Ação Civil Pública - Ed. 2020

8. Ação Civil Pública para a Defesa de Direitos Individuais Homogêneos e os Instrumentos de Solução de Litígios Repetitivos - Parte V – Desafios e Perspectivas

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Autor:

RODRIGO BARIONI

Doutor e Mestre em Direito pela PUC-SP. Professor da Faculdade de Direito da PUC-SP. Presidente do Centro de Estudos Avançados de Processo. Foi visiting scholar na Columbia University (NY). Membro da International Association of Procedural Law, do Instituto Brasileiro de Direito Processual e do Instituto dos Advogados de São Paulo. Advogado.

Introdução 1

As ações coletivas têm ocupado lugar de destaque no ordenamento jurídico, à semelhança do que ocorre em outros países 2 . Não há dúvida de que a ação civil pública exerce papel central no sistema da tutela de direitos coletivos (lato sensu). Nos incisos do art. 1º da Lei n. 7.347/85, identifica-se extenso rol de direitos que podem ser objeto de proteção por meio da ação civil pública, abarcando direitos difusos, direitos coletivos (stricto sensu) e individuais homogêneos.

A posterior introdução do Código de Defesa do Consumidor, em 1990, acresceu regras referentes à identificação mais clara do que seriam direitos difusos, coletivos (stricto sensu) e individuais homogêneos (parágrafo único do art. 81). Também veiculou disposições referentes à formação da coisa julgada em cada espécie de direito tutelado: erga omnes, ultra partes ou secundum eventum litis (art. 103).

As ações coletivas representaram significativo avanço no tocante à defesa dos direitos coletivos. Ampliaram-se o acesso à justiça e a proteção de direitos metaindividuais. No que diz respeito aos direitos individuais, passou-se a agrupá-los em processo único, o que evitaria a dispersão e multiplicação em milhares de litígios semelhantes sobre idêntica questão de direito. A estrutura de defesa agrupada dos interesses individuais serviria não apenas para facilitar o acesso à justiça, mas igualmente para reduzir o número de litígios individuais cujo direito fosse objeto da demanda coletiva, assim como teria repercussão na igualdade da solução jurídica outorgada pelo Poder Judiciário.

No entanto, parte dessa desejada consequência não conseguiu ser atingida. Diversos fatores concorrem para isso. Entre eles, a restrição dos litígios versando sobre tributos, contribuições previdenciárias, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados (parágrafo único do art. 1º da Lei n. 7.347/85, incluído pela Medida Provisória n. 2.180-35/2011), a limitação territorial dos efeitos da sentença (art. 16 da Lei n. 7.347/85, na redação dada pela Lei n. 9.494/97) e o regime da coisa julgada secundum eventum litis são fatores que contribuem para que as ações coletivas não tenham alcançado, no âmbito da defesa dos direitos individuais homogêneos, a mesma eficiência angariada para a defesa de outros direitos de natureza coletiva.

A inaptidão do procedimento da ação civil pública para evitar a proliferação de demandas decorrentes de relações massificadas, que abordam idêntica questão de direito, teve por consequência o gradativo aumento do número de processos e, logicamente, dos recursos direcionados aos tribunais superiores. Daí a busca por soluções que pudessem organizar de maneira mais adequada os litígios em que houvesse a repetição da mesma questão de direito em inúmeros processos e viabilizasse o trabalho dos tribunais superiores.

Especificamente para o Superior Tribunal de Justiça, a resposta veio pela Lei n. 11.672/2008, que introduziu o regime do julgamento dos recursos repetitivos: “Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica questão de direito, o recurso especial será processado nos termos deste artigo” (art. 543-C, CPC/73).

Quanto ao Supremo Tribunal Federal, a solução foi distinta: a criação do instituto da repercussão geral (art. 102, § 3º, CF, e art. 543-B, CPC/73).

A alternativa de permitir que os tribunais superiores proferissem decisão única, por órgão mais elevado, quando identificada a repetitividade da questão jurídica tratada em centenas ou milhares de processos, permitiria alcançar dois objetivos importantes: interpretar o tema de maneira igualitária e alcançar demandas que não poderiam ser objeto de ação civil pública.

O relativo sucesso desse procedimento permitiu conferir maior grau de previsibilidade às causas repetitivas e ordenar de maneira mais eficiente o trabalho dos tribunais superiores. Isso estimulou o legislador a prestigiar e a aprimorar a ideia de conferir tratamento específico aos litígios de massa no âmbito dos tribunais. Essa tendência ficou bastante clara no CPC de 2015, que buscou inspiração no direito alemão 3 para criar o denominado Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas no âmbito dos Tribunais de Justiça e Tribunais Regionais Federais (arts. 976 a 987). Paralelamente, manteve-se o regime dos julgamentos repetitivos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, ampliando-o para o Supremo Tribunal Federal (arts. 1.036 a 1.041).

Maior inovação, porém, foi a previsão de que esses precedentes produzidos em julgamentos repetitivos – além de outros decorrentes de procedimentos específicos relacionados pelo CPC (art. 927) – seriam vinculantes para o próprio tribunal e para os demais órgãos do Poder Judiciário que estejam em posição hierárquica inferior. Pretendeu-se, com isso, criar uma forma de equalizar o problema da repetição das questões de direito em litígios de massa e, simultaneamente, outorgar maior segurança jurídica aos temas decididos nesses procedimentos.

O tema dos precedentes judiciais, estudado de maneira esparsa pela doutrina nacional no período anterior ao CPC, passou a receber grande atenção por parte da doutrina. Estudos de grande interesse têm sido produzidos de forma intensa, para compreender a extensão dos precedentes, suas virtudes e suas fragilidades 4 .

Paralelamente, depois do fracasso da tentativa de revisar a Lei n. 7.347/85 pelo Projeto de Lei n. 5.139/2009, foi novamente constituída uma comissão de juristas para esse fim. Os trabalhos, embora iniciados, ainda não resultaram na apresentação de um anteprojeto.

Esse parece ser o contexto ideal para se compararem as atuais previsões da ação civil pública e o regime dos julgamentos de casos repetitivos introduzido pelo CPC. Em síntese, o que se pretende por meio deste artigo é fomentar o debate sobre as vantagens e desvantagens da ação civil pública em relação ao modelo de precedentes vinculantes estabelecido para as causas repetitivas. É recomendável alertar, desde logo, que não se trata de adotar uma visão maniqueísta dos institutos, senão identificar pontos complementares, que permitam a convivência salutar dessas técnicas, bem como de formular uma proposta de solução para um dos problemas centrais da ação civil pública, para que o sistema jurídico brasileiro possa alcançar a máxima efetividade na proteção dos direitos coletivos.

1.A ação civil pública como meio de defesa dos direitos coletivos lato sensu

A introdução da ação civil pública no direito brasileiro foi saudada com expressivo otimismo pela doutrina 5 . A adequada defesa dos direitos difusos e coletivos, cuja titularidade se revela dispersa, era preocupação que veio a ser atendida pela Lei n. 7.347/85, ao prever genericamente a proteção de qualquer espécie de direito difuso ou coletivo (art. 1º, IV).

Conforme dispõe o art. 81 do Código de Defesa do Consumidor, os direitos coletivos (lato sensu) podem ser assim divididos: “I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum”.

A ideia de se atribuir a legitimidade ativa a sujeitos determinados, com representatividade considerada adequada pelo legislador, mostrou-se um caminho correto para a defesa desses direitos. Na redação primitiva da Lei n. 7.347/85, a ação civil pública poderia ser proposta “pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios”, bem como “por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação” (art. 5º, caput).

Os direitos transindividuais, sejam de natureza difusa, sejam de natureza coletiva stricto sensu, são indivisíveis e não têm titulares individuais definidos, pois não pertencem a indivíduos, mas a grupos, a categorias ou a classes de pessoas 6 . Como é notoriamente custoso ao indivíduo promover – e custear – a defesa de interesses que não lhe pertencem exclusivamente, mostrou-se positivo ampliar a legitimidade para que representantes adequados, com estrutura, recursos e condições técnicas de defender os interesses submetidos a julgamento, pudessem titularizar a iniciativa da ação civil pública. Ademais, pode haver o próprio desconhecimento da iminência ou efetiva violação do direito difuso ou coletivo, o que sempre é mais fácil por aqueles que estejam de alguma forma envolvidos em sua proteção ou fiscalização (v.g., Ministério Público e associações de defesa do consumidor).

Para assegurar a tutela efetiva dos direitos, previu-se que a ação civil pública poderia ter por objeto “a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer” (art. 3º). Nada obstante a utilização da conjunção alternativa ou, o texto sempre foi interpretado no sentido de autorizar a cumulação das pretensões.

O fato de se autorizar não apenas a tutela reparatória, mas igualmente a obrigação de fazer e de não fazer, é significativo. Os direitos difusos e coletivos lato sensu não poderiam ser tutelados na forma específica – isto é, com a imposição do cumprimento da obrigação na forma estabelecida pelo ordenamento jurídico –, caso o pedido ficasse limitado à condenação a pagar quantia. Ao estabelecer a possibilidade da condenação à obrigação de fazer e de não fazer, o legislador indicou seu cuidado com a introdução de mecanismo apto a evitar o ilícito e a determinar o restabelecimento do status quo ante pelo próprio causador do dano.

Posteriormente, com a introdução do Código de Defesa do Consumidor, as espécies de tutela jurisdicional para a defesa dos direitos coletivos (lato sensu) foram ampliadas. Por meio do art. 83 do referido diploma, permitem-se “todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”. Assim, não se coloca em dúvida que a ação civil pública possa ter objeto amplo o suficiente para viabilizar a proteção dos direitos.

A autorização para se conceder medida liminar, já em 1985, também revela a preocupação com a tutela específica dos direitos. É importante lembrar que, à época, não havia autorização genérica no CPC/73 para se concederem medidas liminares – o que só veio a ocorrer em 1994, mediante a alteração dos arts. 273 e 461, § 3º, do CPC/73, pela Lei n. 8.952/94. Significa dizer que a ação civil pública antecipou a tendência do processo civil brasileiro, para permitir a efetiva asseguração dos direitos coletivos.

Com efeito, a depender do direito envolvido, a tutela específica somente poderá ser assegurada de maneira plena se houver a possibilidade de conceder medida que impeça ou afaste o ilícito ocorrido, ainda que provisoriamente. A demora dos litígios judiciais – seja ela natural ou excessiva – pode ensejar a perda do direito protegido, caso não seja concedido provimento imediato para evitar ou afastar o ilícito. Exemplo marcante é o de um prédio histórico que esteja prestes a ser implodido para a construção de outro maior e mais moderno. Se não for concedida medida liminar para impedir a implosão, a tutela específica de preservar o prédio histórico provavelmente não será alcançada. Restaria o direito ao recebimento de eventual indenização, o que seria, como bem anota José Carlos Barbosa Moreira, “um melancólico ‘prêmio de consolação’” 7 .

Embora possam ser apontados pontos a ser aprimorados, sem dúvida a ação civil pública tem se revelado o principal instrumento na defesa de direitos difusos e coletivos stricto sensu. Sua constante utilização para preservar direitos transindividuais, como o direito ambiental, demonstra que se trata de mecanismo fundamental na estrutura processual brasileira. De fato, não há como se pensar na tutela efetiva desses direitos sem a ação civil pública.

No tocante aos direitos transindividuais, de maneira geral, não há concorrência com ações individuais. Daí não se observar a preocupação com a multiplicidade de processos sobre a mesma questão jurídica. Embora possam ser discutidos temas relativos à intepretação da lei – a depender do tema regulado –, normalmente as causas apresentam questões de fato que serão objeto de debate e prova ao longo do processo.

Portanto, não é preciso criar mecanismos de novo agrupamento das pretensões, mas indicar a interpretação a ser implementada aos preceitos normativos. Nesse ponto, o sistema de julgamento de causas repetitivas apresenta-se como solução complementar, porque permite estabelecer a orientação acerca dos dispositivos legais sobre os quais haja controvérsia. Com isso, a demanda coletiva poderá ser decidida segundo a interpretação legal revelada no precedente judicial, restando verificar os fatos concernentes à situação concreta apresentada.

2.Alguns problemas da ação civil pública relacionados à defesa de direitos individuais homogêneos

Especificamente no que diz respeito à defesa dos direitos individuais homogêneos, a ação civil pública tem se mostrado parcialmente eficiente. Em razão da divisibilidade intrínseca a essa espécie de direito, a busca por solução jurisdicional para eventual lesão do direito pode ser realizada tanto por meio coletivo como diretamente pelos próprios prejudicados.

À semelhança do que ocorre com os direitos transindividuais, há situações que financeiramente não justificam perseguir a reparação do dano de maneira isolada. O ínfimo valor envolvido sequer justificaria a contratação de advogado para ajuizar a demanda jurisdicional para um indivíduo. A título ilustrativo, imagine-se que uma empresa de telefonia móvel realize cobrança ilícita de taxa adicional mensal de R$ 5,00 de cada um de seus clientes rurais. Cada cliente rural da referida companhia poderia, em tese, deduzir pretensão de ressarcimento do valor indevidamente cobrado. No entanto, é pouco provável que o faça individualmente, tendo em vista os custos envolvidos no litígio diante do potencial benefício econômico 8 .

Nessa hipótese, somente um instrumento que reúna o direito de diversos interessados pode viabilizar a disputa judicial sobre a cobrança indevida. A discussão do tema em processo coletivo traz, ainda, vantagem significativa no que se refere ao objeto do presente estudo: propicia a solução da disputa em decisão única, o que produz um efeito positivo de reduzir os custos da...

Uma experiência inovadora de pesquisa jurídica em doutrina, a um clique e em um só lugar.

No Jusbrasil Doutrina você acessa o acervo da Revista dos Tribunais e busca rapidamente o conteúdo que precisa, dentro de cada obra.

  • 3 acessos grátis às seções de obras.
  • Busca por conteúdo dentro das obras.
Ilustração de computador e livro
jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257343/8-acao-civil-publica-para-a-defesa-de-direitos-individuais-homogeneos-e-os-instrumentos-de-solucao-de-litigios-repetitivos-parte-v-desafios-e-perspectivas