Ação Civil Pública - Ed. 2020

17. Ação Civil Pública Ambiental e Prescrição: Uma Estória Mal Contada - Parte III – Ação Civil Pública: Teoria Geral

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Autor:

PAULO DE BESSA ANTUNES

Professor Associado de Direito Ambiental da Universidade Federal do Estado do Rio de Janeiro (UNIRIO), Coordenador do Programa de Pós-Graduação em Direito, Mestre (PUC/RJ) e Doutor em Direito (UERJ), 2019 Elisabeth Haub Environmental Law Visiting Scholar (Pace University), Presidente da União Brasileira da Advocacia Ambiental (UBAA).

O tribunal nunca esquece

(Franz Kafka)

1.Introdução

A obra na qual este artigo está inserido é um balanço da Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985 [ACP]) que ora completa 35 anos, estando perfeitamente consolidada em nosso ordenamento jurídico e, certamente, prestando importantes serviços para a proteção dos chamados interesses difusos, com ênfase para o meio ambiente. Ao longo da existência da Lei da ACP várias questões têm sido debatidas, com destaque para a chamada imprescritibilidade das ações civis públicas que envolvam matéria ambiental que, hoje, é praticamente um mantra entre os ambientalistas.

A Lei da ACP não possui regras relativas à aplicação da prescrição, gerando dúvidas em relação à sua incidência sobre tal modalidade de ação judicial. O Brasil, entretanto, não está sozinho em tal concepção, pois na Argentina, por exemplo, a Ley General del Ambiente 1 também é omissa quanto ao tema; por outro lado, há países como o Chile 2 , o México 3 e o Panamá 4 que estabelecem um marco temporal para a prescrição. Por sua vez, o Equador 5 reconhece a imprescritibilidade dos danos ao meio ambiente.

Aqui, tende-se a entender que a inexistência de regras sobre prescrição na Lei nº 7.347/1985 implica na sua não incidência em matéria ambiental, fruto certamente de concepções imperialistas do Direito Ambiental (ANTUNES, 2019).

Em Portugal 6 , os danos causados ao meio ambiente prescrevem em 30 (trinta) anos. Em França, o artigo L 152 -1 do Código do Ambiente, conforme alteração promovida pela Lei nº 2016/1087, de 8 de agosto de 2016 7 , estabelece o prazo de 10 anos para a prescrição das obrigações financeiras ligadas à reparação dos danos causados ao meio ambiente por instalações, trabalhos e obras reguladas pelo Código do Ambiente, contados a partir do dia em que o titular da ação tenha tomado conhecimento, ou deveria ter tomado, da manifestação do dano. Releva notar que o mesmo artigo, conforme redação dada pela Lei nº 2008 -561, de 17 de junho de 2008 8 , fixava o prazo prescricional em trinta anos a contar do fato gerador do dano.

Como se vê, a matéria é controversa. Nos países, como o Brasil, nos quais o tema não tem tratamento direto pela lei, o potencial de conflitos é enorme, sendo aumentado pelo Poder Judiciário, caso este não se autocontenha. A propósito, é conveniente apontar que o Supremo Tribunal Federal [STF] reconheceu a Repercussão Geral no Recurso Extraordinário [RE] 654833 9 , cuja questão de fundo diz respeito a uma ACP movida em face de supostos desmatadores em área indígena localizada no Estado do Acre; em sua defesa o réu alegou prescrição. No Superior Tribunal de Justiça [STJ], a matéria foi apreciada no Recurso Especial [REsp] 1120117/AC 10 , cuja Relatora foi a Ministra Eliana CALMON. Em tal REsp, o STJ entendeu imprescritível o dano ambiental. O RE foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal, tendo sido acolhida a tese da imprescritibilidade dos danos ambientais. prescrição dos danos ao meio ambiente, vale ressaltar que a matéria se encontrava no STF desde 23/08/2011 aguardando decisão sobre a questão. 11

Este artigo pretende demonstrar que a tese, atualmente majoritária, da imprescritibilidade das ações civis públicas ambientais e dos próprios danos ao meio ambiente, não se sustenta juridicamente, merecendo revisão por parte de nossas Cortes de Justiça.

2.Prescrição como instituto fundamental do Direito

A ordem jurídica, como se sabe, tende à estabilidade e à previsibilidade. As suas mudanças se fazem ao longo do tempo, em um processo de constantes acomodações entre o passado, o presente e, em alguma medida, o futuro. As incertezas são uma característica da vida humana e, portanto, o direito, na medida do possível, deve buscar minimizá-las. Quem imaginaria a pandemia de COVID 19? Assim, a segurança jurídica, aqui entendida como a certeza de que se pode contar com regras de Direito, com a sua aplicação igual e, em determinadas circunstâncias criadas ou qualificadas pelo Direito, com os direitos adquiridos e protegidos por um tribunal (LARENZ, 1985, p. 46), é um elemento fundamental para a vida em sociedade, e a prescrição é um dos seus principais alicerces.

A prescrição é uma das diversas consequências do tempo sobre o Direito. Conforme nos lembra SERPA LOPES (1996, p. 558) ela possui significação jurídica, assim como as manifestações de vontade e os demais atos aquisitivos de direitos. O tempo é um elemento que se soma aos demais requisitos formadores de um direito, haja vista que após determinadas situações de fato, impõe-se o transcurso de um certo lapso de tempo, consolidando-se uma realidade jurídica e jurígena. Em Direito Ambiental, não é diferente, ainda que a inacreditável Súmula 613 do Superior Tribunal de Justiça 12 teime em agredir a realidade ao afirmar que “não se admite a aplicação da teoria do fato consumado” em tema de Direito Ambiental. O fato consumado em “tema de Direito Ambiental” tem sido reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal, tranquilamente,

“Conclusão que não implica afirmar ilegítimos inconformismos quanto à aplicação do regramento infraconstitucional pertinente e aos procedimentos adotados pela Secretaria de Patrimônio da União, matérias que, todavia, não integram o objeto deste apelo extremo e cujo exame refoge à competência extraordinária desta Corte. Procedem da legislação infraconstitucional as dificuldades práticas decorrentes (i) da opção legislativa de adotar a linha do preamar médio de 1831 como ponto de referência para medição dos terrenos de marinha (Decreto-lei nº 9.760/1946), e (ii) das transformações, naturais ou artificiais, ocorridas ao longo dos anos, como os aterramentos e as alterações do relevo acumuladas. Não guardam relação com a alteração promovida pela EC nº 46/2005, e não foram por ela solucionadas.” 13

Em matéria especificamente ambiental, o mesmo STF igualmente rechaçou a tese de que em tema ambiental “não se admite a aplicação da teoria do fato consumado”. Com efeito, no julgamento das inúmeras ações relativas à constitucionalidade ou à inconstitucionalidade do Código Florestal 14 , o Ministro Relator Luiz Fux em seu voto afirmou:

“Não desconheço o argumento de que o princípio da segurança jurídica recomenda ao legislador que promova transições razoáveis ao edificar novos marcos regulatórios, a fim de estabilizar situações jurídicas consolidadas pela ação do tempo. Se o Congresso Nacional pode até mesmo conceder anistia de crimes, ex vi do art. 48, VIII, da Constituição, não se pode extrair do texto constitucional proibição apriorística do estabelecimento legislativo de um marco temporal para a relativização da responsabilidade civil-ambiental por fatos a ela pretéritos. A fixação de regras de transição é comum a leis que promovem profunda alteração na disciplina de determinada área jurídica.

De início, rememoro a linha de raciocínio desenvolvida preteritamente neste voto (Vide item 9). O princípio da segurança jurídica recomenda ao legislador que promova transições razoáveis ao edificar novos marcos regulatórios, a fim de estabilizar situações jurídicas consolidadas pela ação do tempo. Se o Congresso Nacional pode até mesmo conceder anistia de crimes, ex vi do art. 48, VIII, da Constituição, não se pode extrair do texto constitucional proibição apriorística do estabelecimento legislativo de um marco temporal para a relativização da responsabilidade civil-ambiental por fatos a ela pretéritos. A fixação de regras de transição é inclusive comum a leis que promovem profunda alteração na disciplina de determinada área jurídica. No entanto, normas de transição entre regimes normativos são constitucionais desde que, privilegiando a segurança jurídica, não esvaziem por completo o núcleo essencial de nenhum outro valor protegido pela Constituição.

Nós não podemos atuar perante o cidadão, de maneira que o Estado diga: “faça isso que eu estou lhe garantindo que, se você assumir que sua propriedade tem um dano ambiental e que vai repará-lo, eu não vou processá-lo, eu não vou multá-lo” – se isso ocorreu até 22 julho de 2008, se ocorreu depois é outra história –. E, vejam, os fatos ocorreram há dez anos. Nós temos que trabalhar com a segurança jurídica. E volto a dizer: não se está perdoado o dano ambiental, muito pelo contrário. O que o Código Florestal procurou fazer foi exatamente chamar estas pessoas, proprietárias, possuidores, a recuperar o dano”.

No Direito Romano antigo não existia o instituto da prescrição, pois as ações eram perpétuas, não sofrendo qualquer limitação temporal. Esse fato permitia que os grupos dominantes da sociedade romana pudessem indefinidamente exigir, por exemplo, o pagamento de dívidas. De fato, a inexistência de uma limitação temporal para o exercício de ações judiciais em face de outrem é uma ameaça constante, sendo excepcionais. A Lei das XII Tábuas, fruto de profundos conflitos entre plebeus e patrícios, foi uma compilação do direito costumeiro até então vigente em Roma e tinha por objetivo “acabar com a incerteza do direito, por meio da elaboração de um código” (MOREIRA ALVES, 1997, pg. 24) e, portanto, assegurar uma previsibilidade jurídica mínima para os desprotegidos.

Quando o Direito Romano passou a tratar da prescrição, fê-lo como exceção, ou seja, um meio de defesa. Por ela era possível repelir uma ação cujo autor houvesse negligenciado o tempo próprio para reivindicar determinado direito (dormientibus non succurrit ius: o Direito não socorre os que dormem). A prescrição, como defesa de mérito, pode ser dividida em dois grandes grupos: (1) aquisitiva e (2) extintiva que, no entanto, merecem tratamentos jurídicos diversos.

SAN TIAGO DANTAS (1979) leciona que a influência do tempo no Direito, causada pela inércia do titular, serve a vários propósitos, inclusive o que considera “uma das finalidades supremas da ordem jurídica, que é estabelecer a segurança das relações sociais”. Acrescenta que diante da passagem do tempo sem que se modifique o estado atual das coisas, não se pode ter por justo a continuidade da exposição das pessoas à insegurança que o “direito de reclamar mantém sobre todos”. Para San Tiago Dantas, a prescrição tem uma de suas raízes numa das “razões de ser da ordem jurídica, distribuir a justiça”, acrescentando, “fazer com que o homem possa saber com o que conta e com o que não conta”. Ou seja, é o reconhecimento cabal dos fatos consumados na produção da estabilidade social e jurídica. 15

Parece claro, portanto, que a passagem do tempo é um dos maiores desafios na capacidade instituinte do Direito (OST, 2005).

2.1.A imprescritibilidade na Constituição Federal

A Constituição Federal estabeleceu algumas hipóteses de imprescritibilidade (ações eternas) de direitos ou mesmo de ações. O Constituinte entendeu que, dada a excepcionalidade da não incidência da prescrição extintiva ou aquisitiva, tais casos deveriam merecer menção clara e expressa no próprio Texto Constitucional. O artigo 5º, incisos XLII e XLIV, estabelece que a prática do “racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei” e que “constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático”. Disso resulta claro que, ao menos no âmbito penal, a prescrição pode ser considerada como fazendo parte do conjunto de direitos e garantias individuais. Acresce o fato de que há proibição, na Carta Constitucional, de existência de penas de caráter perpétuo (artigo 5º, XLVII, b).

Em relação aos cofres públicos, a Constituição Federal, em seu artigo 37, § 5º, estabelece como imprescritível a ação de ressarcimento, muito embora admita a prescrição dos atos ilícitos praticados “por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário”. 16

Os bens públicos, por força da Constituição Federal, são imprescritíveis, não podendo ser adquiridos por usucapião. Matérias relevantes como o meio ambiente e a energia nuclear não mereceram consideração especial do Constituinte no que se refere à prescrição. Conforme a sistemática constitucional tem-se que as hipóteses de imprescritibilidade devem ser expressas, até mesmo porque exceção não se presume em Direito.

2.1.1.Ação Civil Pública: perpétua?

Não se pode avançar na discussão relativa à prescritibilidade ou imprescritibilidade das ações civis públicas, sem uma discussão preliminar sobre a perenidade ou não das ações judiciais em geral. No item 2 deste artigo já foi feita uma breve explanação sobre a importância do instituto da prescrição. Não resta dúvida que a prescrição é a regra a ser aplicada a todos os direitos e ações, salvo disposição legal em contrário (CCB, artigo 205). AMORIM Filho (1961) entende ser inapropriada a expressão “imprescritível” quando aplicada às ações judiciais, preferindo a velha concepção romana de ação perpétua. Sustenta a tese partindo do pressuposto de que a expressão imprescritível tem o inequívoco sentido de ações que não estariam sujeitas à ação do tempo, seja por meio da decadência, seja por meio da prescrição, logo, em benefício da precisão conceitual, retoma a noção romana clássica de ação perpétua.

A Ação Civil Pública é uma ação de responsabilidade por danos morais e patrimoniais (Lei nº 7.347/1985, artigo 1º) e, portanto, tem natureza condenatória, conforme claramente estipulado por seu artigo 3º. Ora, como se sabe, o autor pode postular em juízo a (1) a condenação do réu; a mera (2) declaração de um direito ou, mesmo, a modificação ou (3) a extinção de uma relação jurídica. Assim,...

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jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257302/17-acao-civil-publica-ambiental-e-prescricao-uma-estoria-mal-contada-parte-iii-acao-civil-publica-teoria-geral-acao-civil-publica-ed-2020