Ação Civil Pública - Ed. 2020

11. A Eficácia dos Acordos de Colaboração Premiada nas Ações de Improbidade Administrativa: Uma Análise da Solução Consensual de Conflitos

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Autores:

GIANPAOLO POGGIO SMANIO

Procurador de Justiça. Ex-Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo (2016-2020). Doutor e Mestre em Direito pela PUC-SP. Diretor da Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie.

GIANLUCA MARTINS SMANIO

Mestrando em Direito Processual Penal pela Universidade de São Paulo. Advogado criminalista.

Introdução

A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, § 4º 1 , expõe que os administradores públicos que cometam atos contra os princípios constitucionais da Administração ou enriqueçam ilicitamente às suas custas, desviando verbas, ou se utilizando do cargo para fins privados, responderão por ação de improbidade administrativa, sem prejuízo da ação penal concorrente. Sendo assim, atos genericamente considerados como corrupção podem tanto ser processados criminalmente, mediante ação penal, como civilmente, mediante ação civil pública, com o intuito de aplicar sanções ao agente ímprobo de duas montas: a primeira restritiva de liberdade e/ou patrimonial, e a segunda política e/ou patrimonial.

Com o início da Operação Lava Jato, foi possível compreender a gravidade da promiscuidade entre os agentes públicos e privados, dilapidando o patrimônio público em benefício próprio ou de terceiros, através de organizações criminosas complexas, com a prática de crime de lavagem de dinheiro e evasão de divisas, tornando difícil a investigação dos atos corruptos perpetrados. Aos atos criminosos, que se protraíram no tempo, foram feitos às escuras, mediante um esquema inteligente e de difícil identificação, permitindo maior impunidade para os agentes.

Ocorre que, com o advento da Lei de Crime Organizado (Lei n.º 12.850/13), alguns meios de obtenção de prova foram desenvolvidos e previstos legalmente para auxiliar na investigação e no combate à criminalidade organizada, com o escopo principal de permitir aos agentes policiais a maior qualidade de colheita de elementos de prova da materialidade delitiva e dos indícios de autoria. Um desses meios, difundido inclusive na mídia, é a colaboração premiada. Resumidamente, um acordo feito entre o autor e o Ministério Público, de maneira consensual, no qual a culpa é assumida, juntando-se as provas do crime que auxiliem a investigação, em troca de benefícios penais e processais penais ao colaborador. Conforme visto, atos de corrupção não são apenas crimes, mas também atos ímprobos, processados por via diversa e concorrente. O acordo permite a entrega por parte do colaborador de provas que podem interessar nesta seara, além de uma confissão de sua parte da autoria do ato corrupto.

Recentemente, foi aprovada a Lei n.º 13.964/2019, conhecida como “Lei Anticrime”, que alterou o caput do artigo 17 da Lei n.º 8.429/1992, permitindo expressamente o que se denomina de “acordo de não persecução cível”. No artigo 17-A, o projeto previa o procedimento que teria essa forma consensual de resolução da lide, que foi vetado pela Presidência da República quando da sanção do Projeto de Lei. Isso pode trazer diversos problemas, especialmente no tocante à segurança jurídica dos acordos realizados na seara cível, ou até colaborações premiadas feitas na área criminal e a aplicação de seus termos na improbidade administrativa, vez que não estão presentes os dispositivos legais de procedimento, direitos do investigado e as formas de seu uso.

Dessa forma, o presente trabalho visa conciliar a solução consensual do acordo de colaboração premiada com o sistema de improbidade administrativa, tentando estabelecer os parâmetros e procedimentos que devem ser tomados para que seja eficaz, tanto do ponto de vista da segurança jurídica dada ao colaborador, como do ponto de vista da utilização do acervo probatório na esfera cível.

1.A colaboração premiada, segurança jurídica e a confiabilidade no Estado

Antes de adentrar a possibilidade de fazer e usar o acordo de colaboração premiada na seara da improbidade administrativa, almeja-se analisar a possibilidade legal do colaborador exigir que os seus benefícios e garantias sejam respeitados e garantidos quando seja processado na improbidade administrativa, enquanto abre mão do direito ao silêncio 2 , previsto na Constituição Federal de 1988, em seu artigo , LXIII 3 , no Código de Processo Penal, nos termos do artigo 186, caput, e parágrafo único, 4 e contando também com a previsão na Convenção Interamericana de Direitos Humanos, no artigo 8.2.g 5 . Analisar, também, se o colaborador pode legalmente impedir que as provas entregues e as declarações auto-incriminatórias feitas sejam utilizadas para fundamentar na ação civil pública de improbidade administrativa contra o colaborador, a aplicação de sanções para além daquelas previstas no termo, ferindo os princípios da segurança jurídica e da confiança.

Ao colaborar com a justiça, confessando e trazendo para a acusação elementos de corroboração do que está alegando, há uma expectativa de que a acusação e o juiz, após a homologação do termo, cumpram a contraprestação dada e substituam as penas estipuladas em sentença com a redução de penas privativas de liberdade, o ressarcimento integral ao Erário, pagamento de multa e perdimento de bens e da não utilização do acervo probatório contra si. Assim, o colaborador atua de maneira proativa, devendo sempre dizer a verdade quando instado a prestar esclarecimentos, auxiliando a acusação na persecução, assumindo o compromisso prestado, visando o benefício. O caput do artigo 4º da Lei n.º 12.850/2013 6 é claro ao estabelecer que o juiz pode, no momento da homologação do acordo, ratificar as penas acordadas quando a colaboração seja voluntária, eficaz, segundo os incisos previstos no artigo, e efetiva (ROMERO, 2018, p. 268).

A voluntariedade se dá pelo fato do colaborador, sempre acompanhado de seu advogado, buscar auxiliar a acusação e confessar, trazendo os elementos de corroboração, segundo decisão tomada no seu íntimo, sem nenhum tipo de coação ou ameaça a fim de viciar a vontade de realizar tal acordo. Dessa maneira, espera-se por óbvio que o delator seja capaz e detenha poderes para a realização do acordo.

A eficácia da colaboração refere-se à contribuição concreta do colaborador para a apuração da infração penal, permitindo a ocorrência de alguma das hipóteses previstas nos incisos I a V do artigo 4º da Lei n.º 12.850/2013: (i) identificação dos coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações penais por eles praticadas; (ii) revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização criminosa; (iii) prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização criminosa; (iv) recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa e (v) localização da vítima com a sua integridade física preservada.

Por fim, é preciso que a colaboração premiada seja considerada efetiva pelo juiz ao aplicar a sentença e permitir a substituição. A efetividade da colaboração significa a postura do colaborador de realmente auxiliar na investigação ou no processo criminal, fornecendo todas as informações e provas disponíveis, participando dos atos investigatórios e processuais, e sempre se colocando à disposição das autoridades encarregadas da persecução penal. Isso também está disposto no artigo 4º, caput, da Lei n.º 12.850/2013.

Esses elementos vão ser analisados tanto no momento da homologação pelo juiz, quanto na aplicação dos termos do acordo na sentença.

Uma vez finalizado o acordo entre as partes, deve-se encaminhá-lo para a homologação perante o juiz competente, segundo propõe o artigo 4º, § 7º e seus incisos 7 da Lei. Por mais que seja defeso ao magistrado qualquer participação nas negociações, é dever legal a análise da legalidade, regularidade e voluntariedade dos termos do acordo e, caso assim o entenda, despache, de modo fundamentado, pela sua homologação. Ademais, o § 7º-A 8 exige que se proceda à análise fundamentada do mérito da denúncia do perdão judicial e das etapas iniciais de aplicação da pena antes de conceder os benefícios pactuados, salvo quando o acordo prever o não oferecimento da denúncia ou já houver sentença prolatada em relação ao colaborador. Por sua vez, o § 7º-B 9 afasta a possibilidade de se acordar cláusulas que exijam do colaborador a renúncia ao direito de impugnar a decisão homologatória, aplicando a nulidade a tais previsões.

Pode ser o caso também de entender que não preenche os requisitos, e devolver a proposta às partes para adequações necessárias, conforme prevê o § 8º 10 do mesmo artigo. De toda forma, a Lei estabelece que deve existir controle judicial dos termos do acordo, e que ele deve respeitar a lei.

Afirmando a homologação da colaboração premiada, tudo aquilo acordado entre as partes, e posteriormente chancelado pelo juiz, vincula o magistrado que vai sentenciar o colaborador. Assim, se as cláusulas do acordo foram cumpridas e a colaboração foi efetiva, deve-se aplicar o benefício máximo que as partes estipularam no acordo, concedendo ao colaborador o que lhe foi prometido no momento que delatou (VASCONCELOS, 2017, p. 101). Trata-se, assim, de um efetivo direito subjetivo do colaborador ao prêmio, uma vez que efetivou o seu acordo na prática, conforme já afirmado pela jurisprudência pátria reiteradas vezes 11 .

E nos casos em que muda a esfera do caso, quando o colaborador enfrenta inquérito civil e ação de improbidade? As provas também podem interessar ao juízo cível. Como ficariam os benefícios do acordo? Antes de responder tais questões, é preciso observar se, antes de tudo, há sentido em defender o cabimento da eficácia dos termos do acordo de colaboração e do direito subjetivo do colaborador ao benefício no âmbito da improbidade administrativa.

2.Fundamentos constitucionais do consenso da Administração Pública

A promulgação da Constituição Federal de 1988 mudou os paradigmas até então vistos no direito brasileiro. Primeiramente, o Brasil é considerado pela Carta Magna enquanto um Estado de Direito. Sendo assim, o princípio da legalidade orienta a atuação dos cidadãos e da própria Administração. Ao prever uma série de direitos e garantias no artigo 5º, impede que o Estado adentre na esfera privada de modo arbitrário, além de estabelecer normas de obrigação de agir. Não somente limita a atuação estatal ao previsto no ordenamento jurídico brasileiro como um todo, devendo a Administração agir conforme as leis e os princípios que norteiam o Estado brasileiro. Isso é possível depreender do artigo da Constituição Federal.

No momento em que a Constituição Federal de 1988 adota a Democracia como forma de governo, há também uma ampliação do seu significado pela Carta Magna. Aqui, trata-se de elemento a mais do que a forma pela qual se escolhem os representantes populares, pelo voto popular, formando o governo. É a transposição de um ideal democrático da sociedade para a esfera de tomada de decisão da Administração, o que é chamado de democracia administrativa (MEDAUAR, 1998, p. 25), permitindo maior participação popular na política e nas diretrizes a serem tomadas. Isso faz com que o Estado tenha maior legitimidade na sua atuação, referendada por um processo transparente de participação popular, afastando atos de império injustificados e o tratamento de seus cidadãos como efetivos súditos. Assim, em uma sociedade plural e multifacetada como é a do século XXI, é fundamental dar voz para os diversos interesses que permeiam esse multiculturalismo, com o Estado mediando e conciliando os conflitos que exsurgem quando os interesses sociais, coletivos e privados se chocam (OLIVEIRA; SCWANKA, 2009, p. 305).

Dessa maneira, depreende-se, de modo implícito, que o artigo da Constituição Federal prevê um efetivo princípio da consensualidade, fundamental da democracia e do atuar democrático da Administração Pública. Isso é fruto do que é denominado pela doutrina de constitucionalização do Direito Administrativo, fruto da remodelação que o Estado Democrático de Direito realizou na Administração Pública, visando permitir a harmonia entre os interesses plurais e complexos, fruto do multiculturalismo, com fulcro primordial no que é estabelecido no texto constitucional (BINENBOJM, 2008, p. 24-25).

Nesse campo de conflito de interesses, o “atuar” da Administração deve observar alguns princípios presentes na própria Constituição, de maneira explícita, ou implícita. A Emenda Constitucional 19/1998 alterou o artigo 37, passando a prever a necessária prevalência, na atuação estatal, da obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Dessa forma, o Estado deve, na sua atuação, segui-los. Assim, mesmo que a atuação estatal deva ser democrática, há limites e balizas que devem ser seguidas no atuar cotidiano da Administração para com os administrados.

A doutrina tradicional do Direito Administrativo, ao debruçar-se sobre o estudo da Administração Pública e seus princípios norteadores, estabelece alguns dogmas, que devem ser observados. Dentre elas, está o princípio da supremacia do interesse público, da indisponibilidade do interesse público e o da estrita legalidade positiva. Utiliza-se de tais premissas e conceitos jurídicos a fim de demonstrar o óbice ao consensualismo na Administração Pública.

De início, cabe entender o motivo da supremacia do interesse público ser posta como óbice. Celso Antônio Bandeira de Mello 12 , enquanto um dos maiores defensores da existência de tal princípio, o coloca como:

O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado é princípio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. É a própria condição de sua existência. Assim, não...

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3 de Dezembro de 2021
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