Ação Civil Pública - Ed. 2020

22. Acordo de Não Persecução Cível no Âmbito da Lei de Improbidade Administrativa: A Necessidade de Parâmetros Legais Como Consectários da Segurança Jurídica

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Autor:

MAURO CAMPBELL MARQUES

Ministro do Superior Tribunal de Justiça, integrante da Corte Especial, Primeira Seção e Segunda Turma do STJ. Diretor da Revista do STJ (biênio 2018/2020). Presidente da Comissão de Juristas nomeada pela Presidência da Câmara dos Deputados para elaboração de anteprojeto de reforma da Lei de Improbidade Administrativa.

Introdução

O presente trabalho visa, em um primeiro momento, a estabelecer alguns parâmetros teóricos sobre a consensualidade no direito administrativo sancionador.

No tópico subsequente, traçar algumas ponderações relativas à evolução legislativa sobre a possibilidade de acordo na ação de improbidade administrativa, partindo da redação originária da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992) até alcançar a alteração imposta pela Lei Anticrime (Lei nº 13.964/2019).

Na sequência, fazer breves considerações sobre os efeitos da ausência de parâmetros legais para a realização de acordos na ação de improbidade administrativa.

Por fim, apontar os elementos referenciais necessários para a realização de acordos de não persecução cível no âmbito da Lei nº 8.429/1992, como instrumentos de concretização do princípio da segurança jurídica.

É o que pretende expor, em breves linhas, a seguir.

1.Breves considerações sobre o direito administrativo sancionador e a consensualidade

A definição dos limites e do alcance da categoria direito administrativo sancionador 1 tem como ponto central o conteúdo jurídico do que se entende por sanção administrativa. O interesse público é o elemento fundamental da prerrogativa da Administração Pública de, imperativamente, atingir a esfera jurídica dos cidadãos e, se for o caso, de impor sanções na hipótese de descumprimento de leis e regulamentos. O exercício dos poderes de polícia e disciplinar, por sua abrangência, são exemplos da atuação sancionatória do Estado para além do jus puniendi criminal.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto 2 considera que as sanções administrativas, “tradicionalmente consideradas como circunscritas ao campo de atividade administrativa de política, se constituem como uma manifestação peculiar do jus puniendi geral do Estado, inclusive dirigida à tutela de outros valores da sociedade que transcendem o âmbito administrativo clássico da polícia”.

Nesse amplo cenário, é possível apontar a existência do que ficou convencionado como Direito Administrativo Sancionador (ou, ainda, Direito Administrativo Sancionatório). O objeto de estudo compreende, na lição de Diogo de Figueiredo Moreira Neto 3 , a análise integrada e sistemática “do conjunto das sanções administrativas aplicáveis em todos os demais campos de atuação administrativa – o da polícia, o dos serviços públicos, o do ordenamento econômico, o do ordenamento social e, em certas circunstâncias, até o do fomento público”.

Em tal contexto, é possível citar, entre outros exemplos, como integrantes do denominado Direito Administrativo Sancionador, a Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade da Administrativa), a Lei nº 12.529/2011 (Lei do CADE), a Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupcao), e a Lei nº 13.506/2017, que dispõe sobre o processo administrativo sancionador na esfera de atuação do Banco Central do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários.

Por sua vez, o emprego de técnicas consensuais de solução de controvérsias envolvendo o direito administrativo sancionatório é relativamente recente no Brasil. Sérgio Guerra e Juliana Palma lecionam que “a legislação brasileira, até a década de 1980, não permitia que uma decisão administrativa, decorrente de ato ou contrato administrativo, em que houvesse sido imposta uma penalidade ao agente privado, no âmbito da função estatal do poder de polícia, fosse alterada por algum acordo ou compromisso, notadamente se isso importasse suspensão de uma sanção em troca de determinada obrigação” 4 .

A utilização de instrumentos consensuais de solução de conflitos no âmbito do direito administrativo sancionador pode ser considerada como mais um instrumental de que dispõe a autoridade pública para perseguir a solução que melhor atenda o interesse público. Assim, presentes circunstâncias fáticas e jurídicas que autorizam que sejam firmados acordos entre o ente público e os cidadãos, a celebração da transação (ou qualquer que seja a nomenclatura a ser utilizada no caso em concreto) é medida que atende aos ditames da eficiência e da economicidade (dentre outras cláusulas gerais).

Assim, é seguro afirmar que a utilização de instrumentos consensuais é uma efetiva tendência moderna no âmbito do direito administrativo sancionador.

A evolução dos modelos de consensualidade no sistema judicial brasileiro, em especial no que envolve a questão do acordo de não persecução cível na ação de improbidade administrativa, será abordada no próximo item.

2.A evolução legislativa dos instrumentos consensuais verificada entre a redação original da Lei de Improbidade Administrativa e a modificação imposta pela Lei Anticrime

A análise cronológica da legislação nacional, ainda que de maneira superficial, permite vislumbrar como houve a evolução do tema entre a edição da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992) e a Lei Anticrime (Lei nº 13.964/2019).

A redação original do art. 17, § 1º 5 , da Lei nº 8.429/1992 vedava qualquer hipótese de “transação, acordo ou conciliação” no âmbito da ação de improbidade administrativa. A premissa estabelecida no referido dispositivo era clara, ao determinar a impossibilidade de qualquer ato entre as partes de natureza consensual, em face do direito indisponível tutelado pela norma sancionadora. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça proclamou 6 o não cabimento de acordo na ação de improbidade administrativa em razão de expressa disposição legal.

Entretanto, é necessário ponderar, antes da simples crítica à literalidade e a superação legislativa do dispositivo legal, que estamos diante de uma norma jurídica concebida no ano de 1992, editada em um cenário de absoluta necessidade de combate aos atos ímprobos praticados contra a Administração Pública, em outro contexto jurídico, absolutamente conservador em relação as prerrogativas sancionatórias estatais.

A doutrina especializada tem apontado significativas e oportunas críticas sobre a impossibilidade de acordo nas ações fundadas na Lei de Improbidade Administrativa, principalmente diante do avanço da consensualidade no direito administrativo sancionador. Não obstante tal fato, a eventual superação temporal da redação original do art. 17, § 1º, da LIA não afastaria, por si só, a sua existência e validade no sistema jurídico nacional.

Sobre o tema, Luiz Manoel Gomes Junior e Rogério Favreto afirmam que “certo é que a regra deve ser aplicada, não sendo possível, em princípio, qualquer tipo de transação, acordo ou conciliação nas ações de improbidade administrativa, o que entendemos ser um grande equívoco do legislador” 7 .

Apesar da manifesta vedação legal contida na legislação específica, a necessidade de debate e inclusão de alternativa de consensualidade na Lei de Improbidade Administrativa ganhou volume após a permissão legal de institutos similares previstos em normas editadas principalmente na última década.

A Lei nº 12.850/2013 (Lei de Combate ao Crime Organizado), de natureza penal, regula, entre outras temas, meios de obtenção de prova, apresentou o instituto da colaboração premiada 8 , que permitia a concessão de benefícios de natureza penal ao colaborador, entre os quais até mesmo o perdão judicial.

O debate jurídico estabelecido sobre a aplicação da mencionada norma no âmbito da ação de improbidade administrativa, ponderava que, se é possível a realização de acordos na seara criminal, com mais razão seria autorizado no âmbito civil, potencialmente menos grave. Por outro lado, entendimento contrário sustentava o princípio da especialidade da Lei de Improbidade Administrativa, em face da expressa previsão legal que vedada qualquer tipo de acordo, sem prejuízo da eventual utilização de prova emprestada produzida na esfera penal.

Em sede doutrinária, Fredie Didier Júnior e Daniela Santos Bomfim defenderam que a colaboração premiada prevista na Lei nº 12.850/2013 configuraria um negócio jurídico atípico, instituto previsto no art. 190 do Código de Processo Civil de 2015, o que permitiria a derrogação de normas processuais, inclusive a negociação nas ações de improbidade administrativa 9 .

A relação entre a colaboração premiada e acordo na ação de improbidade administrativa foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça, em recente julgamento 10 , que concluiu pela inaplicabilidade do instituto na seara civil. O Supremo Tribunal Federal, em recente manifestação, reconheceu repercussão geral 11 sobre a possibilidade da admissão da colaboração premiada na ação de improbidade administrativa, sob o enfoque do princípio da legalidade 12 .

Outra proposta interpretativa da legislação vigente, considerou o termo de ajustamento de conduta previsto na Lei nº 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública) como um instrumento lícito para a realização de acordos nas ações de improbidade administrativa.

Interessante apontar que a redação originária da Lei da Ação Civil Pública não previa a possibilidade da celebração de termo de ajustamento de conduta, o que somente ocorreu com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990), que incluiu o § 6º no art. 5o da LACP, a fim de dispor que “os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial”.

A partir da interpretação do alcance do instrumento jurídico mencionado, o Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP editou a Resolução nº 179/2017, que reconheceu, expressamente, a possibilidade de celebrar Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) nos casos em que se imputam a agentes públicos ou particulares a prática de improbidade administrativa.

A possibilidade de termo de ajuste de conduta como instrumento de consensualidade na ação de improbidade administrativa também foi admitida, em julgado 13 isolado, pelo Superior Tribunal de Justiça.

Apesar disso, Emerson Garcia 14 apresenta importantes considerações sobre a utilização do termo de ajuste de conduta previsto na Lei de Ação Civil Pública:

A funcionalidade do termo de compromisso de conduta, como se disse, é a de evitar a violação ou recompor o bem jurídico tutelado. O seu objetivo não é propriamente o de reduzir a esfera jurídica individual, o que denota profunda distinção em relação à consensualidade de colaboração ou de pura reprimenda afeta ao direito sancionador propriamente dito. Essa premissa certamente facilita a compreensão do art. , LXXIII, da Constituição da República, que autoriza o ajuizamento da ação popular, por qualquer cidadão, para anular ato lesivo ao patrimônio público, e do art. 1º, VIII, da 7.347/1985, com a redação dada pela Lei nº 13.004/2014, segundo o qual “regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais” causados “ao patrimônio público e social”. Essa responsabilização, como é intuitivo, é a cível stricto sensu, calcada no referencial de reparação; não a cível lato sensu, afeta ao direito sancionador extrapenal judicial cível lato sensu. Portanto, apesar de o termo de ajustamento de conduta estar previsto no art. 5º, § 6º, da Lei nº 7.347/1985, ele não se presta à consensualidade de colaboração ou de pura reprimenda. Se o objetivo de algum operador do direito for utilizá-lo, fá-lo-á com base em norma diversa que não essa.

Por sua vez, a Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupcao), aplicável às pessoas jurídicas que pratiquem atos contra a Administração Pública, previu, no artigo 16, 15 a possibilidade da realização de acordo de leniência. A Lei Anticorrupcao (LAC) compõe com a Lei de Improbidade Administrativa, um microssistema legal de combate aos atos lesivos praticados contra a Administração Pública, embora a própria LAC 16 explicite a independência entre as referidas normas sancionadoras.

Interessante lembrar que, no âmbito da referida Lei nº 12.846/2013, a MP nº 703/2015 determinou a revogação do § 1º do art. 17 da Lei nº 8.429/1992. Entretanto, por ato declaratório do Presidente da Mesa do Congresso Nacional nº 27 17 de 2016, a referida medida provisória perdeu a sua validade, o que proporcionou a manutenção da redação original da LIA, vedando acordo nas ações de improbidade administrativa.

No entanto, o Ministério Público Federal, por meio da Nota Técnica n. 1/2017 da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão – Combate à Corrupção, orientou que “deve-se observar, por analogia, na improbidade administrativa, todo o previsto no art. 16, § 1º, II e III, da LAC, por ser fácil e plenamente transponível de uma matéria a outra, devido à semelhança dos atos lesivos tratados e do modelo normativo utilizado” e concluiu que, “por incompatibilidade com o microssistema, o advento da LAC promoveu a derrogação, ainda que tácita, da antiga vedação ao acordo de leniência na LIA”.

Embora o debate sobre a extensão da compatibilidade das referidas normas (LIA e LAC), no atual momento, tenha perdido parte da sua importância em razão da alteração imposta pela Lei Anticrime, significativas ponderações foram expostas por Emerson Garcia em sede doutrinária 18 .

Outra legislação que proporcionou reflexão sobre o tema de acordo nas ações de improbidade foi a promulgação da Lei nº 13.140/2015, que regula a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. A referida lei permitiu a realização de conciliação em ação de improbidade administrativa pela Advocacia-Geral da União em “conflitos que envolvam controvérsia jurídica entre órgãos ou entidades de direito público que integram a administração pública federal”, mediante “anuência expressa do juiz da causa ou do Ministro Relator” (art. 36, § 4º). 19 .

Por sua vez, a Lei nº 13.655/2018, que alterou sensivelmente a Lei de Introdução ao Direito Brasileiro (LINDB), ao dispor sobre um conjunto de normas jurídicas gerais aplicáveis ao direito público, estabeleceu no art. 26 20 a possibilidade da realização de termo de compromisso entre interessados, a fim de “eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público”.

Embora não exista consenso na doutrina 21 , sobre a possibilidade de realizar termo de compromisso na seara da Lei de Improbidade Administrativa, o Superior Tribunal de Justiça expressamente rejeitou tal hipótese, 22 por entender prevalecente, no momento daquele julgamento, a regra especial restritiva contida no art. 17, § 1º, da Lei nº 8.429/1992.

Traçada a breve digressão sobre as normas editadas após a Lei de Improbidade Administrativa, que proporcionaram efetivo debate sobre o cabimento de instrumentos consensuais no âmbito da ação de improbidade administrativa, é possível reconhecer posicionamentos divergentes nas esferas doutrinária e jurisprudencial. De um lado, aqueles que sustentavam a possibilidade da utilização da consensualidade, em face da revogação tácita da vedação legal contida na LIA e a incompatibilidade com os novos instrumentos jurídicos contidos em leis posteriores e, do outro, aqueles que defendiam a impossibilidade de transação em face da vedação expressa contida na lei.

Tais debates, no atual momento, estão mitigados, diante da Lei nº 13.964/2019 (conhecida como “Lei Anticrime”), que alterou 23 o artigo 17, § 1º, entre outros dispositivos da Lei de Improbidade Administrativa, a fim de permitir a celebração de acordo de não persecução cível nas ações de improbidade administrativa.

Portanto, diante da necessária alteração legislativa imposta pela Lei Anticrime, é inequívoco o efetivo avanço sobre o tema, o que diminui a insegurança jurídica proporcionada pela realização de acordos nas ações de improbidade administrativa em manifesta contrariedade a lei especial.

3.Os efeitos da ausência de parâmetros legais para a realização de acordos de não persecução cível na ação de improbidade administrativa

Apesar do reconhecimento do avanço proporcionado pela autorização legislativa para admitir acordos nas ações de improbidade administrativa, é necessário questionar se a reforma do texto legal, nos termos em que foi sancionada, é suficiente para pacificar os debates da questão jurídica e proporcionar efetividade ao acordo de não persecução cível.

O texto original aprovado pelo Congresso Nacional, além da reforma do art. 17, § 1º, incluiu outros dispositivos que alteravam a Lei de Improbidade Administrativa (art. 17-A, incisos, parágrafos e § 10-A do art. 17), especialmente para estabelecer parâmetros e regulamentar o acordo de...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257328/22-acordo-de-nao-persecucao-civel-no-ambito-da-lei-de-improbidade-administrativa-a-necessidade-de-parametros-legais-como-consectarios-da-seguranca-juridica