6. Reforma Estrutural e Experimentalismo nos Processos de Interesse Público - Parte IV – Ação Civil Pública: Aplicação Prática

Autor:

CARLOS ALBERTO DE SALLES

Professor Associado do Departamento de Direito Processual da USP. Desembargador do TJSP. Livre-docente, doutor, mestre e bacharel pela USP.

1.Uma proposta de reflexão nos 35 anos da Lei da Ação Civil Pública

O presente artigo, com o objetivo de celebrar os 35 anos da Lei da Ação Civil Pública, propõe uma reflexão sobre o significado que a litigância de interesse público vem tendo nos Estados Unidos, a partir de instrumentos processuais semelhantes, em comparação com o Brasil. A comparação justifica-se, pois, a par de a class action ter servido de evidente inspiração para nosso sistema, 1 o desenvolvimento mais longevo naquele País pode sugerir caminhos e perspectivas ainda não vislumbradas por aqui.

A ação civil pública, embora não seja o único nem o primeiro mecanismo processual a propiciar a propositura de ações visando à defesa de algum interesse público, 2 pela sua abrangência, é aquele que mais se aproxima do instituto norte-americano da class action. Não se pretende, é claro, afirmar que os institutos sejam iguais. Pontos chaves de sua conformação processual, a começar pela legitimidade de agir – que lá é individual –, são diferentes. Há, no entanto, evidente semelhança nas funções ocupadas pelos institutos nos sistemas jurídicos dos dois países.

Assim, propõe-se uma análise a partir do debate norte-americano, visando a discutir a possibilidade de sua aplicação à realidade nacional. Para tanto, adota-se como tópico central algumas das conclusões dos Professores Charles F. Sabel e William H. Simon, da Universidade de Columbia, nos Estados Unidos, em seu artigo Destabilization rigths: how public law litigation succeeds. 3 Para compreender o contexto que serve de referência para esses autores, todavia, mostra-se necessário dar um passo para trás, o que se propõe seja feito por meio do conceito de structural reform, proposto pelo Professor Owen Fiss, também norte-americano, da Universidade de Yale.

A constatação dos Professores de Columbia, no sentido da existência de um chamado experimentalismo, em certa medida, se contrapõe à ideia de Owen Fiss, quanto às cortes promoverem verdadeira reforma estrutural em instituições envolvidas em litígios de interesse público. Fiss, mesmo admitindo a complexidade das tarefas e o alto grau de envolvimento do juiz na reforma estrutural, não afasta desse último a centralidade das ações desencadeadas. Para Sabel e Simon, o cumprimento das decisões judiciais no âmbito desse tipo de litigância se faz por meio de uma interação, na qual agentes públicos, autoridade judicial e interessados diretos buscam espaços de consenso, nos quais seja possível alcançar os objetivos almejados.

Mesmo que as duas posições admitam a exigência de um extenso envolvimento das cortes com os resultados buscados pelo tipo de litigância estudado, há uma contraposição básica entre uma atuação judicial estilo comandoecontrole 4 e outra mais flexível e negocial, compondo uma intervenção experimentalista, na observação dos professores de Columbia. Em comum, as duas visões têm a constatação de que o objetivo perseguido é obter profundas mudanças nas instituições demandadas pelo processo. O modo experimentalista, todavia, teria como ponto de partida a afirmação, pelas cortes, de “direitos de desestabilização”, 5 capazes de desentrincheirar instituições que falham no cumprimento de suas obrigações constitucionais.

Antes de adentrar nas teorias enunciadas, mostra-se necessário um breve detalhamento terminológico quanto à expressão public law litigation, usada, no original, pelos autores referidos.

Primeiro, utiliza-se litigância, aqui, no mesmo sentido da expressão correspondente em inglês, do modo como vem sendo empregada nos Estados Unidos. Deve-se destacar, a propósito, que lá designa-se por litigation o conjunto demandas circunscritas a um determinado âmbito, de maior ou menor abrangência. No Brasil, litigância, diversamente, pode indicar o modo de conduta da parte em determinado processo, como em “litigância de má-fé”. 6

Em segundo lugar, em razão das peculiaridades do sistema nacional, não basta a referência a direito público (public law), que no Brasil pode indicar uma vasta gama de litígios, inclusive individuais. Por essa razão, prefere-se usar litigância de interesse público, 7 ressaltando aquelas situações nas quais o próprio objeto do processo é a determinação do interesse público contido em uma dada situação.

Nesse sentido, aponta-se a ação civil pública como o principal instrumento brasileiro por meio do qual se realizam os embates judiciais versando sobre interesse público. Por um lado, a ação civil pública possui grande abrangência, por permitir a defesa de interesses de qualquer natureza, bastando serem qualificáveis como difusos, coletivos ou individuais homogêneos. 8 Por outro, esse instrumento processual tem, na atuação de ofício do Ministério Público, um poderoso antídoto contra o efeito carona (free-riding effect), 9 que explica uma tendência à imobilidade, significativa do fato que, na defesa de bens coletivos, um sujeito tende a aguardar a iniciativa de outro, pois, diante da indivisibilidade desse tipo de bem, no fim, todos seriam beneficiados.

2. Owen Fiss e a Reforma Estrutural

O campo de litigância aqui tratado diz respeito a áreas ainda pouco desenvolvidas no Brasil, envolvendo direitos de igualdade racial e de tratamento humanitário em determinadas instituições. Assim, em geral, tratam de dessegregação de escolas racialmente separadas, discriminação racial em relações de moradia, envolvendo tanto compra e venda quanto locação, 10 comportamentos abusivos da polícia, notadamente em detenções e revistas, além de condições humanitárias de estabelecimentos prisionais e psiquiátricos.

Nos Estados Unidos, a intervenção judicial nessas instituições se fez, sobretudo, por meio do mecanismo processual chamado injunction, que expressa uma medida judicial consistente em uma ordem. Não por outras razões, Owen Fiss as denominou de civil rights injunctions, expressão de um forte ativismo judicial, impulsionado, notadamente, pela chamada Warren Court, nos anos 1950 e 1960. 11

As injunctions formaram-se como medidas típicas das chamadas cortes de equity, servindo para aquelas situações em que as medidas tradicionais das cortes de common law não atendiam adequadamente à situação fática apresentada pelo autor. 12

Com isso, desenvolveram-se doctrines 13 afirmando a existência de uma hierarquia entre os vários remedies do direito anglo-americano, as quais colocavam a injunction em um papel de subordinação em relação às medidas ditas at law. Dessa maneira, o recurso à injunction era aberto à parte somente quando outra medida não fosse disponível, remontando às origens históricas do instituto, nas quais o acesso às Courts of Chancery era condicionado à inexistência de outra medida legal.

Dessa forma, a injunction ocupava uma posição secundária, no sentido de que secundava as demais medidas judiciais, valendo como um remédio extraordinário, do qual se lançava mão apenas quando os demais falhavam em atender a situação demandada. Uma injunction não deveria ser emitida até que pudesse ser demonstrado que outras formas de solução judicial do problema eram inadequadas. 14

A partir do final do século XIX, no entanto, por diversos fatores históricos, começou a emergir um novo paradigma no tratamento da matéria. Essa mudança paradigmática consolidou-se com o leading case conhecido como Brown v. Board of Education, 15 de 1954.

Por meio desse caso, que encabeçou uma série de outros, as cortes federais norte-americanas impuseram às autoridades de diversos distritos educacionais, notadamente no sul do País, a transformação do sistema dual de educação, que separava as escolas de negros e de brancos, em um sistema unitário, permitindo que crianças de todas as raças frequentassem as mesmas escolas.

Nesse sentido, o caso Brown representa a definitiva afirmação da injunction como medida autônoma, não subordinada à inexistência de outro remédio para atender à situação fática trazida a juízo. Revertendo noções anteriormente aceitas, o Poder Judiciário afirmou essa modalidade de remédio judicial como instrumento independente da reparação da situação afirmada, no caso a discriminação racial. Nessa situação, a injunction não mais se subordinava à hierarquia das medidas judiciais. 16

Essa mudança no posicionamento judicial foi gerada lentamente no sistema jurídico norte-americano. A revisão dos posicionamentos judiciais a respeito, imperantes até as primeiras décadas do século passado, foi impulsionada pelo acirramento dos conflitos trabalhistas decorrentes do processo de industrialização da sociedade norte-americana, nos fins do século passado.

Paradoxalmente, se olhada a partir dos casos que marcaram a atuação das cortes na proteção dos direitos civis a partir de 1954, a ampliação do uso das injunctions, para além dos direitos de propriedade, e sem a limitação como medida subsidiária, iniciou-se sob o impulso de posicionamentos conservadores, sendo usadas como instrumento para prevenir a organização dos trabalhadores e impedir erupção de movimentos grevistas. 17

Essa ampliação teve seu primeiro momento em um esforço conservador das...