Ação Civil Pública - Ed. 2020

19. A Distribuição do Ônus da Prova nas Ações Civis Públicas Ambientais: Limites da Dinamização do Artigo 373, §1º, do Cpc, e da Súmula 618 do Stj

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Autor:

LUIS ANTONIO MONTEIRO DE BRITO

Doutor em Direito Ambiental pela PUC/SP. Mestre em Direito pela UFPA. Especialista em Direito Ambiental e Gestão Estratégica da Sustentabilidade pela PUC/SP. Coordenador da especialização em Direito Agroambiental e professor da Graduação em Direito do CESUPA. Presidente da Comissão de Meio Ambiente da OAB/PA. Diretor Norte da União Brasileira de Advocacia Ambiental (UBAA). Sócio do Monteiro de Brito & Oliveira Advogados.

Introdução

Publicada em 25 de julho de 1985, a Lei n. 7.347/1985, popularmente conhecida como Lei da Ação Civil Pública (LACP), cujo projeto foi elaborado pelos então membros do Ministério Público do Estado de São Paulo, Édis Milaré, Antônio Augusto Mello de Camargo Ferraz e Nelson Nery Junior, representa não apenas importante marco para o sistema processual brasileiro especificamente, mas, com efeito, verdadeira revolução na defesa dos direitos coletivos em sentido amplo, pela criação de remédio processual manejável por amplo rol de legitimados extraordinários em representação das coletividades eventualmente afetadas, para responsabilização de agentes que tenham causado lesão a seus interesses coletivos.

Precisamente, a ação civil pública surgiu em complementação à proteção processual coletiva realizada por meio da ação popular (regulamentada pela Lei n. 4.717/1965), haja vista possuir maior âmbito de aplicação, vez que permite pleitear a reparação de danos coletivos, e não apenas a anulação de ato lesivo a um dos interesses públicos elencados na própria Lei de Ação Popular e também no artigo , LXXIII, da Constituição Federal de 1988 (CF/88).

Mais que isso, a LACP teve – como, aliás, continua tendo – notável relevância no país por alinhar o ordenamento jurídico brasileiro aos mais modernos sistemas de proteção de interesses coletivos, adequando o país às novas demandas vivenciadas na contemporaneidade, não mais tuteláveis de forma plena com os clássicos instrumentos processuais “individuais”.

Entre os interesses coletivos abrangidos no sistema instituído pela LACP, importa em especial para este artigo a tutela do meio ambiente (artigo , I, LACP), mormente dos danos a ele causados (ou que potencialmente possam vir a ocorrer), dada a essencial natureza difusa do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado 1 , considerando-se que a proteção ambiental representa interesse transindividual, indivisível, de titularidade de pessoas indeterminadas que são ligadas por uma circunstância de fato essencial, qual seja, a necessidade humana de viver com saúde e dignidade em um ambiente de qualidade.

À evidência, a ação civil pública representa atualmente o principal instrumento de tutela processual ambiental, em especial, a partir de ações de iniciativa do Ministério Público, sendo o remédio utilizado para contestar atividades aprioristicamente causadoras de danos ao meio ambiente, tendo sido sua aplicação decididamente aprimorada ao longo dos anos.

Ocorre que, embora 35 (trinta e cinco) anos já tenham transcorrido desde a edição da LACP e da revolução jurídico-processual por ela promovida, bem como a despeito de sua crescente utilização como instrumento de tutela do meio ambiente e do inegável aperfeiçoamento da prática judiciária na sua realização, muitas questões relacionadas à aplicação da ação civil pública continuam controvertidas.

Uma dessas problemáticas ainda discutidas se refere à distribuição do ônus da prova nos processos coletivos derivados de ações civis públicas ambientais, objeto deste trabalho.

Trata-se de matéria não regulamentada pela LACP, que, acerca do sistema probatório, limitou-se a instituir o inquérito civil (artigo 8º, § 1º), que consiste em “investigação administrativa a cargo do Ministério Público, destinada basicamente a colher elementos de convicção para eventual propositura de ação civil pública” 2 , nada dispondo a respeito da distribuição do ônus probatório, pelo que, na falta de disposição específica para processo coletivo, a matéria ficou sob a regulação geral subsidiária do Código de Processo Civil (artigo 19, LACP).

Em síntese, o debate em torno do ônus da prova nos processos coletivos ambientais decorre de uma possível aplicação automática da inversão/dinamização do encargo em desfavor do suposto causador do dano ambiental, que passa a ter a atribuição de realizar a prova negativa de sua responsabilidade, isto é, de demonstrar que o dano ambiental não ocorreu ou, se ocorrido, que não por sua autoria direta ou indireta, desonerando o autor do pedido do encargo probatório que a princípio lhe competiria.

Mesmo quando ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1973 (CPC/1973), que não estabelecia regra para alteração do ônus probatório, a jurisprudência majoritariamente já admitia a modificação do encargo de prova em desfavor do acusado, posicionamento que se baseava, em suma, na aplicação analógica do instituto da inversão do ônus da prova previsto no artigo , VIII, do Código de Defesa do Consumidor (CDC), e, em tese, também no princípio da precaução.

Essa linha argumentativa tem sido sustentada mesmo depois da edição do Código de Processo Civil de 2015 (CPC/2015), que, embora tenha mantido a regra geral de distribuição do ônus probatório (autor prova e réu desconstitui), dispôs em seu artigo 373, § 1º, acerca da dinamização do ônus da prova, permitindo que, em situações específicas, o juiz atribua o encargo de modo diverso do padrão, ou seja, apesar do regramento mais moderno estabelecido pelo CPC/2015, os tribunais pátrios continuam a impor a “inversão” do ônus probatório com base essencialmente no CDC, em especial, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, nesse sentido, inclusive editou, em outubro de 2018, quase 3 (três) anos depois do início da vigência da nova legislação processual, a Súmula 618, que descreve que “a inversão do ônus da prova aplica-se às ações de degradação ambiental”, o que tem sido realizado automática e irrestritamente.

Ocorre que, entende-se, essa aplicação imediata e incondicionada da inversão do ônus da prova em ações civis públicas ambientais em desfavor do suposto causador de dano ambiental é equivocada, não apenas na perspectiva do instituto da inversão do ônus probatório em si (cuja aplicação às ações ambientais, aliás, considera-se incorreta na essência), tal como tem sido efetivado na jurisprudência, mas também quando baseado na dinamização do ônus prevista no CPC/2015.

Nesse contexto, este trabalho pretende analisar os limites de aplicação da dinamização do ônus da prova nas ações civis públicas ambientais, visto que há pressupostos claros para sua admissibilidade, que, a princípio, não estão sendo devidamente analisados na prática processual.

Para tanto, será realizado primeiramente um estudo da formação probatória nos processos coletivos ambientais, que assume contornos particulares, dada a especificidade do bem jurídico tutelado. Na sequência, serão apresentados os fundamentos utilizados pela jurisprudência, especificamente do STJ, para justificar a inversão/dinamização do ônus probatório nas ações civis públicas ambientais. Por fim, serão expostos criticamente os limites da dinamização do ônus da prova prevista no artigo 373, § 1º, do CPC, e da Súmula 618 do STJ.

Vale registrar que este trabalho objetiva analisar especificamente a distribuição do ônus da prova nas ações civis públicas que visem evitar ou reparar danos ambientais propriamente ditos, ou seja, aqueles causados ao próprio meio ambiente e que ocasionalmente são nomeados como “danos ambientais coletivos”, de natureza difusa, bem como danos coletivos em sentido estrito ou no máximo individuais homogêneos, prescindindo de discutir particularidades que a questão probatória eventualmente assuma em ações individuais que discutam danos reflexos ao dano ambiental 3 .

Em todo caso, espera-se que este artigo, embora breve, contribua para o debate dessa relevante temática e, principalmente, para resolver problemas práticos a ela relacionados, permitindo a realização adequada da dinamização do ônus da prova prevista no CPC/2015, de acordo com as condições estabelecidas em lei e, principalmente, garantindo a efetiva proteção do meio ambiente sem a violação de direitos por um consequencialismo punitivo desnecessário e injusto.

1.PARTICULARIDADES DA FORMAÇÃO PROBATÓRIA NAS LIDES AMBIENTAIS

Apesar de ser considerado um termo plurissemântico 4 , pode-se afirmar que, em sentido estrito, a “prova” consiste em elemento-chave do direito processual, servindo como instrumento de demonstração das alegações de fato (e, por vezes, de direito, quando para comprovar a existência de direito municipal, por exemplo) das partes, com o objetivo de promover o convencimento do julgador acerca da procedência ou não da pretensão autoral.

Em outros termos, a finalidade do sistema probatório é elucidar a verdade processual, ou seja, aquela que é possível em face dos limites da análise do processo, não propriamente a “verdade real”, tipologia considerada ultrapassada e que representa uma utopia, dado que a verdade plena é inatingível 5 .

Em razão de sua essencialidade para o devido processo legal 6 , apesar de não estar expressamente previsto na Constituição Federal de 1988, o direito de provar representa verdadeiro direito fundamental, sendo decorrência, pelo menos, do próprio direito ao devido processo legal (artigo , LIV, CF/88), do direito à ampla defesa e ao contraditório (artigo , LV, CF/88), do direito de ação (artigo , XXXV, CF/88) e da vedação da utilização de provas ilícitas (artigo , LVI, CF/88).

Ponto importante do direito probatório é que ele é essencialmente dialético, pois é assegurado tanto para que o autor apresente elementos de prova do seu direito quanto para que o réu se manifeste em face desses elementos e, principalmente, que apresente seus próprios instrumentos para desconstituir o pretenso direito do autor.

Como consequência, nada pode ser tomado como absolutamente provado no processo sem que, antes, tenha sido ao menos oportunizada ao imputado a chance de refutar aquilo de que está sendo acusado, fazendo uso dos elementos probatórios que julgar cabíveis.

Aliás, esse “direito de contraprovar” é tão importante que vale inclusive – e talvez seja ainda mais relevante – nos casos em que recair sobre o acusado alguma presunção em seu desfavor; por exemplo, nos casos em que o particular precise descaracterizar a fé pública e presunção de veracidade de ato administrativo contra ele praticado, ou seja, mesmo que exista presunção contrária, é cabível a prova desconstitutiva.

Essa ponderação importa para este artigo na medida em que, como registrado, a jurisprudência tem admitido amplamente a inversão do ônus da prova em matéria ambiental, o que significa – à parte a crítica à aplicação irrestrita do instituto, objeto central deste trabalho – que o acusado ficará incumbido do encargo de demonstrar que não foi o responsável pelo dano causado ao meio ambiente, independente de comprovação prévia pelo autor, mas sempre com a preservação de seu direito de contraprova. Funciona, portanto, como espécie de presunção processual em desfavor do acusado.

Em todo caso, releva que essa dualidade do direito de prova representa a clássica regra de distribuição do ônus probatório vigente em nossa legislação processual, estabelecida hoje no artigo 373 do CPC/2015 (equivalente ao artigo 333 do CPC/1973), que dispõe justamente que ao autor compete provar o fato constitutivo de seu direito e ao réu provar os fatos que modifiquem, suspendam ou extingam esse pretenso direito.

Seguindo a regra, como a atribuição probatória primária é posicionada sobre o autor, caso não prove o que alega, o réu sequer precisará realizar contraposição e a ação tende a ser julgada improcedente.

Nesse cenário, Daniel Amorim Assumpção Neves entende que o réu, naturalmente, pode tentar demonstrar a inverdade das alegações autorais, mas, caso não o faça, não será colocado em situação de desvantagem, a não ser que o autor comprove a veracidade dos fatos 7 .

Há, porém, quem afirme que essa postura de inércia do réu em face da insuficiência probatória do autor é uma violação à postura colaborativa de lealdade e boa-fé processual pretendida pelo CPC/2015 8 .

Sem embargo, com o devido acatamento, embora por certo bem-intencionada, considera-se equivocada essa concepção, pois desconsidera direitos básicos como presunção de inocência e não autoincriminação, além de ser pouco pragmática.

Todo acusado tem o direito de só ser condenado se as imputações a ele atribuídas forem comprovadas e é justamente por isso que há uma distribuição de encargo probatório que, em regra, onera o autor, pois desestimula a propositura de ações temerárias sem fundamento.

Mais que isso, a prova é elemento essencial da própria estratégia processual, não se podendo conceber a opção pela sua não produção como uma deslealdade, vez que é, em verdade, regular exercício de defesa.

Não obstante, fato é que, especialmente na sociedade contemporânea, em que há forte assimetria técnica, econômica, jurídica e informacional, pelo que é frequentemente qualificada como sociedade de risco 9 , há cenários em que a distribuição-padrão do ônus probatório é insuficiente para elucidar e resolver conflitos propriamente, pois aquele que teve o direito violado por vezes não tem capacidade de produzir prova que valide suas alegações, o que, no cenário clássico, impediria a reparação por dano sofrido sobre o qual não tem controle.

Por isso, por vezes, o ordenamento estabelece métodos e critérios excepcionais que modificam a regra distributiva e impõem encargos probatórios diversos às partes, sobretudo para abrandar o ônus atribuído à parte requerente, transferindo-o à requerida....

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7 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257325/19-a-distribuicao-do-onus-da-prova-nas-acoes-civis-publicas-ambientais-limites-da-dinamizacao-do-artigo-373-1-do-cpc-e-da-sumula-618-do-stj-acao-civil-publica-ed-2020