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Autores:
ARRUDA ALVIM
Advogado. Doutor em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC–SP. Professor Titular (mestrado e doutorado) da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC–SP.
CLARISSA DINIZ GUEDES
Doutora em Direito Processual pela Universidade de São Paulo – USP. Professora Adjunta (Graduação e mestrado) da Universidade Federal de Juiz de Fora – UFJF. Vice-coordenadora do Mestrado em Direito e Inovação da UFJF.
Este artigo objetiva traçar um panorama da ação civil pública no âmbito do mercado de valores mobiliários, com a finalidade de tutelar o direito da sociedade a um mercado transparente, seguro, confiável e livre de desvios de conduta.
A tutela coletiva também se prestará a tutelar os direitos coletivos stricto sensu e individuais homogêneos que possam vir a sofrer prejuízos em decorrência de tais desvios.
A análise implementada tem como paradigma a tutela coletiva dos direitos prevista na Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985, LACP) e no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990 – CDC), por se tratar do microssistema de tutela de direitos coletivos, independentemente da natureza consumerista ou não do direito material.
Parte-se da premissa de que a ação civil pública é o principal instrumento de defesa de direitos coletivos no Brasil, pois tem por objeto a defesa de quaisquer direitos coletivos em sentido amplo, assim considerados os direitos difusos, coletivos stricto sensu e individuais homogêneos. Não se faz, para este fim, qualquer distinção entre as ações coletivas em defesa do consumidor e as demais ações civis públicas, porquanto, na perspectiva do direito processual, em geral, vige a simbiose existente entre os diplomas citados (LACP e CDC). 1
A defesa dos direitos potencialmente violados por desvios de conduta e inobservância dos princípios que regem o mercado de capitais é tema pungente 2 , que enseja análise criteriosa por parte dos estudiosos de direito processual e material.
No âmbito específico do mercado bursátil, a tutela coletiva foi regida, inicialmente, pela Lei 7.913/1989, sem prejuízo da aplicação subsidiária da lei geral sobre o tema, a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985). Nesse primeiro momento, a legislação trouxe a possibilidade de tutela coletiva dos direitos individuais dos investidores – que equivale ao que hoje se denominam direitos individuais homogêneos –, de modo que a Lei 7.913/1989 chegou a ser denominada por Ada Pellegrini Grinover de primeira class action for damages brasileira, numa alusão comparativa com o sistema norte-americano. 3
Posteriormente, a partir da conformação do microssistema de defesa dos direitos coletivos, regido principalmente pela citada Lei da Ação Civil Pública – já interpretada à luz da Constituição de 1988 – e pela parte processual do Código de Defesa do Consumidor, 4 ampliaram-se as possibilidades de defesa dos direitos dos investidores.
Certamente que o microssistema de defesa dos direitos coletivos inclui a possibilidade de defesa de direitos emergentes de desvios de conduta no mercado de valores, o que inclui eventual verificação de dano coletivo, assim entendido como a efetiva violação a direito de uma coletividade ou de toda a sociedade. No caso do mercado financeiro, embora qualquer prática de ilícito possa repercutir em toda a sociedade, entendemos que, sob pena de banalização, o dano social ou coletivo 5 , ainda que não seja mensurável quantitativamente – muitas vezes, o ideal é que possa sê-lo –, deve ser demonstrado a partir de indicadores econômicos ou sociais, como seria o caso, no mercado de valores, do risco associado aos investimentos no País em decorrência exclusiva de um evento negativo provocado no âmbito da administração de determinada sociedade anônima. Podendo-se associar diretamente esse risco à conduta ilícita, muito possivelmente seria defensável a existência de dano coletivo ou social.
É certo que a prática de condutas irregulares no mercado de capitais atinge indiretamente um número indefinido de pessoas; 6 contudo, a existência de um dano coletivo depende da análise apurada e concreta, bem como da projeção indiscutível dos impactos causados por este desvio de conduta.
Sob essa perspectiva, é possível afirmar que, embora a Lei 7.913/1989 tenha sido concebida para a tutela de direitos tipicamente individuais homogêneos, não restam dúvidas de que a Constituição de 1988 e o microssistema de direitos coletivos (art. 81 do CDC) ampliaram a tutela coletiva para a proteção do mercado de capitais para quaisquer hipóteses de violação a direitos coletivos em sentido amplo.
Ressalte-se que o microssistema de tutela coletiva de direitos, regido pelos citados diplomas (LACP e CDC) não depende da caracterização do investidor como consumidor, do ponto de vista do direito material – embora em muitas hipóteses o pequeno investidor seja considerado consumidor pelos tribunais. 7 Trata-se de regulamentação de ordem processual, aplicável a quaisquer espécies de direitos coletivos em sentido lato (difusos, coletivos e individuais homogêneos).
Uma análise da tutela coletiva viabilizada pela Lei nº 7.913/1989 não poderia deixar de contrapô-la a outras modalidades de tutela, a começar pela individual. O dano sofrido pelos investidores é, no mais das vezes, mensurável e, como nosso sistema não adota um modelo de coletivização de demandas individuais 8 nem prevê a legitimidade individual para as ações coletivas em geral (excetuada a ação popular), não se pode vedar ao indivíduo e às sociedades a litigância no plano individual. Isso, porém, não significa que o processo individual seja a via mais adequada ou efetiva. Há hipóteses em que a dimensão social do evento danoso e a vulnerabilidade dos investidores apontarão, pelas razões que serão expostas mais adiante, para a via coletiva como instrumento mais adequado à solução dos conflitos plurissubjetivos que envolvem o mercado de capitais. 9
Ainda no âmbito individual, há que se considerar a possibilidade de aproveitamento de teses firmadas em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de julgamento de recursos excepcionais repetitivos como mecanismos tendentes à otimização da tutela individual dos investidores. Nessa perspectiva, a menos que o recurso afetado advenha de processo coletivo, devem-se ter presentes algumas das principais diferenças existentes entre o julgamento das causas repetitivas e a tutela coletiva propriamente dita.
Em primeiro lugar, o incidente de resolução de demandas repetitivas e os recursos repetitivos não se aplicam, em regra, às causas cujo objeto seja essencialmente coletivo 10 (direitos coletivos e difusos). 11 Nesses casos, em que o objeto é indivisível por natureza, não há que se falar em repetitividade de situações, mas numa relação jurídica tão coesa que não seja possível fragmentar em diversas demandas repetitivas. O que se tem, invariavelmente, para os direitos difusos, e no mais das vezes, para os coletivos, é a inviabilidade da tutela individual. Logo, a tutela coletiva será compreendida como a melhor – se não for a única – solução processual cabível para a proteção desses direitos.
Já no que concerne aos direitos individuais homogêneos, divisíveis por natureza, deve-se destacar que entre estes e os direitos repetitivos há uma convergência apenas parcial. Isso porque há, entre eles – direitos individuais homogêneos e direitos repetitivos –, uma sutil diferença: os direitos repetitivos são aqueles cujas violações se verificam em grande número (direitos de massa) e podem ou não vir a ser considerados homogêneos. Para que se caracterize um direito individual homogêneo é preciso que se verifique a real necessidade de tutela coletiva, ou seja, é preciso que se vislumbre a utilidade de um julgamento único para uma pluralidade de situações jurídicas homogêneas. Logo, não basta que a violação ocorra em grande número e de forma similar; são necessárias a predominância das questões comuns sobre as questões individuais e a superioridade, em termos de eficiência e resultado, da tutela coletiva sobre a tutela individual. 12
Assim, determinado direito pode ser considerado repetitivo pela quantidade de causas voltadas à sua tutela, e pela identificação geral entre as situações jurídicas dos interessados. Porém, se a relevância do direito individualmente considerado e as circunstâncias da violação forem tais que justifiquem a verificação caso a caso, é possível que uma ação coletiva com vistas à obtenção de sentença condenatória genérica se revele pouco proveitosa, comparativamente ao ajuizamento das demandas individuais pelos interessados. Em tais casos, as peculiaridades das demandas individuais podem ser tais que a sentença condenatória se revele muito pouco útil, sendo necessário, no momento da liquidação, um desgaste maior para a individuação dos casos.
Registre-se, por outro lado, que, para os casos em que os direitos repetitivos sejam efetivamente homogêneos 13 , a razão de ser das ações coletivas é justamente evitar a sua pulverização. 14 Nessa perspectiva, seriam pouco representativas ou sequer seriam ajuizadas ações individuais para a tutela desses direitos, dada a sua atomização. Na expressão de Kazuo Watanabe, a tutela coletiva garante a molecularização de tais demandas, 15 o que certamente lhes imprime maior peso político, consistência e profundidade argumentativa.
Acima de tudo, essa molecularização de demandas é levada a cabo por um legitimado que detém, presumidamente, maiores condições de representar aqueles direitos. Isso se dá por razões diversas: natureza institucional do legitimado, prerrogativas de investigação, proximidade ou identidade com a coletividade que titulariza o direito. Esta representatividade permite ao legitimado ativo atuar em condições de igualdade com os litigantes habituais, 16 potenciais violadores dos direitos individuais homogêneos.
Não é demais frisar que a principal razão para a tutela coletiva dos interesses difusos e coletivos consiste na dificuldade de tutelá-los individualmente. Daí a necessidade de se atribuir legitimação a entes que possuam condições de desempenhar, em condições isonômicas de debate, o papel de representantes dos direitos materiais versados em juízo.
Nesse passo, há quem defenda, inclusive, o controle ope judicis da representatividade adequada dos entes constitucional e legalmente legitimados, tendo em vista que a expansão subjetiva da eficácia da sentença e da coisa julgada coletiva. Sob essa perspectiva – defendida pela coautora desse trabalho 17 e por parte da doutrina 18 – mesmo os legitimados previstos na lei e na Constituição poderiam se situar, em casos específicos, em situação de pouca representatividade, de tal modo que o uso da legitimação prevista em lei violaria direitos fundamentais. 19
Ainda, interessante notar que, embora a afetação de recurso para julgamento em IRDR ou pela dinâmica dos recursos repetitivos exija 20 o preenchimento da chamada representatividade argumentativa, esse atributo não se confunde com a representatividade adequada dos legitimados coletivos. A legitimidade argumentativa diz respeito à garantia de que os argumentos contidos nos recursos afetados sejam abrangentes e revestidos de qualidade técnica; 21 há quem sustente, ainda, que as partes interessadas nos recursos afetados deveriam demonstrar aptidão técnica para bem representar, no debate, os direitos repetitivos em questão. 22 Todavia, ainda que o Poder Judiciário leve em consideração esse embasado posicionamento, esta aptidão não se confundirá com a representatividade coletiva, já que o debate, nos julgamentos repetitivos, diz respeito à fixação de uma tese jurídica e, não, ao julgamento, em si, de relações jurídicas plúrimas.
Por fim, particularmente no que importa para o presente ensaio, destaca-se justamente o fato de que o julgamento do incidente e dos recursos repetitivos (IRDR) é direcionado à fixação de teses jurídicas e, ao contrário do que possa induzir a expressão “resolução de...
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