Ação Civil Pública - Ed. 2020

14. A Lei Federal N° 13655/2018, o Consequencialismo e Seus Impactos Sobre a Ação Civil Pública - Parte III – Ação Civil Pública: Teoria Geral

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Autor:

MARCELO DAWALIBI

Procurador de Justiça Criminal. Coordenador do Grupo de Direito Ambiental da Procuradoria de Justiça de Interesses Difusos e Coletivos do Ministério Público do Estado de São Paulo (período 2018-2019).

1.Introdução: o Consequencialismo

Uma pergunta vem atormentando a humanidade desde os seus primórdios: as ações humanas têm valor moral intrínseco ou valem por suas consequências?

Essa indagação provocou uma discussão que se estende por séculos e segue sem vencedores, com gerações se sucedendo a debater se é possível fazer o mal a partir de ações baseadas em boas intenções e vice-versa.

Como explica Bernard Williams, “alguns pensadores, como Kant e R.M. Hare, deram ênfase à comparação com a ação movida por princípios; que consiste, grosso modo, em fazer algo simplesmente por crê-lo um dever. Outros, como Hume, deram ênfase à comparação com a atitude motivada pela preocupação desinteressada com a situação que se pretende mudar, ou com as demais pessoas envolvidas.” 1

Ao longo da história inúmeras doutrinas religiosas e filosóficas surgiram com propostas para dirimir essa dúvida crucial.

Dentre as correntes filosóficas que se ocuparam dessa questão podemos citar o Hedonismo, o Utilitarismo e a Deontologia. Muitas outras escolas de pensamento desenvolvidas a partir de dilemas morais poderiam ser mencionadas, tanto dentro quanto fora da filosofia.

O Consequencialismo, assim, é mais uma tentativa de fundamentar eticamente as ações humanas. Pertence à mesma família do Utilitarismo, corrente filosófica surgida entre os Iluministas Ingleses dos Séculos XVIII e XIX e que teve como grandes expoentes Jeremy Benthan e John Stuart Mill.

Segundo Nicola Abbagnano 2 , o Utilitarismo considera uma ação boa ou má conforme contribua ou não para a utilidade comum. Já o Consequencialismo se baseia na ideia de que as consequências das ações humanas são parte integrante de seu valor ético. Assim, uma ação será moralmente boa conforme os resultados que produz; cabe ao agente, pois, praticá-la ou não, tendo em consideração as consequências que dela advirão.

O Consequencialismo, pois, contrasta com a ética deontológica, que orienta a ação segundo os princípios morais que a inspiram, e não pelas consequências esperadas. Em suma, para a o Deontologismo deve-se praticar a ação pelo sentido de dever, como uma obrigação moral. Será boa a ação quando for praticada segundo um bom princípio moral, não cabendo ao agente se deter diante de hipotéticas consequências. É o dever pelo dever.

Algumas objeções têm sido formuladas contra o Consequencialismo. A crítica mais comum é a de que os consequencialistas equivocam-se na premissa de que o ser humano é capaz de antever as consequências de seus atos. De fato, o homem é falho em prever riscos e consequências. Como pondera Zygmunt Bauman, “parece que precisamos de catástrofes para reconhecer e admitir (retrospectivamente, ai de nós, só retrospectivamente) sua iminência.” 3

Em defesa do Consequencialismo, por outro lado, se diz que é melhor pensar sobre as consequências de suas ações do que não se preocupar com elas.

Não é escopo deste artigo, porém, embrenhar-se em tal debate filosófico.

Interessa-nos o Consequencialismo, em tal contexto, porque este fincou raízes no Direito, a ponto de desenvolver vida própria no pensamento jurídico.

Daí surgiu o Consequencialismo Jurídico, que cada vez mais ganha importância nos ordenamentos legais modernos.

1.1.O Consequencialismo Jurídico

É difícil estabelecer um marco histórico para o surgimento do Consequencialismo nas Ciências Jurídicas.

De início, não se pode perder de vista que o Consequencialismo não surgiu ex nihilo, remontando a uma discussão histórica sobre a relação entre normas legais e valores morais. Trata-se, aliás, de um debate quase tão antigo quanto o próprio Direito. Norberto Bobbio situa o surgimento da distinção entre direito natural e direito positivo no século XVII, a partir da obra De jure belli ac pacis, de autoria do jurista holandês Hugo Grócio. 4

O Consequencialismo, por seu lado, embora guarde relações com o Jusnaturalismo, não se confunde com ele. Em verdade, centra-se – como seu próprio nome indica – nas consequências das decisões judiciais, reverberando um debate que ganhou vulto na segunda metade do século passado.

Tércio Sampaio Ferraz Jr. situa a entrada em cena do Consequencialismo Jurídico a partir do advento do “Constitucionalismo Principalista” ou “Neoconstitucionalismo” ocorrido na segunda metade do século passado, que teve expoentes como Dowrkin, Alexi, Carlos Nino, Zagrebelsky, Atienza e Troper. 5

Em decisão monocrática proferida na Ação Originária (AO) 1773/DF – DISTRITO FEDERAL, o Min. Luiz Fux discorreu sobre o tema e sua repercussão no Direito Norte-Americano:

“Compreendido como estimativa de resultados ou juízo prognóstico, o consequencialismo não se confunde com o utilitarismo nem menoscaba reflexões de ordem moral ou positivista. Pressupõe, apenas, que o juiz considere os estados de coisas consequencialmente decorrentes de cada exegese que a norma contemple. Na síntese do juiz norte-americano Frank Easterbrook, as decisões judiciais não se despirão do risco de enviarem sinais errados ‘a menos que os juízes apreciem as consequências das regras legais para o comportamento futuro’ (EASTERBROOK, Frank. The Supreme Court 1983 Term. Harvard Law Review, Cambridge, n. 4, p. 10-11, 1984-1985).”

Depreende-se, pois, que o Consequencialismo surgiu de maneira gradativa no Direito, diante da crescente abrangência das decisões judiciais e seu impacto sobre um número cada vez maior de pessoas.

1.2.Consequencialismo jurídico e tutela de interesses metaindividuais

Diante deste quadro, é preciso compreender o crescimento do Consequencialismo Jurídico também dentro do contexto do surgimento de instrumentos legais de tutela coletiva ao redor do mundo todo.

No Direito Moderno, a tendência à coletivização dos conflitos teve forte impulso com as class actions, as quais ganharam os contornos atuais no Direito Norte-Americano. 6 Não ficaram, porém, restritas àquele sistema, inspirando outros ordenamentos jurídicos do mundo inteiro, inclusive o do Brasil.

Com isso, a abrangência objetiva e subjetiva das decisões judiciais aumentou exponencialmente. Como natural consectário, os efeitos jurídicos e práticos dessas decisões também atingem cada vez mais um número maior de interessados, ampliando a importância de estudar as suas consequências.

Daí porque entendemos que o crescimento do Consequencialismo Jurídico, em certa medida, é corolário do desenvolvimento da tutela coletiva no mundo inteiro.

2.O Consequencialismo Jurídico no Brasil

Sendo parte do mundo civilizado, o Brasil, por óbvio, não poderia permanecer refratário ao avanço do Consequencialismo Jurídico.

Felipe Albertini Nani Viaro considera que a Constituição Federal de 1988 criou uma abertura para a interpretação consequencialista das normas legais ao incorporar “em seu texto diversos enunciados abertos, indeterminados e plurissignificativos.” 7

Essa farta enunciação de Princípios e Garantias na Constituição da República, conjugada com o acesso cada vez maior à Justiça, pode ser alvissareira na teoria, mas cria problemas reais. A crescente judicialização de conflitos de toda a natureza (individuais e coletivos) gera, de um lado, a sobrecarga do Poder Judiciário e, de outro, a produção de decisões díspares, heterogêneas e por vezes inexequíveis.

Além disso, à míngua de regulação legal, muitas normas constitucionais de eficácia limitada (de caráter essencialmente programático e principiológico) acabam sendo aplicadas de maneira subjetiva e livre pelos órgãos jurisdicionais do país. Seus enunciados “abertos e indeterminados”, como já mencionado por Nani Viaro, incentivaram a propositura de ações tendentes a criar situações ideais, mas sem meios reais para tanto.

Essa situação não passou despercebida por Antônio Fernando Pinheiro Pedro, que faz uma acrimoniosa crítica ao ativismo jurídico calcado em princípios gerais:

“Há uma onda de “princípios de proibição” – como se o mundo pudesse ser congelado a partir do papel. Há outra onda de “princípios abolicionistas” cujo efeito desastroso é confundir direito de minorias com direito à hegemonia e, com isso, fragilizar instituições consolidadas no seio da sociedade.

Esse principiologismo extermina o princípio da legalidade, causa inseguranças jurídicas de toda ordem, e degrada o Estado de Direito.

De fato, há hoje uma verdadeira fábrica, uma usina proselitista de produção de princípios despidos de qualquer normatividade.” 8

Gilmar Ferreira Mendes, por seu turno, elenca alguns desses princípios calcados em normas de eficácia reduzida 9 , asseverando que não têm eles status de regras positivas:

“A doutrina do direito comparado parece unânime no entendimento de que nem tudo o que se encontra amparado, em sede, pelo âmbito de proteção dos direitos fundamentais sem reserva legal expressa – entre nós, a liberdade religiosa, a inviolabilidade de domicílio, a inviolabilidade da correspondência escrita – colhe efetiva proteção dos direitos fundamentais.” 10

A situação complica-se ainda mais quando ao lado de Princípios Constitucionais de natureza programática coexistem princípios não escritos, como o da Proporcionalidade e o da Proibição do Retrocesso em Matéria Ambiental. Tais princípios amiúde são invocados não apenas para criar regras não constantes na lei, mas até mesmo para deixar de aplicar ou derrogar normas legais.

Esse arcabouço de normas constitucionais programáticas e de princípios não escritos e a ampliação do acesso à justiça resultaram em uma onda de demandismo e de ativismo judicial. Este, por seu turno, não conduz ao cumprimento da lei, mas sim à criação de um novo direito a partir de princípios gerais.

Todavia, Principiologismo e Consequencialismo não se confundem: o primeiro nega ou relativiza a aplicação de leis positivas à vista de princípios gerais e abstratos, ao passo que o segundo o faz à luz de um juízo de valor acerca das previsíveis consequências práticas da execução das normas legais.

Essa distinção, de natureza teórica, não exclui outra, de cunho prático: enquanto o Principiologismo advém unicamente das decisões judiciais, o Consequencialismo vem, pouco a pouco, fincando raízes no próprio direito positivo.

Nesse passo, podemos mencionar a Lei Federal nº 9.868/99 e a recente Lei Federal nº 13.655/2018.

A primeira, em seu art. 27 11 , prevê a possibilidade de modulação dos efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade de lei pelo Supremo Tribunal Federal.

A segunda, sobre a qual discorreremos mais adiante, introduziu importantes alterações na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com o intuito de compatibilizar as decisões judiciais com as restrições orçamentárias e legais às quais está sujeito o Estado.

2.1.A Lei Federal nº 13.655/2018 e a opção pela alteração da LINDB: muito mais que uma lei ordinária

Em 25 de abril de 2018 foi sancionada pelo Presidente da República a Lei Federal nº 13.655, a qual, segundo a sua ementa, “inclui no Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público.”

A Lei resultou do Projeto de Lei do Senado nº 349, de 2015, de autoria do Senador Antônio Anastasia, do Estado de Minas Gerais.

Uma viva controvérsia cercou a tramitação desse projeto. Alguns diziam que a proposta tinha como desiderato enfraquecer os órgãos de controle da Administração Pública, quando não o próprio controle em si. Outros afirmavam que o projeto atendia a reclamos pela restauração da segurança jurídica, enfraquecida por anos de hipertrofia do Poder Judiciário, que não raro se imiscuía na esfera de discricionariedade administrativa.

Foi em meio a esse debate, e com oito vetos (incluindo um artigo inteiro), que a Lei nº 13.655 foi sancionada.

Não se trata de uma lei despretensiosa. Isso se observa, de proêmio, pelo próprio objetivo declarado pelo legislador na epígrafe: criar disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público.

Convenhamos, não é pouco.

Afinal, ambos os valores são caríssimos à nação, tanto que foram erigidos à categoria de princípios constitucionais. O primeiro (segurança jurídica) vem consubstanciado no artigo , inciso XXXVI, da Constituição Federal 12 , embora também decorra de outras disposições da Lex Legum, tais como aquelas que garantem a propriedade, a reserva legal e a irretroatividade da lei penal. Já a eficiência está insculpida como princípio da Administração Pública no art. 37, caput, da Constituição da República. 13

Outro indicativo da alta expectativa do legislador foi sua opção de incorporar o novel diploma legal ao Decreto-Lei Federal nº 4.657, de 04 de setembro de 1942, conhecido como Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (outrora Lei de Introdução ao Código Civil), e que doravante passaremos a tratar como LINDB.

Deveras, há leis que, por significarem a concretização de valores fundamentais insculpidos na Constituição da República, adquirem um status superior ao das demais regras legais. São as chamadas normas de superdireito ou de sobredireito: leis que regem a edição e a aplicação das demais leis. Assim, em escala valorativa, são leis às quais se submetem as demais leis.

Como exemplos de leis de superdireito na legislação brasileira podemos citar a Lei Federal nº 6.938/81 (Lei da Política Nacional do Meio Ambiente), a Lei Federal nº 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente), a Lei Federal nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) e a Lei Federal nº 7.347/85 (Lei da Ação Civil Pública).

A LINDB ocupa lugar de destaque entre as normas de sobredireito brasileiras, talvez por ser, dentre elas, a mais tradicional. Assim como os diplomas legais citados no parágrafo anterior, ela possui um status superior às demais leis.

Flávio Tartuce explica que “o Decreto-lei 4.657/1942, que instituiu a Lei de Introdução, é um conjunto de normas sobre normas, ou uma norma de sobredireito (Lex legum), eis que disciplina as próprias normas jurídicas, prevendo a maneira de sua aplicação no tempo e no espaço, bem como a sua compreensão e o entendimento do seu sentido lógico, determinando também quais são as fontes do direito, em complemento ao que consta na Constituição Federal.

A lei em questão não é importante somente para o Direito Civil, atingindo outros ramos do Direito Privado ou mesmo do Direito Público. Por isso, e por bem, a Lei 12.376, de 30 de dezembro de 2010, alterou o seu nome de Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (LICC) para Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB). Isso porque, atualmente, a norma mais se aplica aos outros ramos do Direito do que ao próprio Direito Civil. Confirmando essa afirmação, a recente Lei 13.655/2018 traz novas regras concernentes à atuação dos agentes públicos tendo relação substancial com o Direito Administrativo (arts. 20 a 30). Pode-se dizer que essa norma emergente consolida um distanciamento do diploma em estudo perante o Direito Privado.” 14

Por todos esses motivos é que dizemos que a Lei nº 13.655/2018, ao modificar a LINDB, entra em nosso ordenamento jurídico com um status superior, sendo muito mais do que uma lei ordinária.

Como tal, a lei em questão tende a gerar impactos na atividade jurisdicional em geral e, em particular, no processo coletivo, impactando a tutela de interesses difusos e...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257299/14-a-lei-federal-n-13655-2018-o-consequencialismo-e-seus-impactos-sobre-a-acao-civil-publica-parte-iii-acao-civil-publica-teoria-geral-acao-civil-publica-ed-2020