Ação Civil Pública - Ed. 2020

5. Transação Coletiva e Direitos Individuais Homogêneos - Parte V – Desafios e Perspectivas

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Autor:

PEDRO DA SILVA DINAMARCO

Doutor e Mestre em Direito Processual Civil pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (USP). Formado pela Faculdade de Direito da Universidade Presbiteriana Mackenzie. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual IBDP). Sócio efetivo e conselheiro do Instituto dos Advogados de São Paulo (IASP). Advogado e conferencista sobre temas de processo civil.

1.Solução consensual dos litígios: evolução histórica e relevância

Na década de 1980, com o surgimento da sociedade de massa (e consequentes litígios de massa) 1 e em parte influenciados pelo valioso estudo de Mauro Cappelletti e Bryant Garth a respeito do acesso à justiça, 2 os processualistas nacionais passaram a dar maior atenção à autocomposição como forma de solução de litígios, bem como à disponibilização de meios para a sua obtenção.

No âmbito legislativo, Kazuo Watanabe, Cândido Dinamarco e Caetano Lagrasta redigiram o Anteprojeto da Lei de Pequenas Causas (Lei n. 7.244/1984), que inovou ao dispor entre seus objetivos declarados a busca pela “conciliação das partes” (art. 2º). 3 Foi grande a oposição da classe dos advogados a essa lei, não só por conta da dispensa de sua participação obrigatória, mas também porque a transação implicaria não entregar integralmente o direito a quem o detém, visão esta felizmente já superada.

No plano acadêmico, em meados da referida década de 1980, Cândido Dinamarco escreveu sua consagrada Instrumentalidade do processo, onde destacou ser o escopo social do processo a pacificação da sociedade com justiça. E que “o poder de pacificação é muito grande na conciliação, pois além de encontrar o ponto de equilíbrio aceito para os termos de dois interesses conflitantes, geralmente logra também levar a paz ao próprio espírito das pessoas; a ideia até vulgar de que ‘mais vale um mau acordo que uma boa demanda’ é uma realidade no sentimento popular e as soluções concordadas pelas partes mostram-se capazes de eliminar a situação conflituosa e desafogar as incertezas e angústias que caracterizam as insatisfações de efeitos anti-social”. 4

De lá para cá, sucederam-se, então, diversas leis processuais nas quais consta disposição expressa estimulando a busca da conciliação entre as partes, inclusive em reformas pontuais do Código de Processo Civil de 1973 (v.g., a audiência preliminar de conciliação do art. 331). O próprio Conselho Nacional de Justiça editou em 2010 a sua resolução n. 125, objetivando a adoção de medidas e ações de incentivo à autocomposição de litígios e à pacificação social por meio da conciliação e da mediação (art. 4º). Entre tais medidas, determinou aos tribunais locais a imediata criação de Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (art. 7º).

O Código de Processo Civil de 2015 (Lei n. 13.105/2015), diferentemente do anterior, inseriu a busca de solução consensual dos conflitos como um dos próprios objetivos prioritários do Estado-juiz (art. 3º, § 2º) e como dever de todos os profissionais que atuam no processo (art. 3º, § 3º). Para tanto, contém inúmeros mecanismos de estímulo a autocomposição, especialmente a designação de audiência para esse fim (v.g., arts. 139, inc. V, 165-175, 334, 694-696 etc.).

Também em 2015, foi editada a Lei de Mediação (Lei n. 13.140/2015), que dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias não apenas entre particulares, mas expressamente também no âmbito da administração pública (art. 1º). 5

Esses são importantes marcos legais que indicam a intenção inequívoca do legislador pátrio de estimular a solução consensual de litígios, ao criar uma “política pública de fomento à autocomposição”. 6 Como se costuma dizer, mais do que diminuir a quantidade de processos em curso no Judiciário (o que não deixa de ser relevante), é fundamental a mudança da cultura do litígio (inclusive dos profissionais do direito) para a cultura da conciliação, como forma de pacificação social. Assim, deve ser revertida a tendência histórica de judicialização dos conflitos – muito estimulada pela Constituição de 1988, com a garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional e dos mecanismos a ele inerentes –, de modo que a via judicial deve se tornar a última alternativa para a solução dos litígios. Dentro do possível, deve-se desjudicializar os litígios.

No caso específico dos conflitos de massa, objeto do presente estudo, as vantagens da transação sobre direitos individuais homogêneos são ainda maiores, em razão: (a) do seu impacto social em grande escala; (b) do maior poder de barganha do grupo, pois este sempre tem mais força negocial do que o indivíduo sozinho, na medida em que há o potencial risco de o suposto infrator ter de pagar indenização total muito maior em juízo; 7 (c) do maior conhecimento técnico e/ou jurídico usualmente detido pelo órgão ou associação responsável pela negociação em nome do grupo, quando comparado ao do indivíduo; (d) da maior morosidade no trâmite de grande parte das ações civis pública; 8 (e) da capacidade de produzir a extinção (ou não propositura) de grande número de processos judiciais, desobstruindo assim o Poder Judiciário etc.

Nesse contexto, a solução consensual dos conflitos tornou-se verdadeira obsessão entre considerável parcela dos processualistas, como se houvessem descoberto uma fórmula mágica para resolver grande parte dos conflitos e para desobstruir o excesso de trabalho dos juízes. Nos últimos anos, surgiram importantes estudos defendendo com fervor a utilização da transação coletiva a respeito de direitos individuais homogêneos. 9

Todavia, a busca pela solução consensual de litígios tem limites a serem respeitados, especialmente na esfera coletiva, conforme será demonstrado a seguir, itens 5 e 6. Antes, contudo, algumas palavras sobre os interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos.

2.Conceito de direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos

Na definição do art.  81 do Código de Defesa do Consumidor, são direitos ou interesses difusos “os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato” (inc. I); 10 são coletivos (em sentido estrito) “os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base” (inc. III); e são individuais homogêneos “os decorrentes de origem comum” (inc. III).

Em termos didáticos, pode-se distinguir essas três espécies de direitos ou interesses transindividuais de acordo com os seus sujeitos ou titulares (substituídos) e o seu objeto (tutela do bem jurídico). De fato, os direitos difusos pertencem a sujeitos indeterminados e seu objeto é indivisível; os direitos coletivos também têm objeto …

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jusbrasil.com.br
16 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257340/5-transacao-coletiva-e-direitos-individuais-homogeneos-parte-v-desafios-e-perspectivas-acao-civil-publica-ed-2020