Ação Civil Pública - Ed. 2020

8. A Transação na Esfera da Tutela dos Interesses Difusos e Coletivos: Compromisso de Ajustamento de Conduta - Parte IV – Ação Civil Pública: Aplicação Prática

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Autor:

FERNANDO GRELLA VIEIRA

Procurador de Justiça em São Paulo.

1.Interesses difusos coletivos e individuais: considerações gerais

O sistema jurídico 1 sempre deu ênfase às relações de natureza individual, na esfera material e processual.

Observa José Carlos Barbosa Moreira “que a estrutura clássica do processo civil, tal como subsiste na generalidade dos ordenamentos de nossos dias, corresponde a um modelo concebido e realizado para acudir fundamentalmente situações de conflito entre interesses individuais”. 2

De fato, afora a ação popular, o ordenamento jurídico não contemplava – até bem pouco tempo – interesses outros em favor da sociedade, ou de certa coletividade, e a via processual para sua defesa.

Em decorrência dessa estrutura do direito material positivo, os meios processuais previstos para a defesa de direitos ou interesses se achavam, de regra, restritos aos titulares do direito tido por transgredido, permitindo-se, apenas extraordinariamente, que terceiro pudesse fazer atuar a tutela jurisdicional em favor do titular ou titulares do direito ou interesse atingido (art.  do Código de Processo Civil).

Daí a já conhecida distinção entre legitimação ordinária e extraordinária, ou seja, “não coincidindo o sujeito da relação processual com o da relação substancial, verifica-se caso de legitimação ad causam extraordinária”. 3

Entretanto, a evolução social indicou a necessidade de se identificar a titularidade de certos bens em favor de categorias de pessoas ou mesmo da própria coletividade como um todo e não singelamente do indivíduo que as integra, surgindo daí a concepção doutrinária dos direitos coletivos ou difusos 4 .

Cuidou a doutrina de fixar a diferenciação entre uns e outros.

Consoante os ensinamentos de Rodolfo de Camargo Mancuso, os direitos coletivos propriamente ditos implicariam na existência de prévia organização formal da categoria; possibilidade de determinação das pessoas ou grupos individualmente afetados; e existência de “vínculo jurídico básico, comum a todos os participantes” 5 . Traduziriam esses direitos os sindicatos, associações, partidos políticos, entre outros, enquanto voltados à defesa dos assuntos relacionados com os seus integrantes que, dada a sua natureza, reclamam tutela concentrada, como também os interesses dos consorciados quanto a regularidade do sistema, exemplo este que nos é dado pelo ilustre e culto Nigro Mazzilli 6 .

Já os interesses difusos, no dizer do citado Rodolfo de Camargo Mancuso, não permitiriam a determinação dos sujeitos individualmente afetados e, consequentemente, a determinação do objeto quanto aos beneficiários individualmente considerados, dada a impossibilidade de “partição e atribuição a pessoas ou grupos”, justamente porque não “têm a balizá-los uma norma que lhes confere permanência e estabilidade”, pois “estão referenciados a situações de fato” 7 , como ocorre, por exemplo, com o dano ecológico.

Essa estrutura foi adotada no plano do direito positivo, consoante se vê do disposto no art. 81, incisos I e II, do Código de Defesa do Consumidor, que rege da mesma forma o sistema de tutela dos demais interesses difusos, coletivos e individuais de que trata a Lei n. 7.347/85, nos termos do seu art. 21, com a redação dada pelo art. 117 do aludido Código.

Previu-se ao lado daquelas duas categorias de interesses, uma terceira, denominada de “interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum” (art. 81, III, do Código de Defesa do Consumidor).

Esta última revela, em essência, direito de exercer coletivamente a defesa de interesses individuais, isto porque o liame entre as pessoas ou grupos afetados individualmente, desponta imediatamente do próprio fato lesivo, ausente relação jurídica anterior que os vincule previamente.

O que se tem nesta última hipótese, portanto, é a tutela de interesses individuais promovida pelos entes legitimados, de tal modo que, resultando positiva, beneficia a todos quantos se achem na mesma situação. A própria lei cuida de ampliar a eficácia do título judicial, restrito a uma ou mais pessoas inicialmente (“vítimas”), às demais que se encontrem em idêntica situação (arts. 94, 95 e 103, III, do Código de Defesa do Consumidor).

É interessante notar que o mesmo fato pode ensejar ofensa a interesses difusos e individuais, como ocorre, por exemplo, com a propaganda enganosa. Em si considerada, proporciona dano a toda à coletividade, comportando sanção sob esse enfoque (interesse difuso), sem prejuízo, todavia, da reparação individual de tantos quantos tenham adquirido o produto divulgado ilicitamente (interesse individual). Da mesma forma, a contaminação com produto químico nocivo de um curso d›água, ao lado do dano ecológico identificado, poderão coexistir ofensas individuais em relação aos proprietários de imóveis que tenham suportado a perda de criação, por exemplo, ou se privado do uso da água comum, enquanto contaminada, compelidos à busca de soluções alternativas.

Justamente em atenção à coexistência de interesses distintos quanto à titularidade, afetados pela mesma situação danosa, é que se ditou a regra do art. 99 do mencionado Código, dando-se preferência, na liquidação dos créditos, aos de natureza individual.

Não obstante, pode haver situação típica e restrita de ofensa a direitos individuais passíveis de serem tutelados coletivamente, sem que se denote lesão a interesses difusos. Valemo-nos do exemplo dado por Hugo Nigro Mazzilli, quando se refere a uma série de produtos fabricados com o mesmo defeito 8 . Todos os adquirentes desses produtos defeituosos terão individualmente direito à reparação. Como esta decorre do mesmo fato, viável será a tutela coletiva que beneficie a todos eles.

Essas regras se aplicam, da mesma forma, à defesa de direitos individuais ou coletivos de qualquer natureza, por força, como visto, do art. 21 da Lei 7.347/85.

2.Indisponibilidade dos interesses difusos e coletivos

Nesta ordem, a Constituição Federal de 1988, depois de pontificar a inafastabilidade da jurisdição em face de lesão ou ameaça à direito (art. 5º, XXXV), deu legitimidade às associações para defesa judicial ou extrajudicial dos interesses de seus filiados (art. 5º, XXI); aos sindicatos para defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria (art. 8º, III); instituiu o mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX); e manteve a ação popular que é, historicamente, marcante exemplo de defesa de interesse difuso, de âmbito, contudo, restrito 9 .

Ao lado disso, atribuiu ao Ministério Público a função institucional de exercer “a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”, assegurando-lhe os instrumentos do inquérito civil e ação civil pública (art. 129, III), esta, porém, de forma não exclusiva (art. 129, § 1º).

Já os detinha o Ministério Público e outras entidades, como se sabe, desde o advento da Lei 7.347/85, que limitava o âmbito da tutela, entretanto, à esfera do meio ambiente, consumidor e dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

A concepção dessas categorias de interesses e direitos e o tratamento dado ao tema pelo sistema jurídico vigente (art.  do CPC) 10 , conduz, como se sabe, à novas reflexões sobre a natureza da legitimidade de agir 11 .

Os interesses difusos, enquanto tais, somente podem ser defendidos pelo Ministério Público ou pelas demais entidades contempladas na lei. São interesses da sociedade ou de parcela dela que não permitem a partilha do objeto em relação a cada pessoa individualmente considerada. Sendo assim, embora a titularidade seja da coletividade ou de parcela dela, a legitimidade é reservada ao referido Órgão Ministerial e às demais pessoas mencionadas na lei. Sendo os únicos, não há lugar para se dizer extraordinária a legitimação.

O descompasso entre a legitimidade e a titularidade dos interesses, no caso, realça a sua natureza indisponível, detectável, de resto, da supremacia que lhe confere o sistema jurídico, em razão do seu significado social.

Enfoque diverso reclamam os direitos coletivos propriamente ditos.

Devido à circunstância de serem passíveis de determinação quanto às pessoas individualmente atingidas, integrantes da categoria, a legitimação dada ao Ministério Público ou às entidades que as congregam, não se desveste da natureza extraordinária, mesmo tendo a Constituição, como visto, a disciplinado. É que, de regra, não estará afastada a possibilidade da tutela individual pelo mesmo fato.

Em decorrência a indisponibilidade, em casos que tais, se impõem também e justificadamente em função da via processual que, por ser coletiva, acionada por terceiro em defesa de interesses alheios, torna-se incompatível com o poder de disposição.

Assim, não obstante a natureza do direito coletivo possa comportar, eventualmente, a disponibilidade do ponto de vista da pessoa individualmente afetada, não desfrutará da mesma característica em sede da tutela coletiva. Basta que se atente ao exemplo referido da série de produtos confeccionados com defeito. Embora alguns dos adquirentes possam desinteressar-se pela reparação, exercitada a defesa de modo coletivo pela entidade legitimada ou mesmo pelo Ministério Público, restará gravado o objeto da demanda pela indisponibilidade.

É bem verdade que, em regra, os interesses coletivos refletem interesse público primário e a indisponibilidade decorre necessariamente da sua própria natureza.

O mesmo, por certo, acontece em se tratando de interesses difusos. Em razão do seu significado, ele traz ínsito o interesse social quanto à obrigatoriedade de sua efetiva defesa, sem a possibilidade, de outro lado, da dispensa de qualquer exigência legal.

De modo que a não coincidência entre os beneficiários dos interesses difusos e os legitimados para o exercício do direito de ação em sua defesa é algo natural, ordinário, que decorre da natureza desses direitos metaindividuais, não assumindo relevância no reconhecimento da indisponibilidade que os qualifica.

Os direitos coletivos propriamente ditos, ao contrário, embora possam versar sobre matéria que, por sua disciplina jurídica, são de natureza indisponível, não deixam de refletir, necessariamente, legitimação extraordinária do Ministério Público ou das demais entidades autorizadas a intentar a ação coletiva, justamente porque, como visto, sempre será possível a determinação da ofensa em relação a cada pessoa integrante da categoria, como será juridicamente viável a defesa meramente individual pelo interessado.

Portanto, a indisponibilidade é característica sempre presente nos interesses difusos ou coletivos propriamente ditos, bem como na defesa coletiva dos chamados “interesses individuais homogêneos”.

3.A transação: compromisso de ajustamento de conduta

3.1Concepção e possibilidade jurídica

Por serem de natureza indisponível, os interesses difusos e coletivos – assim como o são os individuais homogêneos quando objeto de defesa coletiva –, seria de se reconhecer, em princípio, a impossibilidade jurídica da transação, seja ela judicial ou extrajudicial.

A experiência demonstrou, todavia, que a disposição do responsável pelo dano de se adequar às exigências da lei ou de satisfazer integralmente o dano, acabava por atender, finalísticamente, aquilo que seria de se buscar ou já se estaria postulando na via judicial, por meio da ação civil pública.

Seria render homenagem à forma em detrimento do próprio interesse tutelado.

Já se aceitava – mesmo ausente previsão legal específica –, a possibilidade de transação, especialmente estando em andamento a ação civil pública.

Em boa hora a Lei n. 7.347/85 passou a reger o assunto. Uma das alterações que lhe foram ditadas pela Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), consistiu na introdução do § 6º ao artigo 5º (art. 113), que dispõe: “§ 6º Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”.

Esse preceito é de grande relevância para a tutela dos interesses difusos ou coletivos. 12

A transação é instituto que está regulado no Código Civil, cujo significado se extrai do disposto no seu art. 1.025, a saber: “É lícito aos interessados prevenirem, ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas” 13 .

No dizer de Washington de Barros Monteiro, a “transação constitui ato jurídico bilateral, pelo qual as partes, fazendo-se concessões recíprocas, extinguem obrigações litigiosas ou duvidosas. Torna-se assim essencial à transação: a) reciprocidade do ônus e vantagens; b) existência de litígio, dúvida ou controvérsia entre as partes” 14 .

O art. 1.035 do referido Código, por sua vez, é expresso ao afastar a possibilidade de transação sobre os direitos indisponíveis: “só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação” 15 .

No mesmo sentido, dispõe o Código de Processo Civil ao tratar da conciliação (art. 447) 16 , do principal efeito da revelia (art. 320, II, c/c art. 330,II) 17 , do ônus da prova (art. 333, parágrafo único) 18 e da confissão (art. 351) 19 , quando a lide versar sobre direitos indisponíveis.

E em nada alterou esse quadro de restrição à possibilidade de transação em matéria de interesses indisponíveis o disposto no art. 55 da Lei n. 7.244, de 07.11.84 (Pequenas Causas), reproduzido no art. 57 das Disposições Finais da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995 (Juizados Especiais Cíveis e Criminais), que a revogou, a saber: “o acordo extrajudicial, de qualquer natureza ou valor, poderá ser homologado, no juízo competente, independentemente de termo, valendo a sentença como título executivo judicial”; tampouco a nova redação dada ao inciso III do art. 585 do Código de Processo Civil, pela mesma Lei n. 9.099/95, que passou a prever como título executivo extrajudicial a “sentença arbitral e a sentença homologatória de transação ou da conciliação”.

Referidas normas tornaram possível a atividade jurisdicional para o fim específico de homologar a transação, seja no próprio juizado especial cível, seja no juízo comum, dotando o acordo extrajudicial de título executivo.

Apesar dessas inovações legislativas sucessivas, continuou vigente o princípio positivado no art. 447 do Código de Processo Civil, que veda a conciliação quando a lide versar sobre direito indisponível. 20

Os interesses indisponíveis, à evidência, continuaram não comportando a transação, salvo hipóteses excepcionais previstas na lei (uma das quais, contida no parágrafo único do próprio art. 447 do CPC).

A expressão “acordo extrajudicial de qualquer natureza ou valor”, contida inicialmente no art. 55 da Lei n. 7.244, de 07.11.84 (Pequenas Causas), reproduzida posteriormente no art. 57 das Disposições Finais da Lei n. 9.099, de 26 de setembro de 1995, havia de ser entendida frente ao disposto no art. 3º da mesma Lei, que fixou a competência do juizado especial em função da natureza da obrigação e do seu valor, de modo que também o juízo comum – independentemente de processo em curso –, passou a exercer a jurisdição diante de postulação exclusivamente homologatória.

A regra do mencionado art. 57 da Lei n. 9.099/95 e a nova redação dada por essa mesma Lei ao inciso III do art. 585 do Código de Processo Civil, não autorizaram a transação sobre interesses indisponíveis, e sim passaram a prever a atividade jurisdicional com finalidade homologatória, no juízo comum, pois até então, o sistema jurídico não permitia postulação que visasse a atuação do órgão jurisdicional para homologação do acordo extrajudicial celebrado pelos interessados, ainda que relativo a direito disponível.

Daí a necessidade, como se vê, de que houvesse tratamento legal específico à transação em tema de interesses difusos e coletivos, de modo a garantir-lhe plena eficácia jurídica.

E isto veio a ocorrer com o § 6º do art.  da Lei 7.347/85, introduzido pelo art. 113 da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor). O “compromisso de ajustamento de conduta”, admitido pelo referido preceito, encerra transação, uma vez que se destina a evitar ou por fim ao litígio.

Mas, como não podia deixar de ser, a transação em matéria de interesses difusos apresenta peculiaridades, que bem a distinguem da figura comum aplicável às obrigações meramente patrimoniais, de natureza privada.

Embora a norma, em sua literalidade, refira-se ao ajuste extrajudicial, autoriza, obviamente, a sua realização em juízo que, de resto, será inafastável se estiver em curso a ação civil pública.

O compromisso se justifica, por certo, se ainda não intentada a ação. Tendo sido proposta, a transação será da mesma forma...

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257314/8-a-transacao-na-esfera-da-tutela-dos-interesses-difusos-e-coletivos-compromisso-de-ajustamento-de-conduta-parte-iv-acao-civil-publica-aplicacao-pratica