Ação Civil Pública - Ed. 2020

18. Considerações Sobre a Prova nas Ações Civis Públicas Ambientais - Parte III – Ação Civil Pública: Teoria Geral

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Autor:

PEDRO NIEBUHR

Professor nos Programas de Graduação e Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina. Doutor em Direito pela PUC/RS. Ex-Conselheiro do Conselho Estadual de Meio Ambiente de Santa Catarina. Advogado.

1.Introdução

É amplamente reconhecido o papel de destaque da Lei n. 7.347/1985 (“Lei da Ação Civil Pública”) no que concerne à proteção ambiental. A Lei da Ação Civil Pública institucionaliza procedimento especial, com prerrogativas igualmente especiais atribuídas ao Ministério Público (vide a instauração de inquéritos civis públicos e a solicitação de informações) e demais legitimados ativos em geral (por exemplo, a isenção no adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas) voltadas a viabilizar (ou facilitar, sob certa perspectiva) e dar efetividade à responsabilização judicial por danos ambientais.

A Lei da Ação Civil Pública é, todavia, relativamente sintética. Por isso, a par das disposições especiais que estabelece, a Lei da Ação Civil Pública demanda ser integrada ao Código de Processo Civil (artigo 19 da Lei da Ação Civil Pública) e ao Código de Defesa do Consumidor (artigo 21 da Lei da Ação Civil Pública).

É justamente no que toca à prova que essa integração se mostra marcante e necessária. O presente capítulo apresenta reflexões sobre alguns pontos relevantes da prova na ação civil pública ambiental, com remissão ao tratamento que o assunto recebe por parte dos tribunais.

2.A importância da prova nas ações civis públicas ambientais

A Lei da Ação Civil Pública rege, ao lado de outros instrumentos processuais existentes, as ações de responsabilização por danos morais e patrimoniais ao meio ambiente (caput e inciso I do artigo 1º). Ainda que por força do § 1º do artigo 14 da Lei n. 6.938/1981 (“Lei da Política Nacional do Meio Ambiente”) a responsabilização civil por dano ambiental dispense a demonstração do elemento anímico 1 , ela ainda depende de prova da autoria, de prova do dano e da demonstração do nexo de causalidade entre a autoria e o dano 2 .

A prova, portanto, (i) da autoria, (ii) do dano e (iii) do nexo de causalidade entre ambos é central e fundamental no modelo de responsabilização civil ambiental brasileiro. Não se fala em responsabilização civil se qualquer um dos supracitados elementos da responsabilidade não forem comprovados (ainda que a legislação permita, em alguns casos, que se trabalhe com diferentes medidas de atribuição do ônus da prova da ocorrência, ou não, do dano). Em outros termos, “não comprovado o efetivo dano ambiental, não pode o autor ser penalizado por meras presunções” 3 .

Mesmo a mais “ambientalista” doutrina reconhece que o núcleo central da responsabilização civil ambiental repousa na ocorrência de dano ambiental, que se pretende evitar ou reparar 4 . Por isso, não convém falar em responsabilização de condutas que não se tem certeza de terem provocado dano ou que não possam ser atribuídas a certo agente. Pensar o contrário – isto é, a possibilidade de responsabilização cível mesmo diante de dúvida plausível sobre a ocorrência do dano, da autoria ou da causalidade entre ambos – seria criar um injustificável “justiçamento” ambiental, à custa de provável injustiça para com o acusado.

A questão que se coloca é que, muito provavelmente em função do elevado valor que se pretende proteger por meio do manejo de uma ação civil pública ambiental, o rigor que deveria ser exigido à produção e à valoração da prova é, por vezes, relativizado, ao enviesado argumento de que a proteção ambiental demanda um olhar diferenciado. Vê-se uma espécie de “fins que justificam os meios” em matéria ambiental: para encontrar um culpado e exigir a responsabilização, vale tudo; em termos processuais, basta qualquer elemento de prova.

A premissa que norteia a concepção do presente capítulo repudia essa visão. Defende-se que quanto maior é o rigor com a exigência de prova dos elementos de responsabilização civil ambiental, maior é, ao final, o nível de proteção ambiental (inclusive mediante intervenção judicial) que o sistema proporcionará. A responsabilização apressada, ancorada em elementos frágeis de prova, é (e deve ser mesmo) suscetível de reversão nas instâncias recursais. Tem aptidão de gerar insegurança jurídica e provocar instabilidade das relações jurídicas, atentando contra a finalidade primordial do processo judicial.

O rigor da prova nas ações civis públicas de responsabilidade por dano ambiental deve, nesse cenário, ser um objetivo comum – da acusação, da defesa e do próprio juízo. Por isso é sempre pertinente reafirmar particularidades relevantes no que toca aos principais meios de prova habitualmente havidos em demandas ambientais.

Antes disso, convém destacar algumas ideias importantes que devem permear toda a compreensão da admissão, produção e valoração da prova nessa seara.

3.Premissas essenciais relacionadas à admissão, produção e valoração da prova em ações civis públicas ambientais

3.1.Ações civis públicas ambientais devem buscar a maior amplitude possível de provas como condição para decisões mais bem informadas e, potencialmente, mais acertadas

A primeira noção que deve nortear a produção da prova em demandas ambientais é de que aquilo que abunda não prejudica: difícil haver excesso de provas em se tratando de responsabilidade ambiental. Recorde-se que nessa seara usualmente se está diante de pretensão de medidas bastante traumáticas como suspensão e encerramento de atividades econômicas, desfazimento de ações antrópicas (obras, benfeitorias etc.), anulação de atos administrativos, obrigação de restituição ao status quo ante, pagamento de indenizações etc. Por isso, pela contundência do possível desfecho do processo é que ele deve ser decidido com base na maior quantidade de informação passível de ser produzida, a fim de que se possa chegar o mais próximo à certeza quanto ao alegado dano, autoria e causalidade.

Visto sob a perspectiva da acusação, a dilação probatória por vezes pode aparentar desnecessária e protelatória, especialmente quando o autor já dispõe de algum elemento de informação que corrobora sua pretensão. A responsabilização apressada, pautada essencialmente na prova da acusação e não precedida de ampla oportunidade para a defesa comprovar suas alegações (em toda e qualquer extensão que isso envolva) corre o inaceitável risco de ser fundada em uma perspectiva equivocada dos fatos.

Trata-se, infelizmente, de problema relativamente recorrente em demandas ambientais. Muitos litígios ambientais pautam-se na divergência, inclusive científica, havida entre avaliações feitas por diferentes profissionais (de distintas especialidades, perspectivas e backgrounds) a respeito de conceitos, parâmetros e definições técnicas. Não é incomum, por exemplo, pontos de vista discrepantes sobre a caracterização ambiental de sítios e a interpretação de conceitos jurídicos indeterminados (relevante ou significativo impacto ambiental, melhor técnica, possibilidade de recuperação, valoração do dano etc.), entre outros.

A maior amplitude da prova pode servir como contraponto, nesse contexto, à inata falibilidade do ser humano, inclusive e especialmente nas provas e avaliações feitas pelos técnicos que assistem à acusação. Como pressuposto para a tomada de decisão deve sempre ser preferível dispor, quando possível, de diferentes e variadas fontes de informação a respeito dos fatos, a partir de distintas perspectivas. Como apontou o Tribunal Regional Federal da 4ª Região em precedente paradigmático:

[...] É imprescindível a realização de perícia ambiental para determinar a existência do dano e sua extensão, especialmente considerando o fato de que a sentença se lastreou em laudo técnico produzido unilateralmente por agentes do IBAMA. [...]. 5

A decisão que considera o maior número possível de informações, dados e elementos é, apenas por ser melhor informada, potencialmente de melhor qualidade que a decisão tomada com base apenas em uma perspectiva ou ponto de vista.

3.2.O juízo de admissão da prova deve ser inclusivo e não confundido com o juízo de valoração da prova

O segundo pressuposto, relacionado ao primeiro, refere-se à inadiável necessidade de se reafirmar a distinção entre os juízos de admissão e valoração da prova. A produção da prova, mais que uma conveniência do juízo, deve ser tida como um direito subjetivo da parte 6 . Nesse sentido: “é direito subjetivo do suposto infrator a realização de perícia para comprovar a ineficácia lesiva de sua conduta” 7 .

Mesmo que se advogue pela competência do juízo para avaliar, em sede de juízo de admissibilidade da prova, a sua relevância/pertinência, é necessário ter em mente que essa avaliação (inclusive da relevância e pertinência da prova, que muitas vezes só se mostrará acertada depois da produção da prova) feita em primeira instância pode ser distinta nas instâncias recursais. Uma prova, portanto, que para um julgador possa se mostrar a princípio irrelevante ou impertinente, para outro (e aqui interessa os julgadores das instâncias recursais) pode não o ser. Nesse contexto, negar a produção da prova se mostraria injustificável, desequilibrado e prematuramente cerceador da defesa, notadamente quando ela, a prova que não se permitiu produzir, poderia ter aptidão para influir no resultado do julgamento nas demais instâncias. Aferir se a prova teria ou não aptidão para influir no resultado do julgamento, como dito, muitas vezes só é possível depois de se permitir sua produção.

São diversos os precedentes nos quais as instâncias superiores reformaram decisões de primeiro grau que haviam, inicialmente, indeferido a produção de prova requerida pelas partes 8 . A alteração do entendimento acerca da necessidade da prova requerida corrobora, justamente, com a alegada possibilidade de haver juízos distintos sobre a admissibilidade e utilidade dela.

3.3.As ações civis públicas ambientais devem ser pautadas pelos princípios da cooperação, da paridade de tratamento e da não surpresa na produção da prova previstos no atual Código de Processo Civil

O terceiro pressuposto diz respeito a uma leitura atualizada dos princípios de processo civil. A Lei da Ação Civil Pública foi editada na égide da legislação anterior (prova disso é a referência expressa, em seu artigo 19, à aplicação subsidiária da Lei n. 5.869/1973, atualmente revogada pela Lei n. 13.105/2015). A Lei n. 13.105/2015, o atual Código de Processo Civil, inaugurou uma distinta percepção de processo, calcada na ideia de cooperação, paridade de tratamento e de não surpresa (artigos , e do Código de Processo Civil, respectivamente 9 ).

A ação civil pública ambiental deve amoldar-se aos pressupostos de cooperação, paridade de tratamento e de não surpresa, inclusive em matéria probatória.

Por força da cooperação, tem-se que também é da acusação o interesse em elucidar questões controvertidas e dirimir dúvidas fáticas eventualmente havidas no processo. Infelizmente, é deveras comum que a parte autora, em ações civis públicas ambientais, resista e se coloque contrária à produção de prova requerida pelo acusado potencialmente capaz de colocar em xeque ou em perspectiva eventuais informações colhidas em inquéritos civis públicos ou em conclusões infirmadas nos laudos de seus próprios técnicos. Mostra-se condenável, sob a perspectiva da cooperação, a resistência (muitas vezes incompreensível) da acusação à produção de uma prova potencialmente apta a esclarecer a controvérsia ainda que, em função disso, o resultado induza à improcedência do pedido de responsabilização 10 . A função do autor, em uma ação civil pública ambiental, não é buscar qualquer condenação, a qualquer preço. Por isso que deve interessar ao autor, tanto quanto ao réu, a completa elucidação dos elementos de acusação, inclusive para se evitar injustiça.

A ideia de paridade de tratamento, da mesma forma, tem implicação direta sobre a produção da prova. Provas de igual envergadura merecem, do juízo, tratamento equivalente. A título ilustrativo, isso significa dizer que diante de dois laudos técnicos unilaterais em sentido oposto, aquele apresentado pela acusação não deve, aprioristicamente, reunir maior força probante que o da defesa. O inverso também é verdadeiro. O que determina a maior força probante do laudo técnico é a robustez, a coerência e a fundamentação dos dados, argumentos e conclusões nele aportadas, não necessariamente a posição institucional de quem o assina.

A paridade de tratamento tem, ainda, outro importante aspecto. Ela pauta não só o tratamento dispensado às partes dentro de um dado processo, mas também baliza a postura do órgão judicial comparativamente com outros processos similares, em casos equivalentes. Se diante de determinado contexto fático o juízo defere provas postuladas pelas partes, por isonomia processual 11 o encaminhamento deve ser equivalente em situações similares, sob pena de se adotar, injustificadamente, pesos e medidas distintos.

Por fim, a não surpresa veda alterações abruptas de rumo processual também no que toca à produção da prova. O sentido do processo deve ser previsível, transparente. Isso obsta, por exemplo, a inversão do ônus probatório como regra de julgamento, situação que acabava por surpreender os litigantes 12 . Impede também a condenação do réu por ausência de provas da licitude de sua conduta, quando ao próprio réu não tenha sido permitido produzir a prova 13 . Veda a revogação ilegítima da produção de prova já deferida 14 .

4.Aspectos destacados das modalidades usuais de prova em demandas ambientais

Estabelecidas algumas premissas genéricas fundamentais que devem pautar a admissão, a produção e a valoração da prova, cumpre destacar alguns pontos importantes relacionados aos meios de prova usualmente havidos em demandas ambientais.

4.1.Prova pericial

A prova pericial é um dos mais fortes meios probatórios em ações civis públicas ambientais dado que nessas, usualmente, estão em causa divergências e questões que dependem de esclarecimento técnico-científico. Mesmo nos casos em que a conduta lesiva é suficiente e incontroversamente comprovada por meio de outros elementos probatórios, a prova pericial pode se fazer necessária para avaliar a extensão e valoração do dano, confirmar a atribuição da autoria, entre outros aspectos 15 .

Isso não significa dizer que, produzida a prova pericial, será necessariamente desnecessária a produção de outros meios de prova. A prova pericial é pertinente naquilo que a controvérsia demanda conhecimento especial de técnicos, situação que pode e deve, em muitos casos, ser conjugada com outros elementos probatórios, sejam documentais, sejam testemunhais etc.

Pois bem. A prova pericial em demandas ambientais exige atenção e cuidado redobrado, sob pena de mal orientar a decisão judicial. Os cuidados se relacionam, entre outros aspectos, com a independência e a imparcialidade do perito, sua especialização e a pertinência de formação profissional à área do conhecimento objeto da controvérsia, ao escopo da perícia, entre outros aspectos relevantes.

4.1.1.A autoria e custeio da perícia

Um número bastante vasto de ações civis públicas ambientais é proposto pelos entes federados e pelo Ministério Público. Nesses casos, o § 1º do artigo 91 do atual Código de Processo Civil veicula uma regra específica para autorizar que a realização de perícia seja feita por “entidade pública ou, havendo previsão orçamentária, ter os valores adiantados por aquele que requerer a prova”.

Uma primeira análise do dispositivo deve repousar sobre a realização de perícia por entidade pública quando a prova é requerida pelo Ministério Público ou pela Fazenda Pública. Como “entidade pública” costuma-se cogitar órgãos de perícia policial, entidades integrantes do sistema nacional, estadual e municipal de meio ambiente, universidades etc.

O dispositivo deve ser lido com a máxima prudência e temperamento, diante da possibilidade de algumas das entidades públicas referidas no § 1º do artigo 91 do Código de Processo Civil serem vinculadas ou controladas, de alguma forma, pelos autores da ação civil pública. Recorde-se que o Ministério Público não possui personalidade jurídica autônoma em relação aos entes federados a que está vinculado; já as polícias civis e militares, por exemplo, além serem órgãos pertencentes à Administração Direta dos Estados, são sujeitas à correição dos Ministérios Públicos estaduais.

Em determinados casos, seria como atribuir à própria parte a incumbência de elaborar a perícia. Noutros, seria o equivalente a indicar como perito um profissional pertencente à estrutura empresarial dos réus. Evidente, por isso, que o vínculo direto ou de controle das entidades públicas aos autores da ação civil pública ambiental pode comprometer a imparcialidade e a neutralidade esperada dos peritos para funcionarem como experts do juízo.

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257303/18-consideracoes-sobre-a-prova-nas-acoes-civis-publicas-ambientais-parte-iii-acao-civil-publica-teoria-geral-acao-civil-publica-ed-2020