Ação Civil Pública - Ed. 2020

12. Em Busca da Efetividade no Processo Coletivo - Parte III – Ação Civil Pública: Teoria Geral

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Autor:

LUIS ANTONIO DE SOUZA

Procurador de Justiça (28º Procurador de Justiça da Procuradoria de Interesses Difusos e Coletivos); Mestre e Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP); Professor Assistente-Doutor da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP); Professor do Curso Damásio e do Instituto Damásio de Direito; Professor dos Cursos de Pós-Graduação da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo, do COGEAE – Coordenadoria-Geral de Especialização, Aperfeiçoamento e Extensão da PUC/SP, da ESA – Escola Superior de Advocacia. Coordenador do Curso de Pós-Graduação em Direito Ambiental e Urbanístico do Instituto Damásio de Direito chancelado pela Faculdade de Direito IBMEC-SP.

I.Direito à jurisdição coletiva

A Carta Constitucional, no art. 5º, inciso XXXV, dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O acesso à jurisdição, pois, trata-se de um direito fundamental, que se estende a toda e qualquer lesão ou ameaça a direito, seja individual, seja coletivo, daí concluir que o “acesso à jurisdição coletiva” é um direito fundamental, não podendo ser obstado ou dificultado, pena de violação constitucional.

Se há direito fundamental da coletividade à jurisdição coletiva, em se tratando de interesses ou direitos transindividuais, a legitimidade para tanto está fixada no ordenamento jurídico, não se admitindo, salvo hipóteses expressamente previstas 1 , que uma pessoa, numa demanda individual, deduza pretensão de natureza difusa, coletiva ou individual homogênea 2 . Para tanto são utilizados instrumentos coletivos 3 , cujos legitimados estão expressamente previstos na legislação. Estes agem, na maioria das vezes 4 , por força de substituição processual – um órgão, entidade ou instituição legitimada comparece em juízo em nome próprio defendendo interesse da coletividade ou de um grupo de pessoas 5 .

Diante disso, forçoso concluir que a coletividade, indeterminada ou determinada, tem direito fundamental à atuação coletiva, pois, embora possa acessar individualmente o Judiciário, não pode fazê-lo sob a perspectiva coletiva, razão pela qual os legitimados para tanto, presentes os elementos e os requisitos legais, devem fazê-lo, pena de estar, o legitimado, a violar direito fundamental coletivo.

Esse dever de agir coletivo é especialmente dirigido e exigido do Ministério Público, que tem fixada, na Constituição Federal, a finalidade de defender a ordem jurídica e os interesses sociais 6 , e a legitimação para a defesa dos interesses transindividuais 7 . Sem contar a especial intervenção na condição de custos legis quando outros legitimados ingressam com demandas coletivas 8 , quando então lhe cabe fiscalizar e complementar a atuação do autor e zelar pelo interesse público em discussão, que são os direitos ou interesses supraindividuais em lide.

II.Tutela ampla, adequada e efetiva

A tutela desses direitos, todavia, há de ser ampla 9 e efetiva 10 , daí por que se exige, inicialmente, uma tutela jurisdicional capaz de impedir a violação do direito em discussão 11 .

Esse ponto é de extrema importância, especialmente nas tutelas coletivas, pois frequentemente estamos diante de interesses de extrema relevância, fundamentais, vulneráveis de per si ou pertencentes a titulares hipossuficientes, em que a prudência e a cautela devem imperar, sob pena de perecimento do direito.

A CF/88, é certo, assegura o devido processo legal 12 , ao qual se integram as garantias do contraditório e da ampla defesa 13 . Ao mesmo tempo, garante a inafastabilidade do controle jurisdicional 14 , que não se resume ao acesso, mas à efetividade da tutela jurisdicional, podendo-se falar no princípio constitucional da efetividade. Todavia, não raras vezes, o apego extremado ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, pode redundar em graves danos ao direito material que se busca proteger e resguardar na lide 15 .

Lembro, novamente, que a par do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, o Texto Constitucional prevê o direito fundamental à efetividade do processo. E muitas vezes os bens em jogo não permitem, num primeiro momento, a extensão temporal que o contraditório e a ampla defesa exigem, pois o tempo opera contra o direito material discutido.

Há necessidade, portanto, de se avaliar os bens em disputa, para que o direito material, razão última do sistema jurídico, não seja esvaziado por um apego irracional à forma. Se esta existe para validar o sistema jurídico, que tutela os valores fundamentais da sociedade, não é aceitável que a forma prevaleça sobre a finalidade.

Poder-se-ia, então, falar em direito da coletividade à tutela provisória, razão pela qual essa instância deve ser exercitada especialmente quando direitos fundamentais estão sendo discutidos.

Basta lembrar, por exemplo, que a Carta Constitucional prevê a tutela efetiva, pautada pela prevenção 16 e precaução 17 , em matéria consumerista 18 , em matéria ambiental 19 , na tutela do patrimônio cultural 20 , bem assim da saúde, ao exigir políticas no sentido da redução do risco da doença e outros agravos 21 , também na proteção à criança e ao adolescente 22 e ao idoso 23 , a exigir adoção de tutelas provisórias para garantir a efetividade do processo.

No plano infraconstitucional, o Código de Processo Civil assinala que o juiz não está autorizado a decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício 24 , além de impor ao juiz o dever de zelar pelo efetivo contraditório 25 . Assinala ainda que o juiz não proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida 26 , todavia excepciona as hipóteses em que caibam tutelas provisórias de urgência e evidência 27 .

Assim, não se pode perder de vista que a instrumentação processual é meio para uma justa solução, para reconhecimento, prevalência e realização do direito material, daí ser necessário avaliar a situação concreta e os bens em conflito para, num juízo de proporcionalidade, eleger-se, pelo menos num primeiro momento, aquele que deve prevalecer 28 .

Além disso, a parte autora, durante todo o tramitar do processo, deve atuar com boa-fé e probidade 29 , mediante representatividade (atuação) adequada, obrando e colaborando para que o processo tenha duração razoável 30 com a prolação da sentença 31 .

Busca-se, pois, a tutela jurisdicional efetiva, que exige representatividade adequada, atuação pautada por probidade e boa-fé, comprometida com os direitos discutidos na demanda, além de técnica processual adequada e instrumentalmente dirigida aos fins do processo coletivo. Isto autoriza e exige a utilização do procedimento em toda a sua plenitude, inclusive valendo-se do diálogo de fontes, para que seja alcançado um resultado célere, justo e adequado.

No tocante à representatividade adequada, parte da doutrina entende que a expressão “representatividade” ou “representação” não se revela correta, pois, como os legitimados para as demandas coletivas atuam na qualidade de substitutos processuais, portanto trata-se de legitimação extraordinária 32 , a expressão “representação” pode confundir a natureza da legitimação, que é “por substituição” e “não por representação” 33 , daí alguns denominarem princípio da “atuação adequada” 34 .

Insistimos, aqui, que a parte autora deve atuar de forma adequada, com boa-fé e probidade, buscando efetivar o interesse em discussão no processo, pois a defesa dos interesses transindividuais, portanto dos interesses da coletividade – determinada ou indeterminada –, é que confere legitimidade para que venha, em nome próprio, defender interesse de terceiros.

III.Ministério Público como fiscal da lei (da ordem jurídica)

O Ministério Público tem um papel importantíssimo quando atua na qualidade de custos legis, pois além de zelar pelo interesse da coletividade que está em discussão, cabe-lhe acompanhar e fiscalizar a atuação do ente legitimado, podendo ratificar medidas propostas pelo autor, suprir e complementar a atuação autoral produzindo provas, requerendo medidas processuais pertinentes e recorrer, e eventualmente, nos casos de desistência ou abandono infundados, assumir o polo ativo da demanda 35 .

Essa intervenção, que é obrigatória, está disposta na legislação 36 , e o que a justifica “é o interesse público na defesa dos interesses supraindividuais, i. e., a ´natureza da lide´, não a qualidade das partes”, sendo sua atuação protetiva dos interesses em discussão. Todavia, não está vinculado à pretensão autoral, porque, como fiscal da lei, não pode posicionar-se favoravelmente e defender uma ilegalidade promovida por outro ente legitimado 37 .

Nesse sentido, embora tenha atuação protetiva com relação ao interesse metaindividual, não pode se posicionar contrariamente à lei, sem razoabilidade, ou seja, “não está obrigado a opinar favoravelmente à ação proposta sem fundamento, temerária, ou cuja prova não justifique a procedência”. Assim, “tem ampla liberdade para opinar, mas, para adotar iniciativas probatórias e para recorrer, não poderá fazê-lo contrariando o interesse que justifica sua intervenção38 .

Há discussão se a ausência de intervenção ministerial acarreta nulidade absoluta ou relativa.

Penso que o entendimento deva ser no sentido de que a nulidade deve ocorrer por falta de intimação, de não se oportunizar o pronunciamento ministerial, não a ausência de manifestação, isso porque o representante ministerial poderá identificar hipótese que não desafia sua intervenção, o que, logicamente, deverá expor motivadamente.

Todavia, não ocorrendo a intimação e sendo caso de intervenção, isso gera nulidade absoluta ou relativa?

O Superior Tribunal de Justiça entrevê nulidade relativa, pois vem entendendo que “a ausência de intimação do Ministério Público, por si só, não enseja a decretação de nulidade do julgado, a não ser que se demonstre o efetivo prejuízo às partes39 .

Também comunga o entendimento de que “em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas, considera-se sanada a nulidade decorrente da falta de intervenção, em primeiro grau, do Ministério Público, se posteriormente o Parquet intervêm no feito em segundo grau de jurisdição, sem ocorrência de qualquer prejuízo à parte’ ( AgInt no REsp 1.703.090/RJ , Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 03/05/2018). Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.450.982/MS , Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/08/2019; REsp 1.324.693/MS , Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/09/2013.

Em relação ao momento da intervenção, diz o art. 179, inciso I, do CPC, que o Ministério Público, na qualidade de fiscal da ordem jurídica, “terá vista dos autos depois das partes, sendo intimado de todos os atos do processo”.

Não há dúvida de que, atuando como órgão fiscalizador, o representante ministerial fale por último, depois das partes, inclusive porque poderá requerer alguma medida e opinar favoravelmente ao autor ou ao requerido. No entanto, há uma hipótese, que a legislação não contempla expressamente, mas que o sistema processual coletivo e a efetividade do processo reclamam. Tal ocorre quando da propositura da demanda coletiva por outro legitimado.

Como se sabe, e assim diz o art. 329 do CPC, o autor, até a citação, pode aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, independentemente de consentimento do réu (inciso I). Depois, até o saneamento do processo, poderá aditar ou alterar o pedido ou a causa de pedir, com o consentimento do réu (inciso II). E não poderá, após o saneamento, promover qualquer alteração.

Bem, deixando de lado, por ora, discussão acerca da estabilização objetiva e subjetiva da demanda, tema que exigiria um aprofundamento que não será objeto deste trabalho, nos ateremos à intervenção ministerial com base nesse dispositivo.

Se o juiz se pautar pelo art. 179, inciso I, do CPC, e normalmente é isso que ocorre, determinará a citação do requerido; este poderá ofertar contestação; em ocorrendo haverá a possibilidade de réplica para o autor; e cumprindo o dispositivo referido, apenas depois das partes é que o Ministério Público será intimado para manifestar-se na condição de fiscal da lei.

Embora a legislação tenha sido atendida, esse proceder, a nosso juízo, não atende aos interesses da coletividade, atenta contra a efetividade do processo, está em desacordo com a legislação processual coletiva, ou seja, não comunga o princípio da facilitação da defesa metaindividual, que deve reinar. Isso porque, na qualidade de fiscal da lei, e como lhe cabe fiscalizar, suprir e complementar a atuação do colegitimado, inclusive porque também figura como legitimado, o Ministério Público, quando do ajuizamento da demanda por outro legitimado, e por força do art. 5º, § 1º, da LACP – Lei 7.347/85, além de todos os princípios que circundam o interesse coletivo, deve ser intimado, nesse momento, após a propositura...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257297/12-em-busca-da-efetividade-no-processo-coletivo-parte-iii-acao-civil-publica-teoria-geral-acao-civil-publica-ed-2020