9. Ação Civil Pública: Essencial Instrumento Democrático e Sua Crescente Utilização Lesiva à Dignidade da Pessoa Humana - Parte III – Ação Civil Pública: Teoria Geral

Autores:

JOSÉ EMMANUEL BURLE FILHO

Advogado. Ex-Professor de Direito Administrativo. Ex-Procurador-Geral de Justiça do Ministério Público de São Paulo.

LUÍS GUSTAVO CASILLO GHIDETI

Advogado. Mestre em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Especialista em Direito Administrativo pela Fundação Getulio Vargas (GVlaw).

1.Ação Civil Pública: considerações iniciais

A chamada ação civil pública, embora sua nomenclatura remonte à Lei Complementar nº 40/81 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público) 1 , foi instituída pela Lei 7.347/85, para a defesa dos direitos transindividuais, fruto de projeto elaborado pelos então promotores de justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo: Antonio Augusto Mello de Camargo Ferraz, Édis Milaré e Nelson Nery Junior.

Desde a sua promulgação, o espaço de atuação da norma, limitado à defesa do meio ambiente, do consumidor e de bens e direitos de valor artístico, estético, histórico e paisagístico, foi bastante alargado.

Inicialmente, pela Constituição Federal de 1988, que, em seu art. 129, III, dispõe que “[s]ão funções do Ministério Público promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, no meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”.

E, posteriormente, pelas Leis 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), 8.429/92, 12.529/11, 12.966/14 e 13.004/14, bem como pela MP 2.180-35/01, que, respectivamente, acresceram no campo da ação civil pública a imputação de responsabilidade por improbidade administrativa, danos causados à qualquer outro interesse difuso ou coletivo, à ordem econômica, à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos, ao patrimônio público e social, e à ordem urbanística.

Esse alargamento se deve, em grande escala, à mudança de concepção do papel do Estado diante dos anseios dos indivíduos, os quais passam a não admitir qualquer redução de valores que são caros e próprios da dignidade das pessoas, iniciada após o Segundo Pós-Guerra (neoconstitucionalismo).

2.Ação Civil Pública, Democracia e Constituição

Para a defesa dos direitos e valores da pessoa humana, a Constituição Federal de 1988 prevê alguns instrumentos jurídicos: ação civil pública, ação popular, mandado de segurança, mandado de injunção, ação direta de inconstitucionalidade, etc.

Entre os instrumentos mencionados, no presente estudo, destacamos a ação civil pública, sobretudo, porque, conquanto seu nascimento tenha se dado com a Lei 7.347/85, anterior, portanto, à Carta de 1988, esta atribui, como função institucional do Ministério Público, a sua promoção para a defesa do patrimônio público e social, do meio ambiente e, ressuscitando matérias anteriormente vetadas quando da promulgação da referida norma infraconstitucional pelo Presidente da República José Sarney, de outros interesses difusos e coletivos.

3.A utilização Indevida da Ação Civil Pública

No presente estudo, analisaremos apenas o legitimado Ministério Público, pois, afora lhe ser próprio o poder/dever e a própria Lei nº 7.347/85 atribuir-lhe prioridade para a propositura da ação civil pública (arts. 6º e 7º), na feliz percepção de Hely Lopes Meirelles, Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes, “está em melhor posição para o ajuizamento dessa ação, por sua independência funcional e atribuições institucionais. Além disso, está isento de custas e honorários no caso de improcedência da demanda” 2 .

Não se pode olvidar, ademais, o relevante fato de o Ministério Público dispor do inquérito civil, da prerrogativa de requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, de expedir recomendações e firmar termos de ajustamento de conduta ou “acordo de não persecução cível” 3 , previamente à propositura da ação civil pública.

Todo esse aparato, em especial aqueles relacionados à obtenção de provas indispensáveis para a propositura da ação civil pública, lamentavelmente, não foi suficiente para impedir a utilização abusiva ou equivocada da ação civil pública.

Reconhecemos que as ações civis públicas, na sua extensa maioria, são voltadas ao interesse público, mas, como em qualquer classe, há, em pequena escala, desvios e excessos, por parte de alguns membros do Ministério Público.

O coautor José Emmanuel Burle Filho, em suas palestras aos membros do Ministério Público de São Paulo, sempre advertia sobre a utilização racional e com razoabilidade da ação civil pública, sob pena de lhe serem tolhidos futuramente os poderes, ou mesmo, de descrédito da medida, como aconteceu com a Ação Popular.

Aliás, por conta desses usos indevidos, surgiram importantes vozes no cenário nacional que, de todas as formas, buscam ceifar poderes e competências do Ministério Público, criminalizar condutas de seus membros e responsabilizá-los pessoalmente por seus atos 4 .

Em parte, essas vozes foram ouvidas com a edição da Lei nº 13.869/19 sobre os crimes de abuso de autoridade, tipificando, entre outras condutas, “Dar início ou proceder à persecução penal, civil ou administrativa sem justa causa fundamentada ou contra quem sabe inocente” (art. 30).

Sobretudo em razão do princípio constitucional da independência funcional, há de se tomar cuidado ao analisar a conduta dos membros do Ministério Público, para não tachar de criminosa ou indevida aquela fruto de equivocada, mas possível, interpretação (a) de conceitos jurídicos subjetivos, abstratos e indeterminados em benefício do interesse público ou (b) do conjunto probatório obtido antes da propositura da ação.