Ação Civil Pública - Ed. 2020

14. O Dano Moral Ambiental: Da Identificação à Quantificação - Parte IV – Ação Civil Pública: Aplicação Prática

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Autores:

JOÃO EMMANUEL CORDEIRO LIMA

Mestre e Doutorando em Direitos Difusos e Coletivos pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP). Professor da Universidade São Judas Tadeu, Cogeae/PUC-SP e Damásio Educacional. Membro da União Brasileira da Advocacia Ambiental. Conselheiro fiscal da Associação Brasileira de Direito da Energia e Meio Ambiente (ABDEM). Sócio do Nascimento e Mourão Advogados.

ALEX SILVA DOS SANTOS

Mestrando em Direito dos Negócios na Fundação Getulio Vargas – FGV LAW. Especialista em Direito Empresarial pela Universidade Presbiteriana Mackenzie e em Direito Processual Civil pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Advogado do Nascimento e Mourão Advogados.

1.Introdução

O dano moral coletivo, também chamado de dano extrapatrimonial coletivo1, surgiu de forma tímida, mas logo ganhou enorme destaque. Hoje, sua ocorrência ou não, e sua quantificação, tornaram-se discussão corriqueira nas milhares de ações coletivas que tramitam pelo Brasil. Uma rápida consulta ao site do Superior Tribunal de Justiça ilustra essa realidade. A busca2 por “dano moral coletivo” resulta em 237 acórdãos, 2.346 decisões monocráticas e 11 informativos, e a procura por sua expressão sinônima, “dano extrapatrimonial coletivo”, devolve 15 acórdãos, 103 decisões monocráticas e 1 informativo.

O presente artigo tem por objetivo fazer uma análise crítica sobre os contornos teóricos traçados pela doutrina para uma modalidade de dano moral coletivo – o dano moral ambiental –, bem como sobre sua aplicação pela jurisprudência. Pretende-se enfrentar basicamente duas questões fundamentais: (1) a doutrina indica contornos claros e operacionais para a identificação das situações fáticas passíveis de serem caracterizadas como dano moral ambiental e para a quantificação da indenização adequada para sua reparação? e (2) a jurisprudência – mais precisamente aquela do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – vem aplicando adequadamente esses critérios? 1 - 2

À luz das respostas a essas perguntas, pretende-se avaliar criticamente se os critérios propostos são adequados e, se for o caso, apresentar propostas de aperfeiçoamento que permitam uma solução mais previsível dos conflitos envolvendo essa temática, seja no que diz respeito à identificação das situações que podem ser consideradas causadoras de dano moral ambiental, seja no que concerne à sua quantificação.

A importância do presente trabalho decorre do fato de que as discussões judiciais envolvendo a existência – ou não – de dano moral ambiental e a fixação da indenização adequada para sua reparação (quantum indenizatório) têm se mostrado corriqueiras. Aliás, não se crê ser exagero afirmar, à luz das observações colhidas da prática forense, que tem se tornado cada vez mais raras as ações coletivas em que não se formula pedido de reparação por danos morais coletivos, em especial aquelas relacionadas a degradação ambiental.

A sedimentação de critérios adequados para a identificação dos casos passíveis de indenização e de sua quantificação pode auxiliar os tomadores de decisão a entender se essa realidade atualmente observada – de multiplicidade de demandas pleiteando indenização por dano moral coletivo – indica uma banalização do instituto ou simplesmente uma tutela mais adequada de direitos que eram anteriormente deixados sem reparação, servindo de amparo para a construção de decisões judiciais mais consistentes e previsíveis. Além disso, pode fomentar a adoção de soluções extrajudiciais para a reparação desses danos, na medida em que os atores envolvidos nessas negociações terão elementos mais seguros para a tomada de suas decisões.

2.Aspectos teóricos do dano moral coletivo ambiental: reconhecimento, identificação e quantificação

2.1.O dano: elemento fundamental da responsabilidade civil e seu condicionamento histórico

A responsabilidade civil é, sem dúvida, uma das disciplinas mais fundamentais e dinâmicas do direito. Ela está associada ao dever geral de não se lesar ninguém (neminen laedere 3 ) e sofreu inúmeras mudanças desde o seu surgimento como disciplina jurídica própria, saindo de uma noção intimamente associada à ideia de culpa para abarcar todos os casos de reparação do dano.

O dano é a mola motriz da responsabilidade, ou, como prefere José de Aguiar Dias, “sua causa geradora”. A finalidade da responsabilidade civil, observa o insigne autor, é justamente restabelecer “o equilíbrio desfeito por ocasião do dano, considerado, em cada tempo, em função das condições sociais então vigentes” 4 .

Duas conclusões fundamentais podem ser extraídas dessa singela e feliz observação feita por quem é um dos mais importantes autores brasileiros sobre o tema. A primeira é que não há responsabilidade civil sem dano, seja ele patrimonial, seja moral. Pode haver consequências jurídicas previstas no ordenamento jurídico em razão de determinada violação normativa, mas de responsabilidade civil não se tratará, uma vez que, mesmo com todas as mudanças sofridas, esse ainda é o elemento distintivo essencial dessa disciplina, sem o qual ela possivelmente não se diferenciaria de outras e perderia o sentido de existir. Por isso, como observa José de Aguiar Dias, “é verdadeiro truísmo sustentar esse princípio [de que o dano é elemento necessário para configuração da responsabilidade civil], porque, resultando a responsabilidade civil em obrigação de ressarcir, logicamente não pode concretizar-se onde não há que reparar” 5 - 6

A observação parece banal, mas é cada vez mais necessária, uma vez que começam a ganhar corpo tentativas de se retirar do dano a condição de pressuposto necessário para a incidência da responsabilidade civil, sob o bem-intencionado pretexto de se punir ou prevenir violações a normas jurídicas. A tese ganha ainda mais força e adeptos quando o que está em jogo é a proteção ao meio ambiente 7 , uma vez que, nessa seara, o dano é muitas vezes irreparável, ganhando especial relevância os princípios da prevenção e precaução.

A confusão nos parece indesejável, pois, além de desnecessária para atingir os desejáveis objetivos punitivos e preventivos, pode gerar insegurança na aplicação de institutos maduros e consagrados pelo direito. Não se trata, vale ressaltar, de negar a necessidade de se ter outras respostas do direito aptas a evitar a ocorrência do dano, mas de se escolher os instrumentos corretos para atingir a finalidade desejada. E essa tarefa é desempenhada pelo direito penal e pelo direito administrativo sancionador, sem prejuízo de mecanismos processuais como a tutela inibitória, que serve para inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, mesmo sem que o dano tenha se materializado 8 .

Nesse sentido, vale rememorar a advertência de Bruno Leonardo Câmara Carrá, em feliz série de artigos publicados na Revista Consultor Jurídico, sobre o sugestivo título É possível uma responsabilidade civil sem dano?. Após posicionar-se contra essa possibilidade, o autor adverte:

A gestão do dano na sociedade de risco não precisa ser realizada apenas por meio da responsabilidade civil, que é como uma espécie de mantra para seus defensores. Outros ramos do Direito também possuem vocação para isso e só uma atuação coordenada e conjugada entre eles se revelaria capaz de dar algum efetivo alento às potenciais vítimas do progresso tecnológico. Ao invés de uma cisão da responsabilidade civil, uma gestão “global” dos riscos por meio de um diálogo interdisciplinar entre os vários ramos do Direito destinados a enfrentá-los, cada qual com suas peculiaridades e mantendo suas respectivos constitutivos ontológicos, vem a ser uma opção bem mais ponderada. 9

A segunda conclusão fundamental é que a própria noção daquilo que será considerado dano é histórica, ou seja, varia de acordo com as “condições sociais então vigentes”. Isso é especialmente relevante para um estudo que pretende tratar do dano moral, ainda mais em sua modalidade coletiva, uma vez que, como se demonstrará adiante, por muito tempo a lesão que hoje é tratada como dano moral foi excluída da noção de dano para fins de reparação civil. O mesmo se deu com outras lesões materiais hoje igualmente aceitas como abarcadas por essa noção, como a perda de uma chance 10 .

Assim, a inclusão do dano moral coletivo entre as situações que ensejam a reparação é um produto de desenvolvimentos contemporâneos. E nada há de errado nisso, pois a história do dano reparável é essencialmente dinâmica, como demonstra a linha evolutiva indicada adiante.

2.2.A consagração do dano moral: do individual ao coletivo

Atualmente, considera-se como dano, para fins de responsabilização civil, “a lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral” 11 . Ou seja, tem-se uma noção de dano que podemos considerar abrangente, capaz de englobar tanto as lesões a bens jurídicos individuais como coletivos, de natureza patrimonial ou extrapatrimonial.

Mas nem sempre foi assim. Se o reconhecimento da reparabilidade das lesões patrimoniais individuais vem de tempos imemoriais, o mesmo não se pode dizer dos chamados danos morais, sejam eles individuais, sejam coletivos.

Na tradição da Common law, o reconhecimento das ofensas morais individuais como passíveis de reparação só ocorreria no final do século XIX, mais precisamente em 1897, com o julgamento do caso Wilkinson v. Downton, pelo 2. QB 57. Nesse curioso conflito, reconheceu-se à Sra. Wilkinson o direito de ser indenizada pelo sofrimento que lhe foi causado pelo Sr. Downton, o qual, em uma brincadeira de mal gosto, havia inventado que seu marido sofrera um grave acidente. Ao tomar conhecimento da falsa notícia, a Sra. Wilkinson entrou em estado de choque, ficando semanas sem trabalhar. O sofrimento causado foi considerado por si só um dano passível de indenização.

Em nossa tradição romano-germânica, esse reconhecimento teria vindo um pouco mais tarde, em 1923, na decisão proferida pela Corte de Cassação francesa no caso Affaire Lejars contre Consorts Templier, no qual foi definido que as hipóteses de dano previstos no Código Civil do país seriam meramente exemplificativas, não tendo o legislador definido o que seria dano. Com isso, abriu-se espaço para que as mais diversas lesões a direitos fossem avaliadas de modo a se definir se se enquadravam ou não na noção de dano, inclusive as ofensas de ordem moral.

No Brasil, a doutrina 12 diverge quanto ao momento exato de consagração da ampla reparabilidade do dano moral individual pelo ordenamento jurídico nacional, havendo quem sustente que isso ocorreu ainda no Código Civil de 1916, até quem defenda que apenas após a Constituição de 1988 o tema foi pacificado. O reconhecimento dos tribunais foi paulatino. O STF, por exemplo, só consolidou o entendimento quanto à ampla reparabilidade do dano moral após 1988.

Fato é que, com a Constituição Federal de 1988 13 e, posteriormente, com o Código Civil 14 , as discussões em torno da admissão da reparabilidade do dano moral individual em si perderam o sentido, em razão da clareza de suas previsões. Assim, o debate foi deslocado para os seus aspectos mais desafiadores e eminentemente práticos: a definição de critérios para se identificar se determinada situação configura um dano desse tipo e a quantificação adequada da indenização necessária para sua reparação, temas tormentosos e que há muito desafiam a doutrina e os aplicadores.

O processo de reconhecimento do dano extrapatrimonial coletivo é posterior e teve relação direta com o desenvolvimento do sistema de tutela processual dos direitos coletivos em geral.

Em conhecido e referenciado artigo sobre o tema, o italiano Mauro Cappelletti relatou na década de 1970 o processo de reconhecimento dos chamados direitos coletivos como inerente às transformações ocorridas em uma sociedade de produção em massa, de troca e de consumo de massa, bem como de conflitos ou conflitualidades de massa, e sinalizou a necessidade de desenvolvimento de instrumentos processuais aptos a tutelá-los, exemplificando as várias alternativas que vinham sendo testadas ao redor do planeta. Entre esses novos direitos destacava-se justamente o do meio ambiente equilibrado, cuja necessidade de tutela coletiva é ilustrada pela passagem a seguir:

Diante da deturpação, por exemplo, da esplêndida collina fiorentina, eu, cidadão isolado, sou praticamente impotente. O valor em jogo é coletivo e deve se dar, portanto, a possibilidade de construir-se tipos novos de tutela, não confiados exclusivamente ao interesse material e ao capricho da iniciativa individual. Mesmo a procura destes tipos novos de tutela é, acredito, aquilo que mais profundamente está caracterizando a evolução do Direito judiciário na época contemporânea. 15

Bruno Leonardo Câmara Carrá também observa que foi justamente nas discussões envolvendo a reparação dos danos ambientais que a ideia de dano moral coletivo ganhou mais força: “o reconhecimento da independência do interesse coletivo e a possibilidade, igualmente autônoma, de sua reparação, está associada às igualmente revolucionárias mudanças experimentadas em toda a dogmática jurídica após o advento do Direito Ambiental”. 16

No Brasil, pode-se dizer que o primeiro instrumento processual diretamente voltado à tutela de direitos difusos foi a ação popular, consagrada pela Constituição Federal de 1946 e cujo exercício foi regulado pela Lei Federal n 4.717/65 (LAP). Contudo, a ampliação dessa tutela para uma maior gama de direitos coletivos 17 só ocorreria com a edição da Lei Federal 7.347/85, conhecida como Lei de Ação Civil Pública (“LACP”), a qual viabilizou, em um primeiro momento, a tutela ao meio ambiente, ao consumidor e a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. Posteriormente, com a edição do Código de Defesa do Consumidor e as modificações operadas na LACP em 1990, passou-se a admitir manejo da ação civil pública para a tutela de qualquer direito difuso e coletivo.

Especificamente em relação à possibilidade de reparação do dano moral coletivo decorrente da violação desses direitos, o primeiro reconhecimento legal expresso veio também com o Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor. Seu art. 6º, VI e VII, consagrou como direitos básicos do consumidor: “VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; e VII – o acesso aos órgãos judiciários e administrativos, com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados.” Esses dispositivos, porém, versam especificamente sobre lesões a direitos dos consumidores.

Foi só em 1994, com as alterações promovidas na LACP pela Lei 8.884/94, que a possibilidade de reparação de qualquer dano moral coletivo passou a ser admitida. Essa lei alterou o caput do art. 1º para estabelecer expressamente que a seriam regidas 18 pela LACP as “ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais”. Como esse estatuto legal trata exclusivamente da tutela a direitos difusos e coletivos, a discussão teórica sobre a inclusão ou não do dano moral coletivo entre aqueles passíveis de reparação pelo ordenamento brasileiro perdeu força 19 , pois foi resolvida pela opção do legislador.

2.3.O dano moral ambiental

Feitas essas considerações gerais sobre o surgimento e a consagração do dano moral coletivo no direito brasileiro, resta-nos localizar o chamado dano moral ambiental nesse cenário.

A lesão ao meio ambiente representa diretamente ofensa ao direito fundamental difuso ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, previsto no art. 225 da Constituição Federal, e, indiretamente, pode também ensejar ofensa a direitos individuais. Em ambos os casos, pode-se ter repercussões materiais e morais.

Imagine-se, por exemplo, a poluição de um rio causada por determinada indústria pelo lançamento de efluentes irregulares. Os pescadores que trabalhavam no local serão impedidos de exercer sua atividade e sofrerão imediatamente uma repercussão puramente material, consistente em autêntico lucro cessante (dano material individual). Ademais, a impossibilidade do exercício de uma atividade laborativa por um longo período pode acarretar abalos psíquicos aptos a ensejar reparação (dano moral individual, decorrente de um dano ambiental, ou, como preferem alguns, dano moral ambiental individual). Essas são repercussões tipicamente individuais do evento e que não interessam ao presente trabalho.

Por outro lado, toda a sociedade sofrerá uma perda pela...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257320/14-o-dano-moral-ambiental-da-identificacao-a-quantificacao-parte-iv-acao-civil-publica-aplicacao-pratica-acao-civil-publica-ed-2020