Ação Civil Pública - Ed. 2020

10. Ação Coletiva Consumerista: Origens e Evolução - Parte III – Ação Civil Pública: Teoria Geral

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Autor:

JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO

Advogado, consultor jurídico e professor em nível de pós-graduação de direito do consumidor, membro da Academia Paulista de Direito e Consultor da Comissão Permanente de Defesa do Consumidor da OAB-SP. Foi Procurador Geral de Justiça, o primeiro Promotor de Justiça a exercer as funções de Curadoria Especializada em Defesa do Consumidor do País, instituidor e coordenador das Promotorias de Justiça do Consumidor por 13 anos, vice-presidente e relator-geral da comissão elaboradora do anteprojeto do vigente Código de Defesa do Consumidor.

1.Notas introdutórias

Nesta nova edição da já consagrada obra coletiva sobre a Ação Civil Pública, no seu 35º ano de existência, coordenada pelo Dr. Édis Milaré, é oportuno salientamos que nossa participação é muito mais de ordem prática do que doutrinária. Destarte, procuraremos falar mais do que fizemos concreta e efetivamente, do que se poderia fazer, hipoteticamente e em tese, diante, principalmente, da falta de uma legislação específica. E relatamos o que foi feito, sem preocupação em deitar teoria a respeito.

Até porque, “A teoria sempre acaba, mais cedo ou mais tarde, assassinada pela experiência1 .

Assim, tendo-nos dedicado à área específica dos chamados Direitos do Consumidor, com especial enfoque nas “ação coletivas” desde 1983, nosso intuito sempre foi o de resolver os conflitos surgidos das chamadas “relações de consumo”, quer no âmbito individual, quer no âmbito coletivo, lato sensu, da forma mais satisfatória possível, sem os rigores de um procedimentalismo exacerbado. E isto, primeiramente, se verá em item subsequente, de forma empírica e criativa, e, posteriormente, à luz dos instrumentos criados especialmente para os sobreditos conflitos coletivos.

E esse enfoque essencialmente pragmático, por exemplo, foi responsável até pela invenção de algumas táticas bastante sensatas e úteis para a tratativa de tais questões, especificamente no direito consumerista.

Citamos como exemplo dessa preocupação a nossa invenção do litisconsórcio entre os diversos órgãos do Ministério Público, no âmbito dos Estados e da União Federal.

Isso se deu na ação civil pública que ajuizamos em 1986, então na qualidade de Procurador de Justiça e Coordenador das Promotorias de Justiça do Consumidor do Estado de São Paulo, juntamente com a Dra. Alice Kanaan, Procuradora da República 2 . À época, estando a Lei da Ação Civil Pública vigente há pouco mais de um ano, encontrava-se o Ministério Público Federal menos afeito às questões ali tratadas do que o Ministério Público de São Paulo que desde o início da década de 80 do século passado já se defrontava com questões ambientais naturais e do trabalho, bem como do consumidor e de urbanismo, na questão, por exemplo, dos loteamentos clandestinos.

Assome-se a essa dificuldade a circunstância de que o Ministério Público Federal, pré-Constituição de 1988, ainda tinha incumbências de advocacia da União, a partir de então corretamente desempenhadas por órgão próprio. Tanto assim que ao intentarmos a ação civil pública sob comento, a digna Procuradora da República designada e eu nos deparamos com contestação oferecida por outro Procurador da República!

Todavia, a competência era da Justiça Federal e, consequentemente, do Ministério Público Federal, as respectivas atribuições.

Foi assim que se criou o litisconsórcio entre Ministérios Públicos que, embora já não tenha mais aquela conotação de contornar-se uma condição de carência não mais existente, dada a respeitável e admirável evolução do Ministério Público Federal nas questões dos interesses e direitos coletivos lato sensu, ainda nos parece útil, já que a soma de esforços de mais de uma instituição do “parquet” serão por certo extremamente desejáveis e úteis nas ações desse tipo. Note-se que referido litisconsórcio, utilizado empiricamente na ocasião mencionada anteriormente, foi institucionalizado pelo art. 113 do Código de Defesa do Consumidor em 1990, que incluiu o § 5º ao art.  da LACP, e estendido às ações civis públicas de modo geral.

Uma outra criação da vida prática dos direitos coletivos lato sensu, mas com especial ênfase nos relativos às relações de consumo, foi o hoje consagrado TAC – Termos de Ajustamento de Conduta, igualmente institucionalizado pelo Código de Defesa do Consumidor, no já citado art. 113, por força do qual foi incluído o § 5º ao art. 5º da “Lei da Ação Civil Pública”, depois também como instrumento de solução conciliatória para as questões de concorrência e abusos do poder econômico. Com efeito, por nossa sugestão, instrumento semelhante ao sobredito TAC fora introduzido na Lei nº 8.884, de 1994, mais especificamente no seu art. 53. Isto sob a denominação de compromisso de cessação de prática sob investigação pelo sistema CADE-SDE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica Secretaria de Direito Econômico. Embora revogada pela Lei Federal nº 12.529, de 2011, esse importante instrumento foi mantido no artigo 85 da nova “lei da concorrência”.

A origem e inspiração desses instrumentos foram os termos de acordo “referendados” por órgãos do Ministério Público, previstos pela revogada “Lei dos Juizados de Pequenas Causas” (Lei nº 7.244/1984) e mantidos pela atual (Lei nº 9.099/1995), 3 mas que já elaborávamos quando designados para trabalharmos como Promotores de Justiça do Consumidor junto ao PROCON de São Paulo, em 1983.

2.Ações coletivas ou ações civis públicas?

Nossa exposição principia com a indagação supramencionada.

Entre as denominações “ações coletivas” ou “ações civis públicas”, preferimos a primeira terminologia, derivada, por vias transversas, das class actions do direito norte-americano, uma vez que a segunda designaria uma atuação precípua do Ministério Público, enquanto que a outra, a atuação concorrente e disjuntiva desse órgão público, com outros igualmente legitimados, eram uma necessidade premente.

3.O momento histórico

A chamada “Lei da ação civil pública” (Lei nº 7.347/1985) e o “Código de Defesa do Consumidor” (Lei nº 8.078/1990) estão em pleno vigor, respectivamente, a partir de 25-7-1985 e 11-3-1991, e, apesar da sua tímida implementação prática por outros órgãos e entidades legitimados, à exceção dos órgãos do Ministério Público, nos âmbitos estadual e federal, têm-se mostrado eficazes instrumentos da tutela coletiva do consumidor. E por “coletivo”, neste passo, queremos nos referir às ações que propugnam pela proteção do consumidor difusamente considerado, como as que o encaram como uma coletividade definida ou determinada, bem como as ações de proteção dos consumidores individualmente considerados, mas que, em face da origem comum da causa determinante dos danos por ele experimentados, podem ser tutelados coletivamente 4 .

4.Questões já enfrentadas na década de 70 do século XX

Já nos anos 70 do século XX, a sociedade, defrontando-se com sérios problemas ambientais, tanto no que dizia respeito à devastação florestal, e consequente processo de desertificação, assoreamento de cursos d’água, ameaça ao patrimônio cultural e paisagístico do país, manifestava perplexidade diante da ausência de “um instrumento específico ou adequado para a sua tutela”.

5.Instrumentos improvisados e por analogia

Não obstante essa perspectiva, e como sempre foi da tradição brasileira, passou-se à utilização de instrumentos análogos bem como de outros ainda inexistentes.

Com efeito, um ilustrativo exemplo de que a necessidade cria os meios deu-se com o habeas corpus.

Fiel à tradição francesa de declaração de direitos fundamentais, mas não dos respectivos instrumentos para sua tutela, nossa primeira Constituição, de 1824, não contemplava referido instrumento. Não obstante isso, passou-se a aplicá-lo, na prática, por força da interpretação do então art. 187 do Código Criminal de 1870. E, com efeito, o art. 187 do mencionado Código previa como crime, a circunstância de um juiz manter presa determinada pessoa além do tempo discriminado em sentença condenatória.

Passou-se, então, a admitir um procedimento rápido que garantisse ao reclamante naquelas condições obter sua liberdade.

Também em matéria de ações coletivas, coube ao pioneirismo de ilustres juristas, dentre advogados e membros do Ministério Público, lançar mão de “instrumentos alternativos”. Assim se deram, por exemplo, a proteção do verdadeiro monumento paisagístico natural de Vila Velha, no Paraná, e tentativas pioneiras de tutela dos cursos d’água, especificamente, em São Paulo, na bacia do Rio Piracicaba, em decorrência da descarga de resíduos sem qualquer tipo de tratamento.

A) No primeiro caso, o eminente professor René Ariel Dotti intentou a ação popular, por analogia (ou seja, por se cuidar da tutela de um “interesse difuso”, contido no interesse maior, isto é, público, visado pela mencionada ação popular), coroada de êxito, salvando aquele patrimônio natural-paisagístico, ameaçado por um projeto de “resort” que o descaracterizaria por completo.

B) No segundo caso, os pioneiros Promotores de Justiça Ambiental, Paulo Afonso Leme Machado e Márcio Schneider Reis, intentaram medidas em face de indústria de condimentos localizada na cidade paulista de Americana, com fundamento no Código de Águas, de 1934, e no delito de poluição de águas. Isto em época em que mal se esboçavam as próprias noções dos interesses difusos e coletivos.

Tudo era, então, fruto da inventividade, brilhante criatividade e, sobretudo, idealismo de tantos quantos se interessavam por questões que ultrapassavam o egocentrismo dos conflitos meramente individuais.

6.O primeiro passo: a Lei de Política Ambiental (alcance limitado)

O primeiro diploma legal a cuidar, especificamente, da ação civil pública – aqui, sim, correta a denominação, porquanto apenas o órgão do Ministério Público competente detinha a legitimação para a tutela do meio ambiente –, e tão-somente desse bem difuso, foi a chamada “lei de política ambiental” (Lei nº 6.938, de 1981).

Devemos ressaltar, nesse ponto, que a valiosa contribuição dos chamados GEs – Grupos de Estudos do Ministério Público do Estado de São Paulo, que coordenamos no ano de 1980, foi marcante e decisiva, tanto no que concerne à instituição da própria ação civil pública, como tutela extraordinária, nessa referida lei, como do inquérito civil, na Lei nº 7.347/1985, que ora completa seus 35 anos de vigência.

Uma dessas contribuições, com efeito, ficou por conta do então Grupo de Estudos “caçula”, provisoriamente denominado de GE “Média Sorocaba” que patrocinou histórica reunião de inauguração, e o início da discussão sobre o tema dos interesses difusos e coletivos, no fórum de Ourinhos, em 21-6-1980.

Com efeito, com a palestra do então Promotor de Justiça Dr. José Fernando da Silva Lopes, intitulada “A Tutela Jurisdicional dos Interesses Difusos e o Ministério Público como Operador Social”, iniciaram-se os debates e discussões que culminaram na edição da Lei nº 9.638/81 (Lei de Política Ambiental), conferindo legitimidade apenas ao Ministério Público para a tutela do meio ambiente, na edição da então Lei Orgânica Estadual do Ministério Público (Lei Complementar nº 304, de 28-12-1982) em que se previa (art. 34) expressamente a designação de Promotores para a tutela do meio ambiente, consumidor, ambiente do trabalho, menores. E, pouco mais de dois anos mais tarde, sobreveio a Lei nº 7.347/1985 (Lei dos Outros Interesses Difusos), além do meio ambiente, criando, ainda, o inquérito civil, que também fora objeto da histórica palestra.

7.A Lei nº 7.347/1985 (alcance ampliado)

O marco decisivo na evolução da tutela dos chamados “bens, direitos e interesses difusos”, com efeito, foi a já mencionada Lei nº 7.347, de 1985, cognominada de “ação civil pública”, ao nosso ver, incorretamente, uma vez que, tendo ido além da “lei de política ambiental”, passou não apenas a tutelá-lo mais pormenorizadamente, como também incluiu outros interesses difusos. E, especialmente, estendeu a legitimação a outros entes (isto é, à União, Estados, e Municípios, autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista, ou associações, bem como as defensorias públicas) quebrando, por assim dizer, o monopólio do Ministério Público. Com efeito, aludidos interesses e direitos passaram a abranger os relativos ao “consumidor” – os quais têm sido objeto precípuo das nossas preocupações desde 1983 – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. E esse rol foi posteriormente ampliado para abranger, igualmente, qualquer outro interesse difuso ou coletivo, por infração da ordem econômica e da economia popular, e à ordem urbanística.

Outra novidade utilíssima criada pela Lei da ação civil pública, foi o inquérito civil, que possibilitou aos órgãos do Ministério Público promover a investigações prévias, antes de seu ajuizamento.

8.Continuidade no processo evolutivo

O terceiro passo, ainda nessa evolução de tutela coletiva, e, por conseguinte, acesso à justiça da sociedade, de modo geral, deu-se com a promulgação da Constituição de 1988. Isto, na medida em que, ao definir as atribuições do Ministério Público, em seu art. 129, III, cometeu-lhe o dever de promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257295/10-acao-coletiva-consumerista-origens-e-evolucao-parte-iii-acao-civil-publica-teoria-geral-acao-civil-publica-ed-2020