Ação Civil Pública - Ed. 2020

4. O Controle Judicial de Atos Administrativos Discricionários por Meio da Ação Civil Pública em Defesa do Meio Ambiente - Parte IV – Ação Civil Pública: Aplicação Prática

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Autor:

ANDREAS J. KRELL

Doctor Juris pela Freie Universität Berlin (Alemanha). Professor Titular de Direito Ambiental e Constitucional da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Alagoas (FDA/UFAL), nos Cursos de Graduação e Mestrado em Direito. Coordenador do Mestrado em Direito da FDA/UFAL. Colaborador permanente do PPGD (Mestrado/Doutorado) da Faculdade de Direito do Recife (UFPE). Pesquisador bolsista do CNPq (PQ ‒ nível 1A).

1.Introdução: a defesa dos interesses difusos pelos tribunais brasileiros

É sabido que a legislação constitucional e ordinária do Brasil deu destaque aos interesses difusos, permitindo que a sua defesa seja efetuada também pelo Ministério Público e pela sociedade civil (art. 129, III, CF), para criar um contrapeso à negligência com que foram tratados no passado pelo poder estatal. A denominação “interesses difusos” abriga situações jurídicas que têm como titulares um número indeterminado de sujeitos, unidos na base da mesma situação de fato (não de Direito), e que possuem um elevado grau de conflituosidade.

A ação civil pública, cuja função primordial é prevenir danos morais e patrimoniais aos bens discriminados no art. 1º da Lei 7.347/85, serve para dar efetivo cumprimento às diversas normas legais de conteúdo material positivadas nos diplomas legislativos federais, estaduais e municipais que dizem respeito a essas temáticas. 1 O interesse difuso somou-se à categoria tradicional do interesse público, sendo capaz de se confundir com este e a ele se sobrepor, 2 representando assim uma espécie do gênero interesse público ou uma “forma concreta, plural e heterógena” deste. 3

O traço mais marcante do interesse difuso é a sua organização e defesa sempre “subótima” devido à dispersão dos seus sujeitos titulares, que leva a um hiato entre a sua importância e aos recursos (materiais e humanos) disponíveis para a sua proteção, uma vez que o grupo (indefinido) de interessados “não consegue carrear recursos ou influência proporcionais” ao número de seus integrantes potencialmente beneficiados. 4

Na área da proteção ambiental, é justificada a desconfiança em relação aos atos emanados dos órgãos administrativos competentes, que tradicionalmente tiveram grandes dificuldades no controle das atividades degradadoras. Essas deficiências reduzem a sua capacidade de tratar de questões de caráter jurídico e político, já que muitos estudos apresentados são de baixa qualidade, as audiências públicas, mal conduzidas, violando-se com frequência os princípios da participação, publicidade e informação, eficiência e, acima de tudo, da legalidade.

Por consequência, o Poder Judiciário é chamado com frequência para dirimir os conflitos e resguardar o respeito às leis constitucionais e ordinárias. No entanto, o acesso direto aos tribunais faz com que muitos conflitos ambientais sejam judicializados sem passar pela fase anterior de discussão e maturação nas instâncias de procedimento administrativo, o que dificulta as decisões dos juízes. 5

O controle das decisões administrativas discricionárias mediante ação civil pública normalmente é tematizado no contexto das políticas públicas, as quais são conjuntos organizados de normas e medidas administrativas que visam alcançar certos objetivos legalmente previstos. Elas representam “arranjos institucionais complexos” que são conformados pelo Direito, mas não podem ser reduzidos a ele. 6

Muitas vezes, fala-se de pretensas interferências do Poder Judiciário em políticas públicas em que este, na verdade, apenas controla atos administrativos específicos, verificando a legalidade material (“juridicidade”) da aplicação das normas legais incidentes, como no caso do licenciamento ambiental de empreendimentos industriais ou turísticos. É importante, contudo, verificar sempre se realmente se trata de uma política pública, pois perante atos administrativos isolados o controle judicial pode ser mais rígido. A efetiva existência de uma política pública gera a presunção de que o órgão competente tenha exercido a sua “aptidão decisória para traçar os caminhos a serem seguidos” para cumprir a legislação. 7

Este estudo não tem como objeto o controle judicial de políticas públicas de proteção ambiental mediante ação civil pública, tema que já foi trabalhado por vários autores, 8 mas está concentrado na análise da abrangência e intensidade da sindicância de atos administrativos discricionários pelos tribunais no contexto das medidas processuais preventivas contra a concretização de danos ao meio ambiente. Para tal fim, serão discutidos alguns aspectos específicos da origem, base teórica, função e finalidade da ação civil pública que poderão levar a uma melhor compreensão da relevância e da efetividade deste meio processual, bem como da sua capacidade de solucionar conflitos.

Diretamente ligadas ao tema do controle judicial dos atos administrativos mediante ação civil pública estão as questões do nível precário de interpretação metodicamente correta dos diplomas normativos de proteção ao meio ambiente pelos operadores do Direito brasileiro, especialmente daqueles que atuam nos órgãos de controle dos três níveis de governo, recebendo pouco apoio por parte da dogmática especializada e sofrendo com o baixo grau de programação normativa das leis.

Outro fator que dificulta a prestação mais regular dos serviços administrativos e judiciais nessa área é a relativa complexidade das teorias sobre a discricionariedade administrativa e a intensidade de sua sindicância pelos tribunais, bem como o emprego correto do método interpretativo da ponderação, para fins de averiguação da razoabilidade e proporcionalidade das medidas contestadas.

2.A ação civil pública “ideológica”; aspectos jurídicos e políticos do processo interpretativo

É notório que a introdução da ação civil pública no Brasil se deu em virtude da necessária ampliação das funções jurisdicionais para a garantia de interesses sub-representados na sociedade e nos órgãos políticos, além de mal defendidos pelos órgãos administrativos. É justamente a dispersão dos interesses difusos que evita a alocação de recursos suficientes para proteger os bens ligados a eles, como no caso “de reservas ambientais, filtros de poluição, estações de tratamento de água, todos dependentes de outros fatores, que não são naturais aos mecanismos de mercado, para sua realização”. 9

Na área ambiental, os tribunais são, hoje, talvez “a única instância de decisão social capaz de dar uma resposta condizente aos objetivos sociais que, por características estruturais, não obtêm um adequado tratamento pelo mercado ou pelo processo político”. Em muitos casos, a tutela dirige-se às próprias repartições administrativas, para que elas atendam às exigências legais, sendo muitas delas cooptadas por interesses privados e sujeitas a pressões políticas. 10

Após a promulgação da Lei 7.347/85, boa parte da doutrina e jurisprudência entendeu que o Poder Judiciário, na avaliação dos bens protegidos pela referida Lei, não estaria restrito ao controle sobre o juízo do Poder Executivo a respeito desses valores. Assim, caberia aos tribunais identificar diretamente os “valores sociais” em jogo em cada caso, independentemente do critério dos órgãos administrativos especializados, e corrigir os erros de apreciação destes. Para que uma ação civil pública pudesse proceder, não seria necessário que os atos praticados violassem a lei ou um ato administrativo. 11

Logo, tornou-se posição dominante que, ao definir e defender os interesses difusos na situação concreta, o juiz deveria assumir uma função ativa, com responsabilidade para “assegurar um resultado justo e viável”, 12 sem que houvesse invasão na seara dos outros poderes estatais, visto que este controle era legítimo e legalmente previsto. Assumindo essa missão de “apreciar imediatamente” o bem comum, os juízes deveriam, inclusive, ditar as medidas exigíveis, sem possibilidade de invocação de uma pretensa discricionariedade por parte desses órgãos. 13

Na época da sua introdução, a ação civil pública foi denominada por alguns de “ideológica”, 14 para enfatizar que a motivação dos defensores dos direitos difusos era a preservação do patrimônio comum e a melhoria da qualidade de vida. O alto grau de conflituosidade dos interesses (difusos, públicos, sociais) normalmente envolvidos nas ações civis públicas evidencia a importância dos aspectos políticos, econômicos e sociais que devem nortear a tomada de decisão.

O atributo “ideológico” serve também para destacar a natureza específica desta ação que rejeita uma abordagem lógico-formal, racional-dedutiva e dogmático-tradicional. Despido desse “viés ideológico”, o conteúdo da ação civil pública restaria esvaziado, perdendo a sua própria razão de ser. 15 Como a “ideologia” do Estado Social é a melhoria das condições de vida das pessoas, 16 a atitude ideológica coerente de proponentes e julgadores desse meio processual é a proteção dos valores elencados na Lei 7.347/85, o que não descaracteriza a sua dimensão jurídica.

Em geral, o julgamento de diversas ações civis públicas – propostas, sobretudo, pelo Ministério Público – foi de suma importância para a inclusão dos direitos fundamentais no cenário judicial e gerou um “novo patamar jurídico de cidadania no Brasil”. 17 Uma vez que o aparato estatal deixa de ser vinculado pelo Direito, ele se transforma num corpo social autônomo, privilegiando interesses próprios ou refletindo interesses particulares ilegítimos. 18 A ação civil pública foi criada para combater “os reiterados desmandos e arbitrariedades na gestão da coisa pública, que vêm levando os indivíduos à descrer da eficácia do modelo político-institucional estabelecido”. 19

A elevada conflituosidade dos interesses difusos exige que o magistrado faça opções políticas, escolhendo entre dois (ou mais) valores sociais aquele que mais merece proteção, caso a lei não estabeleça uma preferência concreta. A admissão do caráter político da função judicial gera “legitimidade para realizar opções políticas onde estas forem cabíveis, e não para conferir-lhes a faculdade de não aplicar a lei ou substituí-la por suas convicções políticas”. Assim, o inevitável elemento político não justifica uma “politização” das decisões judiciais, pois as escolhas políticas devem ter lastro em preceitos legais. 20

Embora a defesa dos interesses difusos não exija sempre a recorrência a ordens legais expressas, o operador do Direito sempre precisará invocar uma norma jurídica para poder ordenar medidas protetivas. A questão decisiva é a configuração concreta dos textos legais incidentes no caso: onde houver conceitos vagos ou normas principiológicas, normalmente o aplicador terá um espaço maior de valoração para enquadrar os fatos na hipótese legal; quando uma norma-regra empregar conceitos relativamente “determinados” (ou melhor: determináveis perante o caso), a margem de liberdade para decidir será menor.

Entretanto, a fundamentação de uma sentença em normas constitucionais não a torna, automaticamente, “política”, visto que ela só poderá ser motivada na base de valores, princípios e regras contidos no próprio ordenamento jurídico. 21 Na grande maioria dos casos serão aplicáveis também leis-regras ordinárias em cuja hipótese normativa os fatos concretos terão de ser enquadrados. Muitas dessas normas contêm conceitos jurídicos indeterminados ou concedem poder discricionário para a escolha da melhor solução dos conflitos de interesses. O volume ainda reduzido de precedentes no âmbito dos interesses difusos também contribui para a imprevisibilidade dos resultados.

Por isso, a palavra político, nesse contexto, não possui conotação político-partidária ou decisionista, antes exprime o fato de que a predeterminação da decisão judicial pelos termos utilizados nas leis incidentes costuma ser relativamente reduzida, abrindo espaços discricionários. Nesse contexto, a diferença entre Direito e Política não parece ser qualitativa, mas gradual-quantitativa. Em ambas as esferas há “uma ordenação ligada a valores e desdobrada em preceitos”; 22 a decisão política, normalmente, se situa no momento anterior à jurídica, uma vez que ela envolve a discussão organizada sobre diferentes valores (socioeconômicos, éticos, culturais etc.) relacionados a determinado problema e, em seguida, uma escolha entre eles.

Isso não significa que a interpretação de uma norma jurídica – seja sua estrutura de regra ou de princípio – não poderá envolver também opções valorativas. Enquanto na decisão política o Direito positivado serve mais de moldura na qual as posições devem ser justificadas com argumentos, 23 a decisão jurídica encontra o seu fundamento mais diretamente nas normas jurídicas postas, sobretudo nas regras. Além disso, o discurso jurídico visa mais ao controle do que à criação e tende a dar maior valor à tradição do que à inovação, a qual é característica do discurso político. 24

Na área da proteção ambiental, as decisões judiciais que certamente possuem o caráter mais político estão concentradas na instituição processual da suspensão de liminares concedidas em primeira instância pelo Presidente do Tribunal, previsto no art. 12, § 1º, da Lei 7.347/85. Os conceitos empregados nessa norma são tão vagos (“grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública”) que deixam ao julgador amplo espaço para introduzir argumentos políticos, isto é, não previstos ou não diretamente relacionados ao texto legal. As próprias condições legalmente previstas para a efetuação dessa suspensão monocrática de liminares deixam surgir dúvidas sobre a sua constitucionalidade. 25

3.Controle de obras e atividades licenciadas mediante ação civil pública para prevenir danos ao meio ambiente

A ação civil pública permite sentenças declaratórias, constitutivas, desconstitutivas e mandamentais; ademais, ela pode também anular atos administrativos e ser dirigida contra as suas consequências. 26 Em muitos casos, já existem atos dos órgãos municipais, estaduais ou federais que autorizam as atividades privadas ou públicas de efeito degradante, fato que pode levar à responsabilidade solidária do Estado. No entanto, a presunção da legalidade do ato administrativo não alcança as questões jurídicas a serem revisadas pelo juiz que não se acha vinculado ao entendimento do órgão administrativo. 27 Isso não significa, porém, que ele pode ignorar um ato autorizativo; antes, este precisa ser analisado a respeito dos juízos efetuados por parte dos órgãos administrativos.

No caso da adjudicação de interesses difusos, normalmente se abre ao juiz um espaço maior de decisão, dentro do qual ele escolhe um entre vários interesses concorrentes e decide sobre objetivos sociais contrapostos. É importante definir melhor até que ponto os tribunais, julgando ações civis públicas, devem levar em consideração as decisões anteriormente tomadas pelos órgãos de proteção ambiental, e qual seria a intensidade adequada do controle destes atos licenciadores ou autorizadores, contestados direta ou indiretamente.

A “teoria do risco integral” responsabiliza com mais facilidade os agentes que geram situações de risco para o ambiente; ela não aceita os fatores excludentes da responsabilidade civil ambiental objetiva (art. 14, § 1º, da Lei 6.938/81), como caso fortuito, força maior e intervenção de terceiros, utilizados em outras áreas do Direito. Essa teoria surgiu na doutrina do Direito Ambiental brasileiro nos anos 80 e 90, e depois ganhou espaço na jurisprudência. Hoje, o STJ entende que a responsabilidade civil por dano ambiental é fundada na teoria do risco integral, que não admite fatores excludentes, exigindo apenas a ocorrência de resultado prejudicial ao homem e ao ambiente, decorrente de uma ação ou omissão do responsável. 28

Nos seus tempos iniciais, o maior desafio da teoria do risco integral era a desconstrução do fator excludente da licitude do ato, por dificultar a responsabilização das empresas poluidoras que possuíam licenças válidas para as atividades que exerciam (ex.: Polo de Cubatão/SP). Nessa linha, a ação civil pública ambiental não pergunta pela licitude do ato, mas apenas por sua lesividade; portanto, não se discute a legalidade do ato administrativo licenciador do ato lesivo, mas apenas a potencialidade de dano contida nele. 29

O Poder Judiciário, muitas vezes, confronta-se com obras ou atividades licenciadas por órgãos ambientais acusados de causar (potencial ou efetivamente) um dano ambiental. Boa parte desses atos administrativos envolve discricionariedade, com a consequente restrição da sindicância do seu mérito pelos tribunais. Para os...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257310/4-o-controle-judicial-de-atos-administrativos-discricionarios-por-meio-da-acao-civil-publica-em-defesa-do-meio-ambiente-parte-iv-acao-civil-publica-aplicacao-pratica