5. A Lei 7.913/1989 no Contexto da Ação Civil Pública - Parte IV – Ação Civil Pública: Aplicação Prática

Autores:

ARRUDA ALVIM

Advogado. Doutor em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC–SP. Professor Titular (mestrado e doutorado) da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC–SP.

CLARISSA DINIZ GUEDES

Doutora em Direito Processual pela Universidade de São Paulo – USP. Professora Adjunta (Graduação e mestrado) da Universidade Federal de Juiz de Fora – UFJF. Vice-coordenadora do Mestrado em Direito e Inovação da UFJF.

Introdução

Este artigo objetiva traçar um panorama da ação civil pública no âmbito do mercado de valores mobiliários, com a finalidade de tutelar o direito da sociedade a um mercado transparente, seguro, confiável e livre de desvios de conduta.

A tutela coletiva também se prestará a tutelar os direitos coletivos stricto sensu e individuais homogêneos que possam vir a sofrer prejuízos em decorrência de tais desvios.

A análise implementada tem como paradigma a tutela coletiva dos direitos prevista na Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985, LACP) e no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990 – CDC), por se tratar do microssistema de tutela de direitos coletivos, independentemente da natureza consumerista ou não do direito material.

Parte-se da premissa de que a ação civil pública é o principal instrumento de defesa de direitos coletivos no Brasil, pois tem por objeto a defesa de quaisquer direitos coletivos em sentido amplo, assim considerados os direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos. Não se faz, para este fim, qualquer distinção entre as ações coletivas em defesa do consumidor e as demais ações civis públicas, porquanto, na perspectiva do direito processual, em geral, vige a simbiose existente entre os diplomas citados ( LACP e CDC). 1

1.A abrangência da tutela coletiva no mercado de capitais extrapola os limites da Lei 7.913/1989

A defesa dos direitos potencialmente violados por desvios de conduta e inobservância dos princípios que regem o mercado de capitais é tema pungente 2 , que enseja análise criteriosa por parte dos estudiosos de direito processual e material.

No âmbito específico do mercado bursátil, a tutela coletiva foi regida, inicialmente, pela Lei 7.913/1989, sem prejuízo da aplicação subsidiária da lei geral sobre o tema, a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985). Nesse primeiro momento, a legislação trouxe a possibilidade de tutela coletiva dos direitos individuais dos investidores – que equivale ao que hoje se denominam direitos individuais homogêneos –, de modo que a Lei 7.913/1989 chegou a ser denominada por Ada Pellegrini Grinover de primeira class action for damages brasileira, numa alusão comparativa com o sistema norte-americano. 3

Posteriormente, a partir da conformação do microssistema de defesa dos direitos coletivos, regido principalmente pela citada Lei da Ação Civil Pública – já interpretada à luz da Constituição de 1988 – e pela parte processual do Código de Defesa do Consumidor, 4 ampliaram-se as possibilidades de defesa dos direitos dos investidores.

Certamente que o microssistema de defesa dos direitos coletivos inclui a possibilidade de defesa de direitos emergentes de desvios de conduta no mercado de valores, o que inclui eventual verificação de dano coletivo, assim entendido como a efetiva violação a direito de uma coletividade ou de toda a sociedade. No caso do mercado financeiro, embora qualquer prática de ilícito possa repercutir em toda a sociedade, entendemos que, sob pena de banalização, o dano social ou coletivo 5 , ainda que não seja mensurável quantitativamente – muitas vezes, o ideal é que possa sê-lo –, deve ser demonstrado a partir de indicadores econômicos ou sociais, como seria o caso, no mercado de valores, do risco associado aos investimentos no País em decorrência exclusiva de um evento negativo provocado no âmbito da administração de determinada sociedade anônima. Podendo-se associar diretamente esse risco à conduta ilícita, muito possivelmente seria defensável a existência de dano coletivo ou social.

É certo que a prática de condutas irregulares no mercado de capitais atinge indiretamente um número indefinido de pessoas; 6 contudo, a existência de um dano coletivo depende da análise apurada e concreta, bem como da projeção indiscutível dos impactos causados por este desvio de conduta.

Sob essa perspectiva, é possível afirmar que, embora a Lei 7.913/1989 tenha sido concebida para a tutela de direitos tipicamente individuais homogêneos, não restam dúvidas de que a Constituição de 1988 e o microssistema de direitos coletivos (art.  81 do CDC) ampliaram a tutela coletiva para a proteção do mercado de capitais para quaisquer hipóteses de violação a direitos coletivos em sentido amplo.

Ressalte-se que o microssistema de tutela coletiva de direitos, regido pelos citados diplomas ( LACP e CDC) não depende da caracterização do investidor como consumidor, do ponto de vista do direito material – embora em muitas hipóteses o pequeno investidor seja considerado consumidor pelos tribunais. 7 Trata-se de regulamentação de ordem processual, aplicável a quaisquer espécies de …