Ação Civil Pública - Ed. 2020

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15. A Ação Civil Pública na Defesa do Patrimônio Cultural - Parte III – Ação Civil Pública: Teoria Geral

15. A Ação Civil Pública na Defesa do Patrimônio Cultural - Parte III – Ação Civil Pública: Teoria Geral

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Autor:

MARCOS PAULO DE SOUZA MIRANDA

Promotor de Justiça em Minas Gerais.

1.A proteção do patrimônio cultural

1.1.Histórico

Em nosso país, a Carta Magna de 1934 estabeleceu os alicerces para a defesa do patrimônio cultural nacional ao instituir a função social da propriedade como princípio (art. 113, inciso XVII) e ao fixar a competência concorrente da União e dos Estados para proteger as belezas naturais e os monumentos de valor histórico ou artístico, podendo impedir a evasão de obras de arte (art. 10, III).

Após o advento dessas inovações constitucionais, começaram a surgir em nosso ordenamento jurídico diversos textos legais sobre a temática, que passou a ser estudada pela doutrina administrativista geralmente em capítulos relativos à intervenção do Estado na propriedade privada.

Com a promulgação da Carta Magna de 1988, alcançou-se o mais alto degrau na evolução normativa de proteção bens culturais em nosso país, considerando que a lex maxima, em seu Título VIII (Da Ordem Social), Capítulo III (Da Educação, da Cultura e do Desporto), Seção II (Da Cultura), nos arts. 215 e 216, delineou o conceito, a abrangência, os instrumentos e as responsabilidades pela proteção do patrimônio cultural brasileiro.

A partir de então, com a formação de uma maior consciência cidadã que se voltou para a busca da afirmação da identidade nacional e de uma melhor qualidade de vida pautada por valores de solidariedade comunitária, a matéria ganhou destaque e advieram diplomas normativos cujos conteúdos se entrelaçam com os mais diversos ramos do Direito, tais como o Penal (crimes tipificados nos arts. 62 a 65 da Lei 9.605/98); o Tributário (deduções a que têm direito os proprietários de bens tombados e os incentivadores de projetos culturais previstas na Lei 8.313/91); o Civil (função social da propriedade – art. 1.228, § 1º, CC), o Processual Civil (Lei 7.347/85 com as alterações da Lei 8.078/90); o Administrativo (arts.  72 a 75 do Decreto 6.514/2008) e o Internacional (art.  do Decreto 7.107/2010), apenas para citar alguns exemplos.

Nesse cenário, sabendo-se que a tutela do meio ambiente (lato sensu) engloba não somente os seus aspectos naturalísticos (água, ar, fauna, flora etc.), mas também os bens integrantes do meio ambiente urbanístico e do meio ambiente cultural 1 , a partir da década de 1990 a defesa do patrimônio cultural no Brasil passou a constar dos melhores manuais de Direito Ambiental, ocupando capítulos próprios, conquanto em geral sintéticos.

A abordagem doutrinária mais sistemática sobre o tema e os embates jurídicos pela implementação das regras relativas à preservação do patrimônio cultural, mormente decorrentes da atuação do Ministério Público brasileiro, forjaram decisões jurisprudenciais importantes sobre a questão e induziram o surgimento de obras doutrinárias nacionais específicas a tal respeito. No âmbito dessa evolução, houve a identificação e a sistematização dos princípios reitores da tutela do patrimônio cultural brasileiro, medida essencial para se estabelecer uma base estável de diretrizes para o estudo e a aplicação das normas sobre o assunto.

Hoje em dia, como ressaltado por José Luis Álvarez Álvarez 2 , já se passou a época em que havia que se justificar a existência de um tratamento legislativo especial para esse conjunto de bens culturais. Tanto as legislações nacionais como os organismos internacionais partem da premissa de que este patrimônio, sua conservação e incremento são essenciais para a comunidade e para seus membros e exige uma normativa especial, adaptada à natureza dos bens que o integram, e o que havia iniciado em uns poucos países, mais cultos ou adiantados, se converteu já em uma preocupação universal.

Segundo André Franco Montoro 3 , a dinâmica da vida econômica e social e as transformações que se operam, fazem surgir novas realidades e situações que repercutem sobre as pessoas e suas relações. E essas situações acabam por gerar novos problemas e a necessidade de formulação de “novos direitos” daí surgindo enxertos na árvore da Ciência Jurídica, tais como o Ambiental, o do Consumidor, o Cibernético etc.

Fabrizio Lemme 4 ensina que o Direito do Patrimônio Cultural nasce quando o povo adquire consciência de sua própria identidade, de suas raízes, e sente a necessidade de defender os testemunhos de sua história.

Por tudo isso, ante a necessidade do estudo específico sobre um domínio antes pouco explorado, surgiu o Direito do Patrimônio Cultural Brasileiro, que pode ser considerado como um ramo especializado do Direito Público, composto por normas e princípios que disciplinam e buscam a proteção, preservação, fruição e gestão dos bens culturais em nosso país.

1.2.Os bens integrantes do patrimônio cultural

Enquanto a cultura é dinâmica e abrange todo o conjunto das produções humanas, sejam materiais (artefatos, objetos etc.) ou imateriais (formas de expressão, ideais, crenças etc.), o patrimônio cultural restringe-se a apenas uma parcela das produções culturais e elementos, tangíveis ou intangíveis, que, por suas peculiaridades (antiguidade, raridade, exemplaridade, autoria, vínculo com fatos históricos, inovação artística, relevância científica, beleza cênica etc.), representam marcos identitários dos diferentes grupos formadores da nação brasileira (índios, portugueses e negros em um passado mais remoto; japoneses, italianos, ingleses, alemães, suíços etc. em período mais recente).

Assim, o património cultural pode ser compreendido como uma seleção de emblemas relevantes ou essenciais para o nosso povo, capazes de reforçar identidades, promover solidariedade, recuperar memórias, ritualizar sociabilidades e transmitir legados para o futuro 5 .

No dizer da Constituição brasileira (art. 216), para integrar o patrimônio cultural basta que os bens sejam reconhecidos como portadores de referência à identidade (características próprias, traços distintivos que identificam um grupo), à memória (reminiscências, lembranças de fatos marcantes) e à ação (obras, realizações, conquistas) dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira.

A Constituição abandonou os antigos e elitistas atributos de “excepcionalidade” e “monumentalidade” como pressupostos para o reconhecimento de determinado bem como sendo integrante do patrimônio cultural nacional. De acordo com a nova ordem constitucional, não se pretende somente a proteção de monumentos e coisas de aparência grandiosa ou de conteúdo excepcional. Busca-se a proteção da diversidade cultural brasileira em todos os seus mais variados aspectos, seja o popular ou o erudito, o vernacular ou o introduzido, do pré-histórico ao contemporâneo.

A propósito dessa nova visão, colhe-se o importante pronunciamento do STJ:

Por meio de tombamento ou de outras formas de intervenção administrativa e judicial, a atuação do estado não protege, nem deve proteger ou muito menos exaltar apenas estética refinada, arquitetura suntuosa, produção artística luxuosa, templos esplendorosos, obras grandiosas dedicadas ao ócio, ou sítios comemorativos de façanhas heroicas dos que instigaram ou lutaram em guerras, com elas ganharam fama ou enriqueceram. Além de reis, senhores e ditadores, a história vem contada também pelos feitos, revoltas e sofrimentos dos trabalhadores, dos pobres, dos estigmatizados e dos artífices mais humildes da paz. Para que deles, do seu exemplo, coragem e adversidade nunca se olvidem as gerações futuras, fazem jus igualmente à preservação seus monumentos, conjuntos e locais de interesse, com suas peculiares marcas arquitetônicas, mesmo que modestas e carentes de ostentação, assim como seus rituais, manifestações culturais, raízes etnológicas ou antropológicas, e até espaços de indignidade e desumanidade. Do calabouço à senzala, da sala de tortura ao campo de concentração. Tal qual quando socorre as promessas do futuro, o ordenamento jurídico brasileiro a ninguém atribui, mais ainda para satisfazer interesse individual ou econômico imediatista, o direito de, por ação ou omissão, destruir, inviabilizar, danificar, alterar ou comprometer a herança coletiva e intergeracional do patrimônio ancestral, seja ele tombado ou não, monumental ou não. (STJ; REsp 1.293.608 ; Proc. 2011/0101319-3; PE; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 11/09/2014).

Importante ressaltar que, a partir do momento em que um determinado bem é individuado e reconhecido como integrante do patrimônio cultural brasileiro (por qualquer dos múltiplos instrumentos existentes, pois o art. 216, § 1º, da CF/88 é claro ao estabelecer que o tombamento é apenas uma das formas de proteção do patrimônio cultural), ele passa a ser regido por um regime jurídico especial que o diferencia dos demais bens. Independentemente de tratar-se, segundo a concepção tradicional, de bem público ou privado, os bens culturais são considerados pela doutrina mais moderna como sendo bens de interesse público, em razão da relevância de sua preservação para fruição das presentes e futuras gerações.

O bem cultural tem corpo (suporte físico mediato ou imediato) e alma (valores agregados) e, conquanto o suporte físico possa ser de dominialidade pública ou privada, o valor cultural agregado à coisa tem natureza difusa e é de titularidade indeterminada e indeterminável, pertencendo às presentes e futuras gerações.

1.3.Direito humano fundamental ao patrimônio cultural

Segundo a Declaração Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resolução 217-A, da Assembleia Geral das …

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30 de Junho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257300/15-a-acao-civil-publica-na-defesa-do-patrimonio-cultural-parte-iii-acao-civil-publica-teoria-geral-acao-civil-publica-ed-2020