Ação Civil Pública - Ed. 2020

23. Ação Civil Pública e a Tutela da Justiça Climática no Direito Brasileiro - Parte IV – Ação Civil Pública: Aplicação Prática

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Autor:

PATRYCK DE ARAÚJO AYALA

Pós-doutorando, doutor e mestre em Direito pelo Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade Federal de Santa Catarina (PPGD/UFSC). Professor nos cursos de Graduação e Mestrado em Direito da Universidade Federal de Mato Grosso (UFMT). Membro do Steering Committee da IUCN. Membro na condição de especialista independente, do programa Harmony with Nature (UN). Parecerista ad hoc do CNPQ, parecerista ad hoc em periódicos nacionais, autor e articulista em obras e periódicos, nacionais e internacionais.

1.INTRODUÇÃO

Em um contexto de proliferação de novos perigos e ameaças existenciais, a tutela da condição humana (e não humana) impõem-se como imperativos de concretização cada vez mais complexa por meio das técnicas e dos instrumentos associados à tutela coletiva de direitos. Estes (técnicas e instrumentos) assistem ao desafio de se adaptarem às novas necessidades de tutela de imperativos existenciais, ao mesmo tempo que se vê com maior intensidade, o desafio de sua capacidade de demonstrar sua aptidão para o fim de oferecer respostas adequadas, neste momento, não mais aos perigos de uma sociedade industrial, ou de uma sociedade de massa ou, ainda, de uma sociedade do hiperconsumo, senão aos de uma nova época geológica (ainda sob a consideração do consenso da comunidade científica), assim denominada Antropoceno.

Se a tutela coletiva dos direitos e, principalmente, a tutela de todos aqueles direitos que se apresentem como transindividuais estiveram associadas, em sua gênese, à necessidade de se assegurar a garantia da condição humana e da dignidade da pessoa quando expostas aos perigos e danos de uma sociedade de massa, contexto no qual se posicionam em relações jurídicas na condição de partes cada vez mais vulneráveis, o Antropoceno tem sua identidade fortemente vinculada à demonstração científica de que a ação humana é a mais relevante fonte de transformações sobre os processos físicos, químicos e ecológicos que sustentam a vida, enquanto, neste momento, a mesma ciência que já confirmou tal relação por meio da ação do Painel Intergovernamental de Mudanças Climáticas (IPCC em sua sigla de língua inglesa), também já tem condições de demonstrar que alguns limites e fronteiras não mais podem ser ultrapassados pela ação humana, sob pena de se colaborar para cenários de danos de elevada magnitude.

A proliferação dos riscos transforma o modo como compreendemos as relações sociais, econômicas e culturais e tem o grande potencial de induzir o que Beck classifica como metamorfoses, e é nesse contexto que este estudo se propõe inserir, para o fim de se demonstrar que o principal instrumento de tutela coletiva e de tutela de direitos transindividuais definido pela ordem jurídica brasileira, a ação civil pública (oriunda da Lei n. 7.347/1985), transcorrido 35 anos desde sua inserção no Direito nacional, ainda pode ser considerado um referencial de destaque para a estruturação do que em algum momento já se denominou um microssistema de tutela coletiva (aquele associado à própria Lei n. 7.347/1985 e à Lei n. 8.078/1990, o Código de Defesa do Consumidor), e neste momento, considera-se um autêntico sistema, no contexto do Código de Processo Civil vigente.

Nesse sentido, propõe-se que a ação originalmente incumbida pela Lei n. 7.347/1985, como veículo para a responsabilização de danos, entre eles os ambientais, é capaz de também viabilizar a tutela perante os novos danos e perigos oriundos das mudanças climáticas.

Para tanto, sustenta-se que, no Direito brasileiro, dois caminhos complementares podem favorecer ou já têm favorecido o desenvolvimento de semelhante proposta, a saber: a) o reforço de que a ação civil pública não tutela apenas os direitos associados à condição humana, tendo igualmente a aptidão para oferecer proteção para os processos ecológicos, compreendidos como valores autônomos, dignos de proteção, per se ; b) a consideração de que técnica de tutela ressarcitória dos direitos (pelo equivalente e perdas e danos), que já se havia demonstrado incompleta para a adequada tutela de todas as hipóteses de violações de direitos transindividuais, deve ceder espaço, sempre que possível, para o uso da tutela específica dos direitos, combinada à projeção de uma função preventiva para a responsabilidade civil.

Para o fim de atingir tais objetivos, o texto tem seu conteúdo distribuído ao longo de cinco seções.

Em um primeiro momento, as duas primeiras seções se ocupam de justificar a definição de justiça climática como uma manifestação da justiça ecológica própria do Antropoceno, a época dos humanos. O estado do conhecimento científico disponibilizado por meio do 5º relatório do IPCC e de manifestações que lhes sucederam, em conjunto com as definições científicas de fronteiras planetárias e de espaço operacional seguro, permitem sustentar que a proteção jurídica da vida humana e não humana já podem ser adequadamente justificadas por meio de argumentos de ciência climática.

A terceira seção temática descreve a inclusão do tema mudanças climáticas sob a perspectiva das técnicas de tutela disponíveis no âmbito da ação civil pública.

Os danos em massa das sociedades de consumo e de hiperconsumo compartilham, neste momento, espaço com os danos prováveis emergentes de novos perigos cientificamente confirmados ou altamente verossímeis, emergentes de distintas fontes contribuintes das mudanças climáticas globais.

Nessa ocasião, será demonstrada a posição de destaque de semelhante instrumento também para o enfrentamento dos novos desafios emergentes das mudanças climáticas, enfatizando-se que foi por meio de uma ação civil pública que se permitiu, de forma inédita, expor ao debate o problema dos danos produzidos pelas emissões de aeronaves no Aeroporto Internacional de Guarulhos.

As próximas seções ocupam-se de demonstrar que o lugar da ação civil pública, no contexto dos perigos e danos vinculados à uma assim denominada litigância climática, exigem a interação entre novas lições e caminhos já relativamente consolidados.

Nesse sentido, primeiro se procura demonstrar que, apesar das limitações de um modelo de reparação dos danos baseado na premissa compensatio lucri cum damno , importantes contribuições ainda podem ser obtidas pela técnica de ressarcimento na forma específica, o que se tem viabilizado por meio do acolhimento de um princípio in dubio pro natura para justificar a preponderância das medidas de restauração in natura .

Entretanto, se o contexto do Antropoceno reforça a necessidade de consideração da definição científica dos limites planetários, deve-se considerar que, apesar de importante, a técnica ressarcitória deve compartilhar espaço com o alargamento de uma função preventiva incluída nos instrumentos de responsabilização, sendo um deles a ação civil pública.

Por tal razão, enfatiza-se, na última seção, que os perigos e danos associados às mudanças climáticas exigem transformações sobre o comportamento das técnicas de tutela e, principalmente, sobre as funções que devem ser privilegiadas por meio de tais técnicas, com destaque para uma função preventiva, além da consideração de estratégias de presunção de danos e da definição de danos prováveis. Os temas serão desenvolvidos sob a perspectiva da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no sentido de justificar que sua consideração, neste momento, poderia favorecer a facilitação do acolhimento de demandas com objetivos climáticos.

Com tal estrutura de argumentação, deve-se salientar que não se pretende apresentar, ao menos neste estudo, uma descrição sistemática dos problemas suscitados pelos danos climáticos e de seus efeitos sobre o regime de imputação e da reparabilidade.

Trata-se, de forma distinta, e acima de tudo, de se sustentar que introduzir as mudanças climáticas no sistema de tutela coletiva – nomeadamente no objeto alcançável pela ação civil pública, no Direito brasileiro – não transformará a ação civil pública em uma espécie de bala mágica apta a solucionar todos os novos problemas emergentes destas sociedades contemporâneas.

O que se pretende, tão somente, é sustentar que a ação civil pública pode se apresentar, nesse novo contexto, como um poderoso e importante instrumento que colabora com a transformação ecológica do Direito.

2.JUSTIÇA CLIMÁTICA NA ÉPOCA DOS HUMANOS

Ainda que neste momento, o Brasil e o mundo assistam à proliferação de iniciativas de negação sobre a realidade das mudanças climáticas e sobre as conclusões produzidas pela ciência, é possível afirmar que se vive em uma nova época geológica, assim denominada por Crutzen como Antropoceno 1 .

Nessa nova época geológica, o homem é admitido como um fator geológico, assim como o foi a natureza em outras épocas 2 .

Alguns limites ou fronteiras do Planeta foram rompidos 3 , comprometendo o espaço operacional seguro da humanidade 4 .

Quando os limites planetários são quebrados, você também é ameaçado por quebrar os pontos de inflexão. Essa é uma realidade da ecologia, para a qual é impossível retornar e, portanto, não pode ser reparada e não pode ser compensada.

O espaço operacional seguro da humanidade está ameaçado pela própria humanidade e, nessa realidade, os danos ambientais no Antropoceno são mais complexos.

Todas essas são definições científicas, oriundas de ciência climática, propostas por Krutzen, por Rockstrom, e encontram-se reconhecidas pelo contexto de dados exposto no 4º Relatório do Painel Intergovernamental sobre as Mudanças Climáticas 5 das Nações Unidas.

Se o consenso em torno da definição científica de Antropoceno ainda não é uma realidade entre os cientistas, distinta é a realidade das mudanças climáticas globais, a qual já pode ser confirmada pelos cientistas e pelas organizações científicas. Estas reconheceram que já se vive em um contexto de realidade diferenciada na relação entre homem e natureza.

Admitindo-se neste trabalho a definição de Antropoceno, Rockstrom argumenta que duas das fronteiras ou limites do Planeta já se encontrariam sob elevado risco 6 . Nesse sentido, alguns dos processos que sustentam a vida já teriam rompido perigosamente tais fronteiras, sinalizando um ponto de não retorno.

Rockstrom explica que existem nove limites ou fronteiras do Planeta 7 . Dois deles interessam prontamente a este trabalho: as mudanças climáticas e a perda de biodiversidade. Os cientistas já conhecem adequadamente os efeitos das mudanças climáticas com cada vez mais segurança desde o terceiro relatório do IPCC, mas ainda não estão plenamente conscientes de todos os efeitos da perda de biodiversidade em escalas menores e não é possível determinar qual seria o ponto de inflexão para a biodiversidade 8 .

Em outras palavras, o ponto de não retorno da biodiversidade ainda não é claramente conhecido.

Isso significa dizer, por exemplo, que é muito difícil demonstrar que, pela ação de um desmatamento ilegal no Brasil, uma determinada e concreta alteração terá ocorrido ou ocorreu no sistema climático afetando a África ou a própria América Latina, ou, ainda, não é possível determinar que essas ações específicas foram aquelas que concorreram para o ponto de inflexão.

O que se pode saber hoje, seguramente, é que a perda da diversidade biológica é um limite planetário que está em interação com outros limites e que a perda da diversidade biológica pode contribuir para a fragilidade dos ecossistemas, inclusive os aquáticos, no contexto das mudanças climáticas 9 .

Os problemas de causalidade ainda são problemas complexos de escala, não totalmente compreendidos pelos cientistas. Mesmo que não conheçam todos os efeitos em escala, já sabem que a humanidade superou o espaço operacional seguro em dois deles: a integridade da biosfera e os fluxos bioquímicos. 10

Este trabalho se aproxima, na condição de seu objeto, do primeiro deles: a integridade da biosfera. Não se trata aqui, tão somente, de uma exposição sobre conceitos científicos, como o de espaço operacional seguro, e o de limites ou fronteiras do planeta, e dos pontos de inflexão. Trata-se, sobretudo, de compreender que semelhante cenário expressa a manifestação de danos ambientais que continuam a se proliferar.

Os problemas ecológicos do Antropoceno não são, desse modo, problemas que possam ser solucionados ou compreendidos exclusivamente por meio do Direito, mas ainda dependem de uma interpretação adequada que a lei faça sobre os limites planetários.

É por tal razão que, em uma época geológica dos humanos (Antropoceno), as medidas de proteção que priorizem as demandas dos humanos, sem considerar a necessidade de se respeitar a integridade dos sistemas terrestres, são medidas limitadas e incapazes de assegurar a proteção necessária perante os riscos aos processos ecológicos que sustentam todas as formas de vida.

A constatação da realidade das ameaças dessa época geológica – afirmada por Crutzen 11 – influencia diretamente o modo como um dos principais instrumentos jurídicos, que identifica aquela racionalidade antropocêntrica, deve se comportar em contextos onde imperativos ecológicos não mais podem ser ignorados pelas escolhas públicas e privadas, a responsabilidade civil e a reparação de danos, estando aqui associados ao seu veículo na tutela coletiva, a ação civil pública.

No contexto do Antropoceno, as mudanças climáticas passam a ser inseridas em demandas normalmente associadas à tutela de direitos ou interesses transindividuais, por meio do que se convencionou denominar litigância climática 12 .

May e Daly chegam mesmo a afirmar que um dos dois caminhos possíveis de se relacionar o constitucionalismo contemporâneo com as mudanças climáticas é por meio da atuação dos tribunais. Em diversos países, eles têm reconhecido que a omissão dos governos pode violar direitos humanos das pessoas. Mais de 394 casos foram registrados entre 2013 e 2015 no Reino Unido, na Austrália, nos Estados Unidos e na Europa. 13

A litigância climática é aqui considerada aquela que tem como referência demandas que se baseiem em ciência climática 14 , e lida, por meio da ciência climática, com as consequências sociais e econômicas de efeitos desproporcionais oriundos das mudanças climáticas. Se os tribunais lidam com problemas de justiça, não seria excessivo afirmar que, nesse contexto, passam a lidar com problemas de justiça climática, problemas de justiça oriundos das mudanças climáticas.

Assim compreendido o contexto das definições, é conveniente adotar como premissa, para se atingir os objetivos deste trabalho, a de que o Direito deve oferecer instrumentos para se lidar com problemas de justiça climática.

Os casos decididos nos tribunais de distintos países têm se utilizado dos mais diversos argumentos e, em tempos mais recentes, favorecendo uma estratégia dos direitos.

É assim que as futuras gerações foram consideradas no caso Urgenda e Leghari, v.g ., assim como também o foram os direitos humanos 15 .

Nesse complexo contexto de formação dos caminhos possíveis para estratégias de litigância climática, os argumentos veiculados pelo caso Jovens Colombianos 16 , em conjunto com aqueles veiculados pela opinião consultiva n. 23/2017, da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) 17 , suscitam uma importante e distinta via que se amolda à necessidade de transformação ecológica da tutela dos direitos transindividuais: os direitos da natureza (Colômbia) ou, ao menos, o valor autônomo da natureza (opinião consultiva) não podem ser ignorados pelas técnicas de tutela de direitos, nem tampouco pelos instrumentos jurídicos de tutela.

Fisher argumenta que as mudanças climáticas rompem com as práticas legais e a doutrina business as usual , compreensível neste trabalho sob a perspectiva de uma doutrina que atua na direção dos negócios de sempre 18 .

Para a professora, ela é legalmente disruptiva e isso atinge a atividade dos tribunais. Ela é disruptiva porque: a) há limites para o conhecimento científico; b) as causas e os impactos são policêntricos; c) exige um regime legal que consiga lidar com o ambiente físico que é instável 19 .

Por outro lado, as mudanças climáticas são um problema hot não apenas porque é controvertido, senão porque: a) as causas e as consequências são policêntricas; b) avaliar os seus efeitos ainda é uma atividade cientificamente incerta; c) envolve conflitos sobre como as comunidades desejam viver e como toleram a distribuição de suas perdas e ganhos; d) os efeitos das mudanças climáticas ainda não têm um modelo correto sobre como devem ser geridos pelo Direito.

Em reforço à essa descrição das transformações suscitadas do Direito, por meio das mudanças climáticas, Stern afirma que as dificuldades das ações em matéria climática surgem de quatro elementos-chave: a) escala; b) riscos e incertezas; c) lacunas e atrasos em suas consequências; d) na publicidade dos gases de efeito estufa, é o volume global das emissões que importa, e não as fontes individuais. 20

O que é importante destacar é que o caráter policêntrico da mudança climática, a incerteza científica e o conflito normativo não desaparecem com uma solução regulatória, senão precisa ser acomodada em uma cultura legal.

Se é necessário criar normas e regimes legais, eles não existem no vácuo, elas terão de interagir e se integrar a uma determinada cultura legal e aos seus problemas.

Não se pode ter em mente uma ordem jurídica específica, um conjunto de direitos ou um regime legal.

Mudança climática é um problema de escala e complexidade que desafia soluções por meio de canais par além dos tratados internacionais.

Em relação aos tribunais, Fisher sustenta que se deve considerar que a mudança climática é agora parte da realidade de culturas legais ao redor do mundo. Os casos existentes não são balas mágicas que solucionam a mudança climática 21 .

A emergência de novas fronteiras (argumentos) para a litigância climática representa um ponto de contato com as transformações demandadas sobre a estrutura de concretização de direitos que se proporá por meio da ação civil pública. As próximas seções demonstrarão que tais transformações se farão, também, mediante a consideração de contribuições que já se verificam no âmbito do próprio direito da responsabilidade civil, aliadas às contribuições que serão oferecidas em atenção a um imperativo de proteção que – nos termos dos limites cada vez mais certos descritos pela ciência climática – não conseguem mais transigir com soluções ou técnicas que ignorem a prevenção e a precaução como critérios para resolver, principalmente, dificuldades de imputação de deveres perante os danos ou os perigos.

3.A JUSTIÇA CLIMÁTICA COMO UM PROBLEMA DE CONHECIMENTO SOBRE A VERDADE

Conforme foi salientado anteriormente, os casos representativos de litigância climática não podem ser compreendidos como balas mágicas que proporão soluções para as mudanças climáticas. Eles são, de forma distinta, instrumentos importantes para a transformação ecológica dos sistemas jurídicos. É nesse sentido é que se propõe compreender a inclusão de demandas climáticas no escopo de alcance da ação civil pública ambiental, no Direito Brasileiro.

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257329/23-acao-civil-publica-e-a-tutela-da-justica-climatica-no-direito-brasileiro-parte-iv-acao-civil-publica-aplicacao-pratica-acao-civil-publica-ed-2020