Ação Civil Pública - Ed. 2020

7. Pauta para o Aperfeiçoamento do Processo Coletivo - Parte V – Desafios e Perspectivas

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Autor:

RICARDO DE BARROS LEONEL

Professor Associado junto ao Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. Promotor de Justiça em São Paulo.

INTRODUÇÃO

É dado notório que o microssistema brasileiro das ações coletivas, conjunto de disposições que disciplinam o processo coletivo, por intermédio do qual são deduzidas pretensões de natureza metaindividual (difusas, coletivas em sentido estrito e individuais homogêneas) 1 , foi, desde o seu incremento, tido como referência positiva, inclusive no contexto do Direito Processual Comparado (TARZIA, 1988, p. 73-74). Isso não nos exime de formular reflexões voltadas ao seu aperfeiçoamento. Iniciativas já ocorreram, sem êxito. 2

Não se pretende repassar em detalhe tudo aquilo que foi anteriormente proposto. Também não há preocupação com a originalidade ou não das reflexões apresentadas. Tem-se ciência de que boa parte dos tópicos que serão assinalados no texto a seguir já foram, de alguma forma e em algum momento, apresentados como ideias para o aperfeiçoamento do sistema processual coletivo. 3

Não há a pretensão de reformulá-lo em modo mais amplo, como fez, com brilhantismo, VITORELLI (2019, passim). Optamos por caminho mais modesto, que, em nosso sentir, apresenta maior chance de êxito: pontuais mudanças nas estruturas já existentes.

Não se nega que a Lei da Ação Civil Pública [LACP – Lei n. 7.347/85] e o Código do Consumidor [CDC – Lei n. 8.078/90] foram fundamentais para abrir o acesso à Justiça aos interesses coletivos.

Mas as ações coletivas não têm sido aptas para evitar risco ou lesão aos interesses coletivos. E mesmo após o julgamento das pretensões coletivas, seguem sendo propostas ações individuais, sem que se aproveite, efetivamente, todas as possibilidades atreladas ao acertamento do direito na sentença coletiva.

O que aqui se propõe, portanto, é uma revisão e organização do tema, no modo mais objetivo e suscinto possível, com a finalidade de assinalar aqueles que, de forma mais ou menos evidente, se apresentam como principais gargalos do sistema, aguardando iniciativas para sua eliminação ou, quando menos, mitigação, 4 sem esgotar o assunto.

1.CLÁUSULA DE VEDAÇÃO DO ACESSO À JUSTIÇA

Um dos pontos que suscita perplexidade é o fato de ainda existir, na lei, verdadeira cláusula de exclusão do acesso à Justiça no plano coletivo, um dos pilares fundamentais do sistema de ações coletivas (MULHERON, 2004, p. 52-57). A referência que aqui se faz diz respeito ao parágrafo único do art. 1º da Lei n. 7.347/85 (incluído pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 2001). Não há razão para a subsistência de tal vedação no texto legal. 5

Constitui-se em verdadeira cláusula de exclusão do acesso à Justiça no que se refere às pretensões que não só podem, como devem ser tratadas coletivamente, afrontando, quando menos, o art. 5º, XXXV, da CF. 6

São interesses individuais, entretanto, que, em regra, têm ampla projeção social, seja pelo aspecto numérico (quantidade de interessados – pessoas lesadas ou ameaçadas por alguma disposição normativa inconstitucional, ilegal; ou mesmo por medidas de natureza administrativa que produzam o mesmo efeito), seja pela natureza mesma do tema envolvido (basta pensar no problema das contribuições sociais; a título de exemplo, aquelas relacionadas ao financiamento da seguridade social ou dos regimes próprios de previdência de servidores públicos).

Por outro lado, cuidam-se de casos em que, frequentemente, a lesão ao indivíduo, singularmente considerado, não ostenta dimensão econômica (valor) que o estimule a procurar reparo judicial. Pequenos valores cujo ganho de causa, possivelmente, sequer superaria os dispêndios com contratação de advogado e ajuizamento de demanda.

A vedação representa um modo de autofinanciamento do Poder Público, nas situações em que este adota medidas (administrativas ou normativas) questionáveis do ponto de vista da legalidade e da constitucionalidade, afetando grande número de pessoas.

É possível compreender, pelo lado do Estado-administração, a preocupação e a estratégia que, com a devida vênia, provavelmente inspirou a edição da norma restritiva: evitar o impacto orçamentário e financeiro decorrente de condenações em ações coletivas versando sobre tais temáticas.

Há nesse raciocínio, entretanto, um equívoco: desconsidera-se a possibilidade de que, ao se sagrar vencedor, o Poder Público se veja definitivamente “livre” em relação ao questionamento. 7

2.AJUSTES NA LEGITIMAÇÃO

O tema da legitimação para agir também suscita reflexões. Isso se verifica, a propósito, não apenas no nosso sistema, mas em sistemas substancialmente distintos, como naqueles associados à common law (HENSLER et al., 2000, p. 403-407, tratando especificamente da atuação do advogado responsável pela ação de classe).

Para além da discussão quanto a ser necessária ou mesmo oportuna a explicitação da legitimação para agir dos cidadãos, que em parte já se encontra reconhecida no sistema coletivo no âmbito da ação popular, destinada à tutela do patrimônio público, da moralidade administrativa, do meio ambiente, e do patrimônio histórico e cultural (art. 5º, LXXIII, da CF; art. 1º da Lei n. 4.717/65 – Lei da Ação Popular [LAP]), há, quando menos, dois outros aspectos que são dignos de atenção e que, se não esgotam todos os temas, são centrais no debate.

O primeiro, diz respeito à possibilidade (ou não) do controle judicial da legitimação para agir. O segundo, refere-se aos critérios fixados na lei para que se reconheça a legitimação das associações.

Depois de três décadas da consolidação do microssistema de processo coletivo (interpretação sistemática e conjunta das disposições da LACP e do CDC), não é mais possível negar que, para além dos critérios legais de controle, há também controle judicial da adequação da representação dos interesses tutelados, o que afeta, em última análise, tanto a legitimação como o interesse de agir.

É aceita de modo geral, no atual estado da Ciência processual, a percepção de que a análise das condições da ação (legitimação e interesse) é realizada a partir da afirmação de direito substancial realizada pelo autor na petição inicial, que parte, por sua vez, da situação concreta relacionada ao litígio (BEDAQUE, 2006, p. 229 e ss.).

Ou seja, quando o juiz examina se as circunstâncias de fato apresentadas pelo autor revelam, efetivamente, seu interesse (utilidade no acesso à via judicial, apoiada na necessidade da iniciativa e na sua adequação), ele também está a examinar, em última análise, se o demandante se posiciona, do ponto de vista da situação de direito material deduzida, em perspectiva que permita reconhecer a legitimidade de sua atuação.

Em outros termos, é correto afirmar que, além do critério legal (a lei indica quais são os legitimados, fornecendo elementos objetivos do alcance de sua atuação), o sistema também admite o critério judicial no controle (a análise da situação de direito material deduzida permite, em última análise, a verificação sobre ser ou não apropriada a atuação do legitimado – adequação da representação).

Exemplo disso foi a jurisprudência que se formou sobre a legitimação do Ministério Público: ela alcança …

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16 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257342/7-pauta-para-o-aperfeicoamento-do-processo-coletivo-parte-v-desafios-e-perspectivas-acao-civil-publica-ed-2020