio analisar e identificar os principais problemas e, paralelamente, apontar soluções em áreas do Direito tão estudadas como as do Direito Penal...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257291/6-direito-processual-penal-coletivo-e-a-tutela-dos-bens-juridicos-penais-coletivos-fundamentais-direitos-ou-interesses-difusos-coletivos-e-individuais-homogeneos