Ação Civil Pública - Ed. 2020

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12. Em Busca da Efetividade no Processo Coletivo - Parte III – Ação Civil Pública: Teoria Geral

12. Em Busca da Efetividade no Processo Coletivo - Parte III – Ação Civil Pública: Teoria Geral

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Autor:

LUIS ANTONIO DE SOUZA

Procurador de Justiça (28º Procurador de Justiça da Procuradoria de Interesses Difusos e Coletivos); Mestre e Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP); Professor Assistente-Doutor da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP); Professor do Curso Damásio e do Instituto Damásio de Direito; Professor dos Cursos de Pós-Graduação da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo, do COGEAE – Coordenadoria-Geral de Especialização, Aperfeiçoamento e Extensão da PUC/SP, da ESA – Escola Superior de Advocacia. Coordenador do Curso de Pós-Graduação em Direito Ambiental e Urbanístico do Instituto Damásio de Direito chancelado pela Faculdade de Direito IBMEC-SP.

I.Direito à jurisdição coletiva

A Carta Constitucional, no art. 5º, inciso XXXV, dispõe que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O acesso à jurisdição, pois, trata-se de um direito fundamental, que se estende a toda e qualquer lesão ou ameaça a direito, seja individual, seja coletivo, daí concluir que o “acesso à jurisdição coletiva” é um direito fundamental, não podendo ser obstado ou dificultado, pena de violação constitucional.

Se há direito fundamental da coletividade à jurisdição coletiva, em se tratando de interesses ou direitos transindividuais, a legitimidade para tanto está fixada no ordenamento jurídico, não se admitindo, salvo hipóteses expressamente previstas 1 , que uma pessoa, numa demanda individual, deduza pretensão de natureza difusa, coletiva ou individual homogênea 2 . Para tanto são utilizados instrumentos coletivos 3 , cujos legitimados estão expressamente previstos na legislação. Estes agem, na maioria das vezes 4 , por força de substituição processual – um órgão, entidade ou instituição legitimada comparece em juízo em nome próprio defendendo interesse da coletividade ou de um grupo de pessoas 5 .

Diante disso, forçoso concluir que a coletividade, indeterminada ou determinada, tem direito fundamental à atuação coletiva, pois, embora possa acessar individualmente o Judiciário, não pode fazê-lo sob a perspectiva coletiva, razão pela qual os legitimados para tanto, presentes os elementos e os requisitos legais, devem fazê-lo, pena de estar, o legitimado, a violar direito fundamental coletivo.

Esse dever de agir coletivo é especialmente dirigido e exigido do Ministério Público, que tem fixada, na Constituição Federal, a finalidade de defender a ordem jurídica e os interesses sociais 6 , e a legitimação para a defesa dos interesses transindividuais 7 . Sem contar a especial intervenção na condição de custos legis quando outros legitimados ingressam com demandas coletivas 8 , quando então lhe cabe fiscalizar e complementar a atuação do autor e zelar pelo interesse público em discussão, que são os direitos ou interesses supraindividuais em lide.

II.Tutela ampla, adequada e efetiva

A tutela desses direitos, todavia, há de ser ampla 9 e efetiva 10 , daí por que se exige, inicialmente, uma tutela jurisdicional capaz de impedir a violação do direito em discussão 11 .

Esse ponto é de extrema importância, especialmente nas tutelas coletivas, pois frequentemente estamos diante de interesses de extrema relevância, fundamentais, vulneráveis de per si ou pertencentes a titulares hipossuficientes, em que a prudência e a cautela devem imperar, sob pena de perecimento do direito.

A CF/88, é certo, assegura o devido processo legal 12 , ao qual se integram as garantias do contraditório e da ampla defesa 13 . Ao mesmo tempo, garante a inafastabilidade do controle jurisdicional 14 , que não se resume ao acesso, mas à efetividade da tutela jurisdicional, podendo-se falar no princípio constitucional da efetividade. Todavia, não raras vezes, o apego extremado ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, pode redundar em graves danos ao direito material que se busca proteger e resguardar na lide 15 .

Lembro, novamente, que a par do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, o Texto Constitucional prevê o direito fundamental à efetividade do processo. E muitas vezes os bens em jogo não permitem, num primeiro momento, a extensão temporal que o contraditório e a ampla defesa exigem, pois o tempo opera contra o direito material discutido.

Há necessidade, portanto, de se avaliar os bens em disputa, para que o direito material, razão última do sistema jurídico, não seja esvaziado por um apego irracional à forma. Se esta existe para validar o sistema jurídico, que tutela os valores fundamentais da sociedade, não é aceitável que a forma prevaleça sobre a finalidade.

Poder-se-ia, então, falar em direito da coletividade à tutela provisória, razão pela qual essa instância deve ser exercitada especialmente quando direitos fundamentais estão sendo discutidos.

Basta lembrar, por exemplo, que a Carta Constitucional prevê a tutela efetiva, pautada pela prevenção 16 e precaução 17 , em matéria consumerista 18 , em matéria ambiental 19 , na tutela do patrimônio cultural 20 , bem assim da saúde, ao exigir políticas no sentido da redução do risco da doença e outros agravos 21 , também na proteção à criança e ao adolescente 22 e ao idoso 23 , a exigir adoção de tutelas provisórias para garantir a efetividade do processo.

No plano infraconstitucional, o Código de Processo Civil assinala que o juiz não está autorizado a decidir, em grau algum de jurisdição, com …

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6 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257297/12-em-busca-da-efetividade-no-processo-coletivo-parte-iii-acao-civil-publica-teoria-geral-acao-civil-publica-ed-2020