Ação Civil Pública - Ed. 2020

9. A Ação Civil Pública de Acordo com a Doutrina e a Jurisprudência dos Tribunais Superiores - Parte IV – Ação Civil Pública: Aplicação Prática

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Autor:

GABRIEL WEDY

Juiz Federal. Pós-Doutor em Direito. Professor no Programa de Pós-Graduação e na graduação em Direito na Universidade do Vale do Rio dos Sinos – Unisinos. Professor de direito ambiental na Escola Superior da Magistratura Federal – Esmafe-RS. Visiting Scholar na Columbia Law School (Sabin Center for Climate Change Law) e Professor Visitante na Universität Heidelberg – Instituts für deutsches und europäisches Verwaltungsrecht. Foi Presidente da Associação dos Juízes Federais do Brasil – AJUFE.

Introdução

Para que o direito fundamental ao meio ambiente equilibrado não se converta em mera “promessa constitucional inconsequente”, para se utilizar das palavras do Ministro Celso de Mello 1 , é essencial construir meios procedimentais para efetivar as normas de proteção ambiental.

Na prática, o Ministério Público tem apresentado importante protagonismo em matéria ambiental, embora não seja o único legitimado para ajuizar demandas que visam a tutela do meio ambiente.

De outra banda, em virtude da pouca concretude do princípio da educação ambiental no País e das precárias políticas públicas ambientais preventivas e precautórias, o Estado-Juiz passa a exercer um importante papel em suas decisões no sentido da salvaguarda dos bens ambientais, que são de uso comum do povo, em benefício das presentes e das futuras gerações de seres humanos e não humanos. 2

Neste cenário, a ação civil pública, ao longo das últimas décadas, tornou-se o instrumento processual mais utilizado e efetivo no combate às poluições. E sobre esta ação é que, em boa hora, o consagrado jurista Édis Milaré, um dos seus ideólogos (corredator do Anteprojeto da Lei 7.347/85), propôs, com arguta sensibilidade e sabedoria, a elaboração da presente obra para comemorar, com a devida alegria e orgulho, os trinta e cinco anos desta formidável inovação que revolucionou o direito processual ambiental brasileiro.

1.Ação civil pública e o direito fundamental ao acesso à justiça ambiental

O direito à tutela jurisdicional adequada, efetiva (CF, art. 5º, inc. XXXV) e célere (inc. LXXVIII) reveste-se de fundamentalidade formal e material, porque, a par de se encontrar positivado no texto constitucional 3 , é garantia indispensável para a busca e a concretização dos demais direitos fundamentais e para a manutenção do próprio Estado Democrático de Direito, bem assim encontra respaldo em diversos documentos internacionais. 4

No Brasil, o processo judicial evoluiu para transcender a tutela dos direitos subjetivos individuais e alcançar a defesa de interesses coletivos. A Constituição de 1967, emendada em 1969, restringia a proteção judiciária à lesão a direito individual. A Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85) 5 , contudo, representou um marco e uma quebra de paradigmas na ampliação da tutela jurisdicional para os interesses da comunidade, tendo evoluído de forma positiva para resguardar a efetivação dos direitos coletivos e difusos. 6 Posteriormente, a Carta de 1988, no art. 5º, inc. XXXV, consignou que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” e , no oportuno escólio de Milaré, “sem limitar a direito individual, nem se omitir de garantir a tutela prestada pelo Judiciário também para a ameaça de lesão”. 7

Passos de Freitas adverte, além disso, que “de nada adiantaria o direito material consagrar os princípios que norteiam o Direito Ambiental se eles não pudessem ser reivindicados em juízo”, de modo que o acesso à justiça é requisito indispensável à defesa do meio ambiente. É privilegiada a situação no Brasil, onde esse acesso é pleno e eficiente, o Ministério Público e outros entes contam com ampla legitimidade para ajuizamento de ações judiciais em defesa do meio ambiente, sem afastar a legitimidade do cidadão para ação popular. 8

Demais disso, uma vez que se adotou, no Brasil, o sistema da jurisdição una ou sistema inglês 9 , bem como porquanto o Poder Público, inclusive o Poder Judiciário, encontra-se vinculado às normas definidoras de direitos fundamentais 10 , a lesão ou ameaça, praticada pelo Estado e seus agentes, por ação ou omissão, ao direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, pode ser reclamada no Poder Judiciário, de forma preventiva ou repressiva. No regime constitucional brasileiro, a garantia do acesso à justiça não se limita a uma resposta formal do Poder Judiciário às demandas dos entes públicos e privados. A efetividade dos novos direitos sociais e difusos, emergentes das relações de massa, da evolução tecnológica e das crises socioeconômicas e ambientais, reconhecidos na Constituição Federal de 1988, revelou-se incompatível com as providências tímidas inerentes à ordinariedade do processo civil clássico 11 , como a carência de imperatividade das decisões judiciais, a rigidez formal e as limitações impostas pelo princípio dispositivo. 12

Na medida em que vedou a autotutela ou a “justiça com as próprias mãos”, a Constituição Federal monopolizou ao Estado o poder de resolução definitiva dos conflitos e, com isso, erigiu um direito fundamental à tutela jurisdicional adequada e efetiva. Na dicção de Marinoni e Mitidiero, pensar “de forma diversa significa esvaziar não só o direito à tutela jurisdicional (plano do direito processual), mas também o próprio direito material, isto é, o direito à tutela do direito (plano do direito material)”, razão pela qual o “direito à tutela jurisdicional constitui direito à ‘proteção jurídica efetiva’”. 13

Na visão de Marinoni, a tutela tem de ser adequada, pois o direito fundamental, quando se dirige ao juiz, não exige apenas a efetividade da proteção, mas também que a jurisdição seja conferida de maneira efetiva para todos os direitos. Por isso, são indispensáveis técnicas processuais idôneas à efetiva tutela de quaisquer direitos. O “jurisdicionado não é obrigado a se contentar com um procedimento inidôneo à tutela jurisdicional efetiva, pois o seu direito não se resume à possibilidade de acesso ao procedimento estabelecido”. 14 Deve-se admitir, pois, procedimentos diferenciados e adequados às peculiaridades do direito material protegido. A prestação jurisdicional deve ser efetiva e no tempo certo: daí a importância de medidas liminares para concretizar os princípios da prevenção e da precaução nos conflitos socioambientais.

Nessa linha, o art. 84 do CDC, assim como as inovações trazidas pelos arts. 461 e 461-A do CPC de 1973, conferiu às decisões judiciais em que ordenadas obrigações de fazer, não fazer e dar coisa certa eficácia executiva e mandamental 15 , de modo a dispensar o processo autônomo para cumprimento. Esses dispositivos, igualmente, proporcionaram ao magistrado conceder a tutela específica da obrigação ou determinar providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. 16 Ao Poder Judiciário foram conferidos poderes tendentes a converter sua decisão em realidade e, assim, viabilizar a concretização dos direitos fundamentais relacionados com os fatos veiculados na demanda judicial. 17 Já o Novo Código de Processo Civil, no art. 139, dispõe expressamente que incumbe ao juiz determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou subrogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária (inc. IV), dilatar os prazos processuais, e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito (inc. VI). A nova legislação também atribuiu ao juiz o poder de conceder a tutela específica ou determinar providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente nas obrigações de fazer e não fazer (art. 497).

No campo do Direito Ambiental Internacional, o Princípio 10 18 da Declaração do Rio de 1992 estabelece o direito à participação, ao acesso à informação e ao acesso efetivo a mecanismos judiciais e administrativos. Essas questões foram posteriormente desenvolvidas na “Convenção de Aahrus sobre acesso à informação, participação do público no processo de tomada de decisão e acesso à justiça em matéria de ambiente” 19 , de 1998, que, no artigo 9º, item 2, b referiu que cada estado assegurará o direito à revisão judicial processual e substancial de qualquer decisão, ato ou omissão na seara ambiental. 20

2.Ação civil pública e ações judiciais ambientais

O sistema jurídico pátrio tem experimentado uma ampliação dos instrumentos processuais colocados à disposição dos cidadãos e das organizações em geral para a defesa de direitos coletivos, em movimento de franca democratização e socialização do processo. A ação civil pública (Lei n. 7.347/85, art. 1º)é o instrumento por excelência para se buscar a tutela de direitos coletivos e difusos em juízo. A ação popular, ajuizada pelo cidadão, igualmente se presta a proteção do meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural, por determinação constitucional 21 e legal 22 , conforme também se manifestou o STJ, 23 conquanto, infelizmente, não seja tão utilizada na prática.

Também é possível o ajuizamento de ação de improbidade por violação aos princípios de Direito Ambiental, por agentes públicos e terceiros a eles associados, na forma do art. 11 da Lei n. 8.429/92. 24 As ações de controle concentrado de constitucionalidade prestam-se a afastar leis e atos normativos em contrariedade com o texto constitucional, em especial com o art. 225 da Constituição. Pode-se cogitar, ainda, de outros instrumentos, embora não sejam comuns, como o mandado de segurança coletivo, se houver prova exclusivamente documental pré-constituída, o mandado de injunção e o habeas data.

3.Legitimidade ativa na ação civil pública

Tem-se prestigiado uma crescente ampliação do universo de legitimados ativos para o ajuizamento de demandas judiciais para tutela de direitos ambientais. Em relação à ação civil pública, o art. 129, inc. III da Carta Magna prevê como função institucional do Ministério Público “promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos”. Porém, não é o Ministério Público o legitimado exclusivo para esta demanda, uma vez que, nos termos do § 1º do art. 129, a “legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei”.

A Lei n. 7.347/85, art. 5º, arrola como legitimados para a propositura da ação civil pública: I) o Ministério Público; II – a Defensoria Pública; III – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV – a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V – a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

“O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei” (art. 5º, § 1º). “Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes” (§ 2º). “Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa” (§ 3º). “Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei” (§ 5º).

Relevante destacar que, quanto às associações, o “requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido” (§ 4º). Além disso, como já entendeu o STJ, é viável a realização do controle judicial da idoneidade da associação e da adequação da representatividade para aferir e, eventualmente, afastar a sua legitimidade no caso concreto. 25 Não se exige detalhamento no estatuto da associação para concluir pela sua legitimidade para o ajuizamento de ações coletivas em defesa do meio ambiente. Basta a previsão razoavelmente genérica de que se constituiu para tanto. 26 Contudo, conforme orientação do STJ, a previsão genérica não pode ser desarrazoada, “sob pena de admitirmos a criação de uma associação civil para a defesa de qualquer interesse, o que desnaturaria a exigência de representatividade adequada do grupo lesado”. 27

Relativamente ao Poder Público, pode ser legitimada qualquer pessoa jurídica, da administração direta e indireta, de direito público ou privado, desde que presente a pertinência temática. A legitimidade da Defensoria Pública para tutelar direitos coletivos e difusos, prevista atualmente no art. 134 28 da Constituição Federal e na LC 80/94 29 , foi afinal reconhecida pelo STF. 30

Pode ser admitida excepcionalmente a legitimidade a órgãos despersonalizados, aos quais se confere personalidade judiciária ou capacidade de ser parte, apesar de carente de personalidade jurídica. Assim, o art. 82, inc. III, do Código do Consumidor (Lei n. 8.078/90), aplicável às ações civis públicas em geral por força do art. 21 da Lei n. 7.347/85, concede legitimidade às “entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos por este Código”.

Apenas a título ilustrativo é de referir que a facilidade com que se propõe uma demanda ambiental no Brasil não ocorre nos Estados Unidos. A Suprema Corte Norte-Americana, ao longo das últimas décadas, assumiu uma posição mais conservadora e restringiu a legitimação processual ativa para litígios em matéria de direito ambiental, como em Lujan v. Defenders of Wildlife e Steel Co. v. Citizens for a Better Env’t 31 . E, ainda, apropriou-se de exigências processuais de outros textos legais para tornar mais rígido o reconhecimento da legitimidade para a tutela processual, ainda que indireta, do meio ambiente, como reconhecido em Simon v. Eastern Ky. Welfare Rights Org; em O’ Shea v. Littleton; e, em Linda R.S. v. Richard D. 32 No caso Earth, Inc. v. Laidlaw Envtl. Servs 33 , afastou o reconhecimento do dano ecológico e as suas características como a incerteza na produção do dano e o seu caráter não econômico. Lazarus, sobre o caso, refere que a Corte desconsiderou “a falta de representação das futuras gerações, o que se converte em uma aplicação rígida e inapropriada” da Constituição e da lei. 34

No caso Lujan v. Defenders of Wildlife, o Justice Blackmun, há época, no seu voto dissidente, chegou a levantar o questionamento acerca de quais os motivos para a Corte, de forma sistemática, julgar desfavoravelmente quanto ao reconhecimento do standing dos demandantes em ações ambientais. 35 E, ainda, sobre a legitimidade ativa, que “os princípios rígidos exigidos pela Corte em matéria de standing é provável que se apliquem apenas em questões ambientais”. 36 A decisão no caso foi que “apenas os indivíduos que sofreram danos concretos têm legitimidade para buscar a revisão judicial das regras da agência federal”. 37 Depreende-se do caso Lujan que a rígida legitimidade processual em matéria ambiental para a Suprema Corte Estadunidense exige três elementos: “1– os demandantes precisam sofrer uma lesão; 2– a lesão deve ser causada pela conduta impugnada; 3– a decisão judicial favorável deve ser apropriada para reparar a lesão”. 38

Observa-se que, em matéria constitucional, infraconstitucional e jurisprudencial, o Brasil confere um maior e melhor acesso à justiça aos demandantes do que nos Estados Unidos. No caso brasileiro, ao contrário do direito americano, inclusive, o meio ambiente pode ser defendido como bem jurídico e constitucional autônomo.

4.Legitimidade passiva na ação civil pública

A legitimidade passiva em ações civis públicas voltadas à defesa do meio ambiente é identificada com a figura do poluidor, considerado, pelo art. 3º, inc. IV, da Lei n. 6.938/81, como a “pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental”. O Poder Público também pode ser demandado judicialmente, tanto quando, por atos comissivos, promove danos ambientais, como nas situações em que se omite, quando deveria agir, permitindo a degradação ambiental. No caso de omissão, a jurisprudência tem admitido o controle judicial de políticas públicas ambientais. De notar também a existência do poluidor potencial, isto é, aquele que está na iminência de causar impactos negativos ao meio ambiente, o que, sobretudo pelos princípios da prevenção e da precaução, autoriza a atuação judicial antecipada, por meio, sobretudo, do deferimento de medidas liminares.

5.Desconsideração da personalidade jurídica em matéria ambiental

Relevante mencionar a possibilidade de se determinar a desconsideração da personalidade jurídica para se atingir os bens do sócio, quando a pessoa jurídica não tiver condições financeiras para pagar pelos danos ambientais causados.

Como regra, a personalidade jurídica própria e autônoma, atribuída às pessoas jurídicas, sobretudo às sociedades empresariais, é decorrência da economia capitalista, pois proporciona a separação patrimonial entre o sócio e a sociedade, o que atenua o risco do empreendimento e estimula o exercício da empresa. No entanto, a realidade demonstra que esse expediente é amiúde empregado para realização de diversas fraudes. A segurança atribuída pela personalidade jurídica, no que tange à separação patrimonial e à limitação da responsabilidade de seus membros, pode ser utilizada para fins diversos dos sociais. Em razão disso, foi concebida e desenvolvida a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, com o objetivo de coibir fraudes, perpetradas sob o manto da autonomia patrimonial. A disregard doctrine atualmente encontra-se positivada em diversos diplomas legais.

O Novo Código Civil, no art. 50, definiu a regra geral para a desconsideração da personalidade jurídica, ao exigir o desvio de finalidade ou a confusão patrimonial. É a denominada teoria maior, assim especificada pela Min. Nancy Andrighi, do STJ, ao relatar o REsp. 279273/SP:

A teoria maior da desconsideração, regra geral no sistema jurídico brasileiro, não pode ser aplicada com a mera demonstração de estar a pessoa jurídica insolvente para o cumprimento de suas obrigações. Exige-se, aqui, para além da prova de insolvência, ou a demonstração de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsideração), ou a demonstração de confusão patrimonial (teoria objetiva da desconsideração). 39

Todavia, para situações especiais, a depender do dano causado e das vítimas atingidas, passou a ser aceita a teoria menor para o levantamento da personificação, conforme restou, novamente, explicado no mesmo acórdão citado:

Para a teoria menor, o risco empresarial normal às atividades econômicas não pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurídica, mas pelos sócios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto é, mesmo que não exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos sócios e/ou administradores da pessoa jurídica. 40

Em casos desta espécie, basta que a pessoa jurídica não disponha de suporte financeiro suficiente para custear os prejuízos causados, sendo aplicada, sobretudo, para as relações de consumo e ambientais.

Especificamente em relação aos danos ecológicos, o art. 4º da Lei n. 9.605/98 estatui que poderá ser desconsiderada a personalidade jurídica sempre que for obstáculo ao ressarcimento dos prejuízos ambientais. Portanto, no campo dos danos ambientais, adota-se a teoria menor 41 , ou seja, conforme decidiu o STJ, o intuito é viabilizar a plena satisfação de obrigações derivadas de responsabilidade ambiental, inclusive em casos de insolvência da empresa degradadora, dispensado, por força do princípio da reparação integral, do princípio poluidor-pagador, o requisito do “abuso”, caracterizado tanto pelo “desvio de finalidade”, como pela “confusão patrimonial”, ambos próprios do regime comum do art. 50 do Código Civil. 42

6.Objeto da ação civil pública

A ação civil pública em defesa do meio ambiente tem como objeto prioritário evitar a deflagração do dano ambiental, o que avulta o papel das concessões de medidas liminares nessas demandas. Caso o dano já tenha se concretizado, deve-se priorizar a tutela específica, consistente na restauração in natura do ambiente degradado. Se este não for possível, em razão da extensão dos impactos e do tempo transcorrido, resta a compensação dos prejuízos e, por último, a indenização em pecúnia. Porém, estas providências podem ser cumulativas. O art. 3º da Lei n. 7.347/85, ao prever que a “ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer”, não afasta a determinação cumulativa desses provimentos. Mazzilli assim se manifesta sobre a questão:

O que a lei quer dizer é que, pelo mesmo dano, não há de se condenar o réu à sua integral reparação e também à sua indenização pecuniária; nada impede, entretanto, que se condene o réu a pagar a indenização pelos danos já causados, e, ao mesmo tempo, a cumprir uma obrigação de fazer, como pôr um filtro numa chaminé de fábrica, para prevenir danos futuros; ou ainda, nada impede que se condene o réu a cumprir uma obrigação de fazer e a pagar a multa fixada na forma do art. 11 da LACP; ou, também, nada impede condenar-se o réu a uma obrigação de fazer, somada a uma compensação por dano moral coletivo. Somente à primeira vista poderia parecer, de forma simplista, que a alternativa do art. 3º da LACP é ou a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer, jamais as duas coisas ao mesmo tempo. Não é isso o que pretende a lei. Sob o aspecto gramatical, nem sempre a conjunção ou importa exclusão. 43

O STJ, após alguma divergência, encampou esta orientação, ao assentar a viabilidade, no âmbito da Lei n. 7.347/85 e da Lei n. 6.938/81, de cumulação de obrigações de fazer, de não fazer e de indenizar. 44 Nesse sentido, a referida Corte tem reiterado que

(...) a restauração in natura nem sempre é suficiente para reverter ou recompor integralmente, no terreno da responsabilidade civil, o dano ambiental causado, daí não exaurir o universo dos deveres associados aos princípios do poluidor-pagador e da reparação in integrum. A reparação ambiental...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257315/9-a-acao-civil-publica-de-acordo-com-a-doutrina-e-a-jurisprudencia-dos-tribunais-superiores-parte-iv-acao-civil-publica-aplicacao-pratica-acao-civil-publica-ed-2020