Ação Civil Pública - Ed. 2020

2. Lei de Liberdade Econômica, as Recentes Alterações da Lindb e o Futuro da Ação Civil Pública - Parte V – Desafios e Perspectivas

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Autor:

JOSÉ CARLOS BAPTISTA PUOLI

Professor Doutor de Direito Processual Civil na Universidade de São Paulo. Advogado.

1.Introdução

Honrado com o convite do Dr. Édis Milaré para contribuir com esta coletânea, Ação civil pública após 35 anos, tratarei da influência que terão, no “futuro” deste procedimento especial, a edição da Lei de Liberdade Econômica, Lei nº 13.874/2019, bem como as alterações feitas no bojo da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, por intermédio da Lei nº 13.655/2018.

Nos termos do que é de conhecimento geral na comunidade jurídica, o instrumento processual da ação civil pública, tal como formatado pelo legislador brasileiro, tem sim desempenhado relevantíssimo papel no contexto da tutela aos interesses de caráter metaindividual. A prática forense evidencia ser esse tipo de demanda “poderoso” instrumento de intervenção política, social e econômica, com reflexos relevantíssimos em relações jurídicas que se formam entre a Administração Pública e particulares, como também em relações envolvendo apenas particulares. Este elevadíssimo patamar de intervenção ganha especial relevo quando se verifica o aumento dos poderes que ao juiz são conferidos no âmbito da ação civil pública, o que tem feito crescer, e muito, o alcance e as repercussões que decorrem da judicialização das relações jurídicas de corte coletivo. Tal judicialização, contudo, também acarreta efeitos preocupantes, sendo possível dizer que hoje, passados 35 anos desde a edição da Lei nº 7.347/85, ainda não se encontrou um equilíbrio entre o que preceitua o princípio da segurança jurídica e as repercussões das decisões proferidas em demandas coletivas.

Essa situação tem feito com que haja relevante preocupação com a busca pelo aperfeiçoamento do ordenamento jurídico brasileiro, com vistas a resolver, ou ao menos mitigar, efeitos decorrentes dessa situação. É dizer, ainda que as finalidades sejam nobres, e que ninguém duvide da necessidade de se ter instrumentos efetivos para tutela de direitos metaindividuais, é certo, também, que o cenário atual aponta para a necessidade de maior atenção a outros valores igualmente relevantes em nossa sociedade, sob pena de se agravarem importantes e negativas repercussões econômicas, com diminuição de investimentos e perda da condição de gerar riquezas e empregos em volume necessário para atender as demandas da sociedade.

Salvo melhor juízo, foi esse contexto que deu ensejo a que, no bojo da Lei nº 13.655/2018, fossem realizadas importantes alterações na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, num movimento que também se apresenta na “declaração de direitos de liberdade econômica” veiculada pela Lei nº 13.874/2019.

Como será analisado a seguir, nestes dois recentes diplomas legislativos, há a criação de critérios decisórios de enorme relevância e que se inserem nesta meta de, sem descurar da tutela coletiva, haver condições para resgatar, contanto que haja um grau de segurança razoável nas relações jurídicas, de forma que se tenha melhor “clima” para fomento das atividades econômicas. É sobre o que se passa a tratar, iniciando por breves considerações a respeito do “pano de fundo” que levou a que fosse necessária a edição dos diplomas legais anteriormente mencionados.

2.A ação civil pública como instrumento de intervenção política, social e econômica

Desde a edição da Lei nº 7.347/85 tem havido a sistemática ampliação de “objetos” cognoscíveis pela via da ação civil pública. Essa tendência de ampliação pôde ser verificada, inicialmente, pelo “revigorar” da norma de encerramento 1 que constava do texto original de 1985 (regra à época vetada pela Presidência da República 2 , mas retomada quando do advento do Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078/90). A respeito disso, Gregório Assagra de Almeida chega a mencionar que, desde o advento da legislação consumerista, passamos a conviver com o “princípio da não taxatividade” do objeto material da ação civil pública 3 , em expressão que bem sinaliza a ideia que tem vigorado, no sentido de permitir que haja, sempre, o crescimento do âmbito de atuação da tutela coletiva.

Mas não ficou nisso. Eis que ao longo do tempo também tem havido sistemática ampliação das hipóteses “tipificadas” de cabimento deste instrumento processual 4 - 5 , num conjunto de “escolhas” que tem encontrado notável respaldo doutrinário, com importante repercussão jurisprudencial, também nesse sentido de aumentar o alcance e as possíveis repercussões que se pode “tirar” de uma ação civil pública.

Esse espectro, tão grande, de alcance, evidencia haver não apenas efetiva potencialidade para gerar consequências relevantíssimas do ponto de vista social e econômico como denota, ainda, a efetiva relevância política das decisões gestadas por esta via processual. Dentre outras manifestações que confirmam isto, mencione-se a da saudosa professora Ada Pellegrini Grinover, quando mencionava que o reconhecimento e a necessidade de tutela dos interesses metaindividuais “puseram de relevo sua configuração política. Deles emergiram novas formas de gestão da coisa pública: uma gestão participativa como instrumento de racionalização do poder que inaugurava um novo tipo de descentralização, não mais limitada ao plano estatal, mas estendida ao plano social com tarefas atribuídas aos corpos intermediários e às formações sociais, dotados de autonomia e função específica.” 6 Em sentido semelhante, Kazuo Watanabe, ao se referir à ideia de uma tutela “molecularizada”, esclarece que o objetivo do legislador foi o de permitir a tutela coletiva para “com isso conferir peso político maior às demandas coletivas” e, assim, “solucionar mais adequadamente os conflitos coletivos, evitar decisões conflitantes e aliviar a sobrecarga do Poder Judiciário, atulhado de demandas fragmentárias e repetitivas.” 7 De seu lado, Carlos Alberto de Salles nos fala que o “alargamento do acesso à justiça significou uma diversificação das funções judiciais no Estado brasileiro, as quais deslocaram-se de seus papéis tradicionais, nos quais estavam voltadas à solução de demandas privadas entre partes individuais para o equacionamento de lides transindividuais, envolvendo interesses coletivos, de larga abrangência social e forte peso político.” 8

Do meu lado, também já tive oportunidade de comentar que “os casos envolvendo interesses metaindividuais, no mais das vezes, têm repercussão sobre grandes parcelas da sociedade quando não atingem todos os seus componentes. Só este dado estatístico já seria suficiente para permitir uma primeira conclusão a respeito do fato de, em vista do próprio raio de abrangência, a decisão judicial neste tipo de assunto ter conotação política por influenciar, direta ou indiretamente, a vida de inúmeros componentes da sociedade. Vale dizer, a repercussão sobre elevado número de jurisdicionados terá influência imediata no espectro político do país, o que demonstra, sem sombra de dúvida, que as decisões judiciais desse tipo de processo guardam fortíssimo componente político.” 9

Enfim, reavivada essa característica da ação civil pública, como portadora de “larga” possibilidade de gerar repercussões políticas, se passa a cuidar, no próximo item, da polêmica que existe em debate desde a criação de tal instrumento processual, a respeito de saber se nesse tipo de demanda pode haver “criação” da norma material a ser utilizada como critério para a tomada de decisão no caso concreto.

3.A polêmica a respeito da possibilidade de, via ação civil pública, haver criação do direito material

Em termos gerais, nosso ordenamento jurídico continua com configuração de respeito à tradicional “tripartição de poderes” e respectiva reserva, à função legislativa, da possibilidade de escolher e valorar condutas, numa sistemática que se expressa, em forma simples e direta, nos termos que constam do artigo , II da Constituição Federal, quando menciona que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. A despeito disso, tem sido cada vez mais aceita a ideia de o Poder Judiciário, em sua atuação, deter poder para, em certa medida, criar Direito. A esse respeito, já tive a oportunidade de mencionar que o recurso ao texto constitucional para solução de conflitos e mesmo a ampla utilização pelo legislador de regras redigidas com conceitos indeterminados, dá ensejo a esta maior, ainda que relativa, liberdade criativa, eis que, tanto no caso de direta aplicação de normas constitucionais, quanto no caso de uso de regras com texto genérico para solução de casos concretos, se tem uma ampliação do campo de “liberdade” do julgador que, com base nos elementos do caso concreto, acaba trazendo à luz, por intermédio de sua sentença, a regra concreta que, em uma leitura fria do texto normativo, não estava previamente definida 10 . Se, no âmbito “geral” (de nosso ordenamento jurídico) isso pode ser dito como um fenômeno de aceitação “mais” recente, tem-se que, na “esfera” de atuação das demandas coletivas, a polêmica é mais antiga.

Com efeito, desde a criação da ação civil pública, vem sendo debatido se, e em que medida, tal instrumento processual pode ser utilizado em casos de interesses nos quais não haja norma jurídica específica prevendo a exata tutela material postulada pelo ente legitimado para a demanda coletiva. É dizer, em conformidade com ideário que, a despeito de polêmico, há tempos tem encontrado larga aceitação no âmbito da doutrina voltada ao estudo dos instrumentos processuais predispostos à tutela coletiva, é frequente a afirmação de que a ausência de norma legal específica não é empecilho para deferimento de pedidos formulados em ações civis públicas, eis que estes poderiam ser acolhidos em vista do predisposto em normas de conteúdo genérico, das quais não necessariamente conste, objetivamente, o preceito destinado à regulação do caso concreto.

Essa possibilidade jamais seria aceita em uma “visão” tradicional a respeito do modo de se aplicar a lei no âmbito jurisdicional. É que, lido ao “pé da letra”, o já mencionado inciso II, do artigo da CF/88, a prévia existência de um comando legal específico seria condição sine qua non para viabilizar a atuação da lei no caso concreto. A esse respeito, já tive oportunidade de mencionar que “seja em virtude da cada vez maior influência que os princípios e regras constitucionais constantes da Constituição de 1988 (geralmente mais fluidas que as regras infraconstitucionais) passaram a ter, incorporando força para, diretamente, serem aplicadas na solução dos casos do diaadia forense, seja em vista da crescente edição de regras legais caracterizadoras de verdadeiras cláusulas gerais, em que não mais é dada uma clara, objetiva e específica ideia a respeito do alcance da norma, limitada a professar princípios e genéricas regras de conduta visadas pelo legislador” se passou a deixar “ao operador do caso concreto, a função de dar operabilidade a tais noções imprecisas.” 11

De seu lado, e de modo mais enfático, Eduardo Henrique Raymundo Von Adamovich, menciona que “a dimensão em que se difundem os provimentos nos processos coletivos [...]...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257337/2-lei-de-liberdade-economica-as-recentes-alteracoes-da-lindb-e-o-futuro-da-acao-civil-publica-parte-v-desafios-e-perspectivas-acao-civil-publica-ed-2020