Corrupção e Improbidade Administrativa - Ed. 2018

Corrupção nos Municípios: Tipos Legais de Direito Administrativo e Sanções Respectivas

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2.1.Lei de Improbidade Administrativa

Foram dois os movimentos no mundo de combate à corrupção, tema objeto de capítulo precedente. O primeiro desses movimentos voltou-se à corrupção pública, enquanto o segundo, mais recente, destinou-se também a enfrentar a corrupção nas relações entre privados. 1 Em matéria anticorrupção, como orientação geral, a legislação brasileira centrou-se no combate à corrupção pública, filiando-se ao primeiro dos mencionados movimentos. Essa sempre foi a tendência observada nos diferentes países pelos quais foi possível avançar as pesquisas – primeiro o enfrentamento da corrupção pública; depois o refinamento de concepções, metodologia e estratégias para enfoque nos processos de corrupção no ambiente privado.

No tocante à probidade administrativa, a tendência seguida também foi a de enfrentamento exclusivo da corrupção pública – utilização de poderes públicos para a satisfação de interesses pessoais. 2 Isso se explica pelo próprio conceito de “improbidade administrativa”, espécie de “improbidade” praticada com a participação de agente público, por meio de conduta ilegal e imoral, em detrimento do patrimônio público, com afronta necessária ao patrimônio moral e, ocasionalmente, ao patrimônio material da Administração.

O presente tópico volta-se à análise da Lei 8.429/92, que tipifica as condutas configuradoras dessa espécie de improbidade e estabelece as sanções correspondentes. Com essa finalidade, subdivide-se o tópico em três pontos, voltados à abordagem: (i) do conceito de probidade administrativa; (ii) das sanções previstas pela Lei de Improbidade Administrativa; e (iii) dos tipos definidos por essa normativa.

2.1.1.O conceito de probidade administrativa

2.1.1.1.Um histórico da probidade administrativa na experiência brasileira constitucional e legal

No Brasil, a probidade administrativa possui status constitucional desde o início da vigência da Constituição Republicana de 1891, que em seu art. 54, 6º, dispunha serem crimes de responsabilidade – infrações político-administrativas 3 – os atos do Presidente da República que atentassem contra a probidade na administração. 4 A inovação trazida com a Constituição de 1891 – de tutela expressa e direta da probidade administrativa – foi seguida pelas Constituições brasileiras posteriores, transformando-se em tradição no direito pátrio.

Nesse sentido, dispuseram sobre o tema: a Constituição de 1934, em seu art. 57, f; 5 a Constituição de 1937, em seu art. 85, d; 6 a Constituição de 1946, em seu art. 89, V; 7 a Constituição de 1967, em seu art. 84, V 8 – art. 82, V, após a Emenda Constitucional 1/69 –; 9 e, por fim, a Constituição de 1988, em seu art. 85, V. 10

A análise das normas constitucionais em pauta demonstra a gravidade dos ilícitos de improbidade administrativa, enquanto historicamente espécie do gênero crimes de responsabilidade. Desde 1891, tais atos encontram resposta em procedimento especial de impeachment conduzido pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, do qual pode resultar a condenação do agente público à perda do cargo e à inabilitação para exercer qualquer função pública. 11

Todas as Constituições republicanas brasileiras submeteram o Presidente da República ao procedimento e às sanções de impeachment, 12 prevendo como crimes de responsabilidade determinados atos de improbidade desse agente, conforme definidos em lei especial. Varia a identidade dos demais agentes políticos sujeitos ao instituto, bem como o procedimento para sua responsabilização, conforme as normas constitucionais e legais vigentes em cada momento histórico do Brasil. Mas, em todos esses momentos, a convicção da necessidade de punir de maneira efetiva e contundente esse conjunto de práticas proibidas – ainda que apresentadas a partir de conceitos abertos, o que revela uma diferença em relação ao Direito Penal 13 – pouco se transformou em realidade.

Após a proclamação da República, existiram apenas dois diplomas infraconstitucionais regulando o processo e julgamento de impeachment na órbita federal. Foram eles o Decreto 27, de 7 de janeiro de 1892, e a Lei 1.079, de 10 de abril de 1950. Também foram duas as normativas que definiram os crimes de responsabilidade previstos nas Constituições republicanas: o Decreto 30, de 8 de janeiro de 1892, editado sob a vigência da Constituição de 1891, e a Lei 1.079/50, criada para disciplinar os crimes de responsabilidade sob a Constituição de 1946.

Quanto aos crimes de responsabilidade por atos contra a probidade na administração, eram de tipicidade bastante ampla no Decreto 30, de 1892, abarcando condutas dolosas e gravemente culposas. 14 No mesmo sentido estão os ilícitos de improbidade previstos na Lei 1.079/50, 15 vigente em parte ainda hoje, 16 aplicável ao Presidente da República, ministros do Supremo Tribunal Federal, Procurador-Geral da República, bem como a ministros, governadores e secretários de Estado. 17

No regime da Constituição de 1946 também foi promulgada a Lei 3.528/59, 18 que aplicava aos prefeitos municipais, no que coubessem, as disposições da Lei 1.079/50. Com a Lei 3.528/59, ampliou-se o campo de abrangência do impeachment para autoridades municipais, definindo-se os crimes de responsabilidade, bem como o processo e julgamento dos prefeitos municipais pela prática desses ilícitos. Posteriormente essa normativa veio a ser revogada pelo Decreto-Lei 201/67, ainda vigente, 19 mesmo que persista grande margem de dúvida na aplicação – e interpretação – desse conjunto de procedimentos, pela forma como desconsidera, em contextos políticos de maiorias instáveis, a legitimidade do Chefe do Poder Executivo construída a partir da manifestação de vontade direta da população votante.

Como se percebe, sob a vigência da Constituição de 1946 houve incomum tutela da probidade administrativa. 20 Em adição aos dispositivos constitucionais atinentes aos crimes de responsabilidade, regulamentados pela Lei 1.079/50 e Lei 3.528/59, a Constituição prescreveu em seu art. 141, § 31, “sanção” específica extrapenal para os casos de enriquecimento ilícito dos servidores públicos e dos empregados autárquicos: o sequestro e a perda dos respectivos bens ou valores. 21

Nessa direção, à época, além da Lei 1.079/50 e da Lei 3.528/59, criadas para tratar sobre os tipos, processo e julgamento relativos aos crimes de responsabilidade dos agentes públicos nelas elencados, outros dois diplomas legais foram promulgados para disciplinar o combate extrapenal à improbidade administrativa. São eles a Lei 3.164/57 e a Lei 3.502/58.

Regulamentando o art. 141, § 31, da Constituição de 1946, a Lei 3.164, de 1º de junho de 1957 – chamada de Lei Pitombo-Godói Ilha –, propiciava a possibilidade de sequestro e perda, em favor da Fazenda Pública, dos bens adquiridos pelo servidor público por influência ou abuso de cargo ou função pública. 22 Apesar das inovações importantes promovidas por essa normativa, como a atribuição de legitimidade ao Ministério Público e a qualquer do povo para o ajuizamento de medidas contra o servidor público que se enriqueceu ilicitamente, teve pouca aplicação prática. 23

Já o segundo desses diplomas legais, isto é, a Lei .502, de 21 de dezembro de 1958, idealizada pelo deputado federal Olavo Bilac Pereira Pinto, possuía escopo mais abrangente. Tratando de casos de enriquecimento ilícito de funcionários públicos, no exercício de cargo ou função pública, 24 a Lei Bilac Pinto tipificou diversas condutas de corrupção. 25 Atingindo por igual a “membros dos Podêres Executivo, Legislativo e Judiciário e aos seus servidores, em toda a escala hierárquica, sem nenhuma exceção,” 26 seus tipos e racionalidade serviram de base para a futura legislação brasileira sobre improbidade administrativa. 27

A lei previa apenas duas respostas ao enriquecimento ilícito apurado: a perda dos bens adquiridos ilicitamente e o ressarcimento ao erário por perdas e danos. 28 Tais respostas foram tradicionalmente equiparadas às sanções civis, “no que concerne às suas relações com as sanções penais e administrativas e aos seus recíprocos efeitos,” 29 em especial considerando a “autonomia das jurisdições em matéria de aplicação de sanções civis, penais e administrativas a servidores públicos e aos que lhe são, por lei, assemelhados”. 30

Em outras palavras, consolidou-se entendimento de que as sanções previstas na Lei Bilac Pinto, por sua natureza civil – aplicadas através de processo civil –, não impediam a aplicação de sanções penais – mediante processo penal – ou de sanções administrativas – por meio de processo administrativo – àqueles que se enriqueceram ilicitamente, pelo mesmo fato, considerada a independência das instâncias civil, penal e administrativa. Desse modo, tais jurisdições já então eram exercidas com autonomia.

A Lei 3.502/58 nasceu da convicção de que é “no choque entre o interêsse público e o interêsse privado, que se encontra a causa da corrupção política e administrativa,” 31 e de que o comportamento do agente deve estar em conformidade não só com a lei, mas também com a moralidade administrativa. 32 Trata-se de tendência contemporânea no tratamento de temas atinentes à Administração Pública: para além da legalidade, passa-se a exigir moralidade administrativa dos agentes que exercitem competências públicas 33 – mesmo que essa escolha de caminho político-legislativo cause até hoje inúmeras inseguranças, seja para o seu aperfeiçoamento legislativo, para sua aplicação no âmbito do Poder Executivo ou para a correta interpretação dos campos de incidência pelo Poder Judiciário.

2.1.1.2.A ideia de moralidade administrativa

A ideia de imoralidade administrativa desenvolveu-se de modo paralelo com a de excesso de poder a partir de decisões do Conselho de Estado francês e da doutrina de Maurice Hauriou, quando se percebeu que não bastava a exigência de legalidade no exercício de competências públicas. A comunidade jurídica conscientizou-se da necessidade de concomitante combate ao abuso de poder. 34

Nessa direção, além de conforme à lei, a conduta do agente deve observância a um dos gêneros de moralidade. Chama-se ele “moralidade administrativa”, pois exigível nas relações entretidas com a Administração Pública. 35

Acompanhando-se o desenvolvimento da doutrina de Maurice Hauriou e das decisões do Conselho de Estado francês, berço da ideia de moralidade administrativa, pode-se afirmar que:

A partir da segunda metade do século XIX, o Conselho de Estado francês alargou o espectro do recurso por excesso de poder, até então restrito ao aspecto objetivo da legalidade dos atos administrativos, passando a admitir a sua utilização para a perquirição do desvio de finalidade, vício que seria impregnado de elementos subjetivos, em especial daqueles relacionados ao móvel do agente. Ter-se-ia o desvio sempre que o agente utilizasse os poderes que lhe foram outorgados pela lei para fins dissociados do interesse público a ser alcançado pela modalidade de ato utilizado (la fin) ou mesmo quando sua intenção (but), aparentemente direcionada à consecução dos objetivos contemplados em lei, buscasse satisfazer interesses meramente privados. Tomando como norte as decisões do Conselho de Estado, Hauriou cunhou a sua doutrina da moralidade administrativa, expressão até então não utilizada pelo referido órgão.

Posteriormente, especificamente no início do século XX, o Conselho de Estado passou a admitir a persecução da exatidão material dos motivos declinados, iniciativa que se refletiu na conhecida teoria dos motivos determinantes, largamente difundida no direito pátrio. A moralidade administrativa, no entanto, nunca auferiu grande prestígio na doutrina e na jurisprudência francesas, sendo relevante observar que os vícios que normalmente estariam relacionados a ela (em especial, a intenção viciada do agente) são vistos como vícios de legalidade interna. Apesar disso, é possível afirmar que o controle da moralidade administrativa sugerido por Hauriou efetivamente é exercido, ainda que enquadrado sob a epígrafe do exame da legalidade. 36

O ato afrontará a moralidade administrativa caso contrarie normas de conduta basilares ao desempenho bom, probo, leal, honesto, dos poderes e funções do Estado. 37 Portanto, a imoralidade administrativa não consiste em afronta à moralidade comum, mas a uma moralidade especial, 38 exigível daqueles que por sua condição diferenciada, nas relações entretidas com a Administração Pública, têm suas condutas subordinadas ao regime jurídico especial dos ocupantes de cargo ou exercentes de função pública. 39

No controle da Administração Pública, passa a importar o animus do agente, o móvel de sua conduta, relevadas as finalidades da instituição a que pertence na realização do interesse público. 40 Não mais basta a adstrição do agente público à legalidade, exigindo-se obediência à ética administrativa. Deve haver “relação de adequação entre seu obrar e a consecução do interesse público”. 41

O interesse público – a que Ruy Cirne Lima e Oswaldo Aranha Bandeira de Mello chamavam de “utilidade pública” – é a finalidade própria da Administração Pública. 42 É ele quem dá o traço essencial do Direito Administrativo, “princípio fundamental, que faz do Direito Administrativo direito especial e, ao mesmo tempo, disciplina jurídica autônoma”. 43

Inevitável que com o passar do tempo, o desenvolvimento dos direitos fundamentais e a assunção de novos fins pela Administração Pública – e com a consequente modificação da própria ideia de interesse público –, o núcleo duro da moralidade administrativa passasse a ser a de que o exercício das competências atribuídas aos ocupantes de cargo ou exercentes de função pública está adstrito não só ao serviço da coletividade, mas também à promoção do exercício dos direitos fundamentais:

[…] [L]a moralidad de la actuación del funcionario [ou exercente de função pública], la bondad o maldad de su conducta, debe juzgarse en relación con la finalidad del servicio público que justifica la propia existencia de la Administración. La idea de servicio a la colectividad, a la sociedad, en definitiva, a los demás, es el eje central de la Ética pública. 44

[…] Por tanto, todo lo que sea trabajo administrativo mal realizado, utilización del cargo exclusivamente en provecho propio, uso personal de información privilegiada o confidencial: en general, gestión exclusiva de lo público en beneficio propio va en contra de la realización del funcionario como servidor público. 45

[…] Hoy, la Administración Pública, en cuanto servidora de los intereses colectivos, tiene una misión capital: promover el libre ejercicio de los derechos fundamentales por parte de todos los ciudadanos. Se trata, en otras palabras, de uno de los contenidos básicos de la Ética del servicio público. 46

Para ser imoral, basta que o ato esteja aquém da qualidade, lealdade e boa-fé esperados no exercício de competências públicas, no exercício de cargo ou função públicos. Não só a desonestidade é alcançada pelo conceito, mas também a ineficiência grave. Por exemplo, estará eivado de imoralidade administrativa o ato de agente público que, no exercício de suas funções, atenda com negligência, imprudência ou imperícia grave a cidadão carente de seus serviços ou tutela. E, sem dúvida, essa é uma dimensão adequada, mesmo tão ampla, para o campo de abrangência do conceito sob análise.

Lembremos com Rodriguez-Arana que:

Es un lugar común afirmar que las conductas anti-éticas en el servicio público responden ordinariamente y con carácter general al nombre de corrupción entendido como aceptar dinero para favorecer a personas o empresas. Sin embargo, pienso que la “corrupción” más grave que acecha a la Administración es el ambiente de incompetencia o mediocridad de quien no es consciente del elevado valor que tiene el servicio público, cualquiera que sea el puesto que se ocupe en la maquinaria administrativa. 47

Em atenção à dignidade da pessoa humana e aos direitos fundamentais do cidadão, moralidade e eficiência se intercalam, razão pela qual a culpa grave do agente público, e não só a desonestidade, também é característica da imoralidade administrativa:

O princípio da legalidade exige a adequação do ato à lei, enquanto que o da moralidade torna obrigatório que o móvel do agente e o objetivo visado estejam em harmonia com o dever de bem administrar. Ainda que os contornos do ato estejam superpostos à lei, será ele inválido se resultar de caprichos pessoais do administrador, afastando-se do dever de bem administrar e da consecução do bem comum.

A moralidade limita e direciona a atividade administrativa, tornando imperativo que os atos dos agentes públicos não subjuguem os valores que defluam dos direitos fundamentais dos administrados, o que permitirá a valorização e o respeito à dignidade da pessoa humana. Além de restringir o arbítrio, preservando a manutenção dos valores essenciais a uma sociedade justa e solidária, a moralidade confere aos administrados o direito subjetivo de exigir do Estado uma eficiência máxima dos atos administrativos, fazendo que a atividade estatal seja impreterivelmente direcionada ao bem comum, buscando sempre a melhor solução para o caso. 48

É que

o dever de bem administrar somente será atingido quando for identificada e perseguida a mens legis criadora da regra de competência, pois o administrador de interesses alheios encontra-se sempre vinculado à consecução da finalidade que melhor aprouver ao verdadeiro titular do direito, in casu, o interesse público. 49

Nesse exato sentido leciona Waldo Fazzio Junior, quando escreve:

A expressão moralidade administrativa pode ser entendida como a necessária correspondência entre os motivos determinantes da conduta administrativa e suas finalidades concretas. Então, é aferida sob a luz da coerente adequação de meios e fins, vale dizer, considera-se observada pelo fato de não se desviar da finalidade constante da lei, o interesse público, operando por meios legais.

De outra parte, a moralidade diz respeito ao conteúdo ético do trabalho administrativo, a partir da indisponibilidade do interesse maior da coletividade. A ética administrativa é balizada pela sua conformidade com o interesse público primário, não apenas com aspirações transitórias da estrutura administrativa ou dos que a guarnecem.

Tudo isso é bem perceptível, conquanto nem sempre perfeitamente traduzível, dado que a diversidade de contextos, em que se desenvolvem as relações de administração, tem notória influência sobre os critérios de aferição da moralidade, no cotidiano dos serviços públicos. 50

Pode-se assim dizer que a moralidade administrativa alcança “toda a teleologia da atividade estatal” 51 sob o viés do animus do agente que, exercente de função pública, está adstrito à consecução de interesses públicos.

2.1.1.3.Legalidade, tipicidade, moralidade e probidade administrativa: um mapa conceitual

Na doutrina, há consenso quanto ao fato de que a moralidade administrativa é gênero, do qual a probidade administrativa é espécie. Por essa razão, autores há que qualificam a probidade administrativa como “moralidade administrativa qualificada”. 52 Porém, reina grande confusão quanto à exata relação entretida por esses conceitos.

Para diferenciá-las – moralidade e probidade –, Marcelo Figueiredo tece as acertadas considerações que seguem:

Parece-nos que a probidade está exclusivamente vinculada ao aspecto da conduta (do ilícito) do administrador. Assim, em termos gerais, diríamos que viola a probidade o agente público que em suas ordinárias tarefas e deveres (em seu agir) atrita os denominados “tipos” legais. A probidade, desse modo, seria o aspecto “pessoal-funcional” da moralidade administrativa. Nota-se de pronto substancial diferença. Dado agente pode violar a moralidade administrativa e nem por isso violará necessariamente a probidade, se na análise de sua conduta não houver a previsão legal tida por ato de improbidade. 53

Sendo essa a distinção entre moralidade e probidade administrativas, depreende-se ser: (i) possível a configuração de imoralidade sem improbidade administrativa; e (ii) impossível a ocorrência de improbidade sem que haja, concomitantemente, imoralidade administrativa. 54 A improbidade exige outros elementos além da imoralidade.

A moralidade administrativa é princípio, tal como a legalidade. 55 Lembre-se que, desenvolvendo-se de modo paralelo com a ideia de excesso de poder, nasceu da necessidade de resposta jurídica ao abuso no exercício de competências públicas. Para haver afronta à moralidade administrativa não se faz essencial afronta à lei e, consequentemente, violação ao princípio da legalidade. Trata-se de princípios autônomos:

[…] [É] a moralidade um conceito jurídico positivo, autônomo, que pode ser extraído por todos aqueles que queiram defender a moralidade pública, a moralidade administrativa, autonomamente. Hoje se tem uma idéia do princípio da moralidade como um princípio muito mais largo, muito mais lato, de tal maneira que a moralidade já não estaria inserida na legalidade ou, se quiserem de outra maneira, o princípio da moralidade é um princípio autônomo por si só, conjugado no ordenamento jurídico constitucional, ao lado de outros tantos valores que prestigia. 56

Sendo a legalidade e a moralidade administrativas dois princípios autônomos, um agente pode praticar ato de acordo com a lei e, ao mesmo tempo, afrontoso à moralidade administrativa. Igualmente, pode agir com ilegalidade, mas com moralidade. Os princípios são independentes, ainda que possa existir perfeita harmonia e paralelismo na aplicação de ambos em determinado caso concreto. Com certeza, somente a riqueza do caso concreto para permitir uma aproximação mais segura dos limites estabelecidos pelos campos de incidência da legalidade ou da ilegalidade, da moralidade ou da imoralidade, no âmbito do Direito Administrativo. E para tanto, se existe uma matriz clara, de fácil definição, também será comum identificar-se uma zona gris, quando a intenção for construir um contexto de única resposta correta. Aliás, é um ponto de equilíbrio que precisa ser encontrado, pois a insegurança do gestor público é cada vez maior. Justamente quando se revela importante que as autoridades públicas tenham capacidade criativa, poder de inovação, os limites jurídicos não estão claramente colocados, produzindo uma tendência à acomodação, à cautela, até mesmo por desejo de sobrevivência.

O Ministério Público, o Tribunal de Contas, o Poder Judiciário, o Legislativo e principalmente o Chefe do Poder Executivo e seus auxiliares diretos, todos eles, mesmo que no restrito espaço de suas competências, não podem esquecer o sentido da urgência, que perpassa todas as decisões administrativas relevantes. Por outro lado, os gestores precisam garantir a memória de suas decisões administrativas, construindo processos, metodologias e sistemas que permitam uma total transparência, na medida em que isso poderá ser sindicado alguns anos depois. E, quando isso ocorre, a transmissão de informação apenas por testemunhos da época não será prova suficiente para derrubar eventuais desconfianças que surjam das investigações dos controladores. É a posição defendida pelas novas disposições do Decreto-Lei 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), em razão da Lei 13.655/18, nos artigos 20, 21, 22 e 28, 29 e 30.

Para agir com improbidade 57 é necessário não só que o agente atue com afronta à moralidade administrativa, mas que, no exercício de suas atividades, sua conduta se enquadre em “tipos” legais específicos da improbidade. 58 Dessa maneira, para haver improbidade administrativa é essencial a prática de ato típico e imoral, cumulativamente. 59 A probidade é regra; a moralidade, a legalidade e a tipicidade 60 são princípios sempre incidentes sobre a probidade, regendo-a.

Na definição de José dos Santos Carvalho Filho:

O termo probidade, que provém do vocábulo latino probitas, espelha a ideia de retidão ou integridade de caráter que leva à observância estrita dos deveres do homem, quer públicos, quer privados; honestidade; pundonor, honradez, como assinalam os dicionaristas. De fato, ser probo é ser honesto e respeitador dos valores éticos que circundam o indivíduo no grupo social.

Improbidade é o antônimo e significa a inobservância desses valores morais, retratando comportamentos desonestos, despidos de integridade e usualmente ofensivos aos direitos de outrem. Entre todos, um dos mais graves é a corrupção, em que o beneficiário se locupleta às custas dos agentes públicos e do Estado.

Quando esse tipo de comportamento agride a Administração Pública, passamos a defrontar-nos com a situação que se configura como improbidade administrativa. Não há propriamente graus de improbidade; a avaliação desta é feita mais em razão dos efeitos que produz. Contudo, é indiscutível a gravidade da improbidade administrativa: de um lado, atinge a sociedade, cujos interesses são geridos pela Administração; de outro, sua execução é imputada, na maioria das vezes, ao próprio administrador público. 61

Já no entendimento de Marino Pazzaglini Filho:

[…] [A] conduta ilícita do agente público para tipificar ato de improbidade administrativa deve ter esse traço comum ou característico de todas as modalidades de improbidade administrativa: desonestidade, má-fé, falta de probidade no trato da coisa pública.

Nesse contexto, a improbidade administrativa constitui violação ao princípio constitucional da probidade administrativa, isto é, ao dever do agente público agir sempre com probidade (honestidade, decência, honradez) na gestão dos negócios públicos. 62

Ambos os excertos são apenas em parte corretos, pois não registram a necessidade de enquadramento da conduta no tipo sancionador específico da improbidade – isto é, nas hipóteses discriminadas pelo legislador – para que possa ser qualificada como ímproba. Conceitos exclusivamente materiais, semânticos, como os transcritos, são insuficientes: não basta comportamento que agrida a Administração Pública com desonestidade, indecência, má-fé, isto é, imoralidade, ilegalidade lata, ilicitude, para a configuração de improbidade:

[…] [N]em toda conduta ilícita é, automaticamente, conduta ímproba, ou seja, o âmbito compreensivo da ilicitude administrativa é muito mais amplo, e muito mais largo, do que o âmbito compreensivo da improbidade administrativa, isso porque a conduta ímproba, sendo ilegal ou ilícita, deve também ser típica. 63

A lei elenca o que se deve entender por improbidade administrativa, “daí a impossibilidade de o semântico sobrepor-se ao normativo”. 64 A improbidade se caracteriza quando a conduta se enquadrar na hipótese legal, isto é, quando for típica, ensejando a sanção legalmente prevista. Não existe improbidade quando a conduta analisada fica fora do campo de incidência da combinação entre princípios e regras discriminadas no marco legal – sempre se compreendendo para o contexto uma interpretação restritiva para o significado dos conceitos jurídicos indeterminados que integram a legislação de referência para a apuração e desencadeamento de eventual punição.

Também a ilegalidade não é suficiente para que a conduta possa ser considerada ímproba. 65 É que “ilegalidade não é sinônimo de improbidade e a ocorrência de ato funcional ilegal, por si só, não configura ato de improbidade administrativa”. 66 Faz-se necessário que a conduta ilícita do agente público seja típica e que, além disso, tenha traços de imoralidade administrativa, ou seja, que no animus do agente haja desonestidade, má-fé, ou até mesmo culpa grave quando no trato da coisa pública. 67 Logo, não basta apenas a identificação de um erro de procedimento – de pecados formais em processos licitatório, por exemplo –, mas a presença concreta, e provada, de uma intenção voltada para a prática da conduta proibida. O erro do gestor público decorrente de sua própria incapacidade técnica ou de seus colaboradores – em virtude das fragilidades de formação ou estrutura, o que é bastante comum para a burocracia de Municípios e/ou Estados de menor porte, não é fato gerador suficiente para sustentar uma ação de improbidade, ou o que é pior, implicar em qualquer nível de sanção. 68 Por isso, pede-se sempre cautela ao Ministério Público quando transforma as investigações em processo antes de uma consolidação verdadeira da prova. E mais tarde, cobra-se também do Poder Judiciário um juízo mais rigoroso para decidir pelo recebimento de uma ação de improbidade, em razão dos danos evidentes que são causados aos acusados mesmo quando existem limitadas expectativas de procedência. O tempo de tramitação de uma ação de improbidade, a existência de várias instâncias, vão destruindo a reputação do réu, sendo depois irrecuperável, e tardio, um eventual juízo de improcedência. Contribui para esse entendimento o artigo 28, do Decreto-Lei 4.657/18, em razão dos acréscimos determinados pela Lei 13.655 de 25 de abril de 1918, qual seja: “(...) O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro”.

Desse conjunto de elementos, é possível depreender que para a configuração de improbidade administrativa se exige que a conduta esteja eivada de (i) imoralidade, pela desonestidade, indecência, má-fé, ou grave ineficiência, e (ii) ilegalidade, por enquadramento no tipo legal de improbidade. Repita-se: a probidade é regra; a moralidade, a legalidade e a tipicidade, princípios regentes da probidade. Por isso, mais acertado é afirmar que a improbidade administrativa consiste em “ilegalidade [típica] qualificada pela imoralidade, desonestidade, má-fé,” 69 extrema ineficiência, culpa grave. 70

E, de toda forma, não se pode admitir que nas esferas administrativa, controladora e judicial, as decisões sejam construídas a partir de valores abstratos, desconsiderando implicações práticas dessas intervenções. Exige-se que todas as decisões sejam motivadas e, quando possível e necessário, sejam sopesadas as consequências jurídicas e administrativas. Em outras palavras, o juízo de improbidade também está submetido ao princípio da realidade, pois os obstáculos e as dificuldades reais do gestor podem contaminar os atos de gestão e de governo, especialmente quando pressionados por contextos de urgência (Decreto-Lei 4.657/42, arts. 20, 21 e 22 – em razão da Lei 13.655/18, que incluiu disposições sobre segurança jurídica e eficiência na criação e aplicação do direito público).

Nessa exata direção está o magistério de Rafael Maffini:

Quer parecer, contudo, que a relação entre probidade e moralidade administrativa situa-se, em certa medida, do mesmo modo que se relacionam as regras e os princípios. Coloca-se em posição destacada, nos estudos jurídicos, a diferença entre regras e princípios, ambos como categorias de normas jurídicas. Neste sentido, costuma-se afirmar que os princípios seriam mandados de otimização, de caráter eminentemente finalístico, na medida em que são normas jurídicas que visam à obtenção de um estado de coisas.

Já as regras representariam categoria de normas jurídicas consubstanciadas em mandados de determinação, impositivas de determinados comportamentos. Diante disso, propõe-se uma relação entre moralidade e probidade, pela qual aquela representa um princípio que visa a um estado de coisas pelo qual se tem uma Administração Pública pautada por critérios de honestidade, lealdade, boa-fé, imparcialidade.

A probidade administrativa, por seu turno, insere-se na noção de mandados de comportamento, ou seja, correspondem a um conjunto de regras através das quais se almeja justamente a concretização dos padrões finalísticos decorrentes da moralidade administrativa.

Assim, percebe-se que a moralidade e probidade são faces diversas de uma mesma moeda. A moralidade consiste, pois, na face principiológica de uma moeda que tem, na probidade administrativa, sua face comportamental. Neste sentido, portanto, seria correto afirmar que a probidade administrativa não tem natureza de princípio, mas corresponde a um conjunto de regras comportamentais que almejam o atendimento dos fins proclamados pelo princípio da moralidade administrativa. 71

É imperativo do princípio da moralidade administrativa que o agente sempre atue com honestidade, decência, honradez, e com graus mínimos de eficiência na gestão dos negócios públicos, não bastando o uso inapropriado de tais valores para a cristalização de prática de improbidade administrativa. A improbidade só se configura quando, adicionalmente, haja enquadramento em tipo legal específico, sendo a probidade, portanto, regra, e não princípio. Imoralidade administrativa pode haver sem esse enquadramento – malferindo-se princípio –; improbidade, nunca – pois, enquanto regra, exige-se afronta ao tipo legal para sua configuração.

2.1.1.4.Moralidade e probidade administrativa na Constituição de 1988

Como o artigo 11 da Lei de Improbidade Administrativa constrói sua argumentação, e revela uma intenção punitiva a partir de um conjunto de princípios administrativos severamente afrontados, o papel do julgador, mediado pelas partes e pelo exercício do contraditório, também se aproximará do processo de subsunção de uma determinada categoria de norma às peculiaridades do caso concreto. Mas, insiste-se, não se pode trabalhar pela lógica do esforço de abranger condutas situadas nas zonas de penumbra, e provável não incidência original dos princípios e regras dos marcos legais da improbidade administrativa, na medida em que essa não é uma visão de mundo respaldada pela Constituição da Republica. Punir não é a regra, mas a exceção. A decisão de investigar, processar, encarcerar e de tudo isso dar publicidade, muito antes da condenação em segundo grau ou do trânsito em julgado não é propriamente uma evolução do conceito de Estado Democrático de Direito.

Deve-se respeitar e fortalecer os alicerces da Constituição de 5 de outubro de 1988, que versou tanto acerca da moralidade como sobre a probidade administrativa. 72 Sendo ela o fundamento de todo o ordenamento jurídico pátrio vigente, vale adentrarmos na disciplina estabelecida em seu texto quanto aos institutos em análise – moralidade e probidade administrativas. 73

Em seu art. 37, caput, a atual Constituição da Republica erigiu a moralidade administrativa como um dos princípios cardeais da Administração Pública. 74 Adicionalmente, em seu art. 5º, LXXIII, 75 a Lei Maior capacitou todos os cidadãos a ingressarem em juízo com ação popular para anulação de ato lesivo à moralidade administrativa, e em seu art. 129, III, 76 previu a ação civil pública como meio de defesa do patrimônio público e social.

Quanto à probidade administrativa, em seu art. 85, V, a Constituição 77 manteve a tradicional qualificação da improbidade administrativa como crime de responsabilidade, cujos tipos, processo e julgamento continuaram a ser disciplinados pela Lei 1.079/50. Desse modo, persiste a possibilidade de aplicação, pelo Senado Federal, das penas de perda do cargo e de inabilitação para o exercício de função pública aos agentes públicos elencados nessa lei.

Em acréscimo, a Constituição de 1988 avançou na tutela da probidade administrativa através de dispositivos inéditos, conforme seguem expressos, in litteris:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: […]; V – improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º. […].

Art. 37. […]. § 4º – Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Como se pode perceber, previram-se na vigente Constituição da Republica diversas “sanções” extrapenais aos ilícitos de improbidade administrativa, “na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”, com especial destaque para a suspensão de direitos políticos. O texto não deixa dúvidas quanto à natureza extrapenal dessas “sanções”, afinal:

É evidente que não está a Constituição considerando o ato de improbidade uma categoria de ato de natureza penal – do contrário, a menção a ação penal autônoma seria dispensável e inútil.

A Constituição não contém palavras, signos, inúteis.

A variedade da natureza das sanções contidas na Lei de Improbidade Administrativa não induz o intérprete a concluir que, por isso, seriam de natureza penal. Aliás, muito ao contrário, a variedade de sanções foi alvitrada pelo legislador exatamente para permitir ao Estado-Juiz as adequadas verificação e tipificação do fato. 78

Se pela Constituição de 1946 e pela Lei 3.502/58, as “sanções” extrapenais a serem apuradas na via judicial eram as de perda dos bens adquiridos ilicitamente e de ressarcimento ao erário por perdas e danos, com a Constituição de 1988 passaram a ser as de suspensão dos direitos políticos, de perda da função pública, de indisponibilidade dos bens e de ressarcimento ao erário. Diante desse quadro, não há como negar o maior peso atribuído pelo art. 37, § 4º, da atual Carta Republicana aos ilícitos de improbidade.

Sendo a sanção “a direta e imediata conseqüência jurídica, restritiva de direitos, de caráter repressivo, determinada pela norma jurídica a um comportamento proibido nela previsto, comissivo ou omissivo, dos seus destinatários,” 79 pode-se afirmar que muitas das respostas previstas constitucionalmente para a prática de atos de improbidade administrativa não são enquadráveis no conceito. Por esse motivo, viemos utilizando aspas ao classificá-las como sanções.

Perceba-se que no caso de (i) “perda dos bens adquiridos ilicitamente” e de (ii) “ressarcimento ao erário por perdas e danos” – Constituição de 1946 –; bem como de (iii) “indisponibilidade de bens” e de (iv) “ressarcimento ao erário” – Constituição de 1988 –, i, “ii” e “iv” consistem tão somente em restituição do que adquirido ilicitamente e compensação pelos danos causados, 80 enquanto “iii” se trata de medida cautelar, 81 respostas que não se enquadram no conceito apresentado linhas atrás. 82 Dentre as medidas constantes no art. 37, § 4º, da Constituição de 1988, sanções, propriamente, são apenas as de suspensão dos direitos políticos e de perda da função pública.

Por previsão do mesmo art. 37, § 4º, da Constituição da Republica, independentemente da questão conceitual de serem ou não sanções, todas as medidas nele arroladas devem ser aplicadas “na forma e gradação previstas em lei”. Nesse sentido, o referido dispositivo carecia de eficácia enquanto não regulamentado, razão pela qual em menos de quatro anos após o início da vigência da Constituição de 1988 foi promulgada a Lei 8.429 no dia 2 de junho de 1992, 83 também conhecida como Lei de Improbidade AdministrativaLIA, 84 após intensos debates legislativos. 85

Não há dúvidas quanto ao bem jurídico tutelado pela Lei 8.429/92: a probidade administrativa. Para isso, o diploma legal em comento estabelece os ilícitos de improbidade, 86 bem como a forma e gradação das sanções a serem aplicadas em resposta a sua prática, concomitantemente afrontosa aos princípios da legalidade e moralidade administrativa, nos termos já apontados. 87 A LIA regulamenta, em suma, o art. 37, § 4º, da Constituição da Republica. 88

Com relação às sanções trazidas por essa normativa, convém adiantar que o legislador infraconstitucional foi além, estabelecendo outras sanções além daquelas previstas no dispositivo constitucional. Assim, a prática de um ato de improbidade administrativa poderá ensejar a aplicação não apenas das sanções previstas no art. 37, § 4º, da Constituição da Republica, mas também daquelas especificadas na Lei de Improbidade Administrativa.

2.1.2.As sanções da Lei de Improbidade Administrativa

2.1.2.1.Natureza e espécies de sanção

A Lei de Improbidade Administrativa estabelece sanções de diferentes naturezas, e não apenas de índole administrativa, como se poderia imaginar à primeira vista. Tal diversidade está diretamente relacionada com a natureza do próprio ato ilícito de improbidade administrativa. Isto é, a partir da verificação da natureza desse ato ilícito é possível melhor compreender a natureza das distintas sanções elencadas pela Lei de Improbidade Administrativa.

Tendo em vista o bem jurídico tutelado por essa normativa, seria reducionismo classificar os ilícitos de improbidade administrativa como civis-administrativos. O ato de improbidade nega validade à Constituição da Republica e aos direitos republicanos dela consequentes, devendo-se considerar duas importantes coordenadas para compreensão dessa espécie de ilícito.

É o que ensina Waldo Fazzio Junior:

1. Sem embargo de sua eclosão no perímetro administrativo, os atos de improbidade administrativa não se constituem em tema exclusivo do direito administrativo ou do direito civil, mas se inserem no território dos interesses transindividuais (difusos e coletivos), porque afligem um número indeterminado de pessoas, simbolicamente ligadas sob a rubrica coletividade.

2. Os atos de improbidade administrativa são ilícitos pluriofensivos, mas o impacto de seus efeitos deve ser considerado a partir de sua confrontação com os princípios e regras constitucionais, fonte de validade de todas as demais normas atingidas.

Esse posicionamento não perde de vista, máxime no que concerne à interpretação de fatos denotativos de improbidade administrativa e à aplicação das sanções legais, o recíproco condicionamento entre a proposição do art. 37, caput, da Constituição Federal (enunciador dos princípios constitucionais da Administração Pública), e as condições concretas sob as quais se processa a atividade administrativa, como região exposta às permutas de interesses públicos e privados; núcleo de confluência de necessidades regionais e gerais; e, sobretudo, serviço público operado, em última análise, por pessoas físicas, recipientes humanos de expectativas e vicissitudes. 89

Na mesma direção está o magistério de Sérgio Turra Sobrane, quando assevera:

A violação do princípio da probidade, em qualquer das modalidades descritas nos arts. , 10 e 11 da Lei 8.429/92, ofende diretamente o interesse difuso da coletividade, consistente na exigência de que a Administração e seus agentes atuem em conformidade com a ordem constitucional.

O ato de improbidade é danoso ao interesse de toda a sociedade e conspurca os princípios instituídos pela Constituição da Republica, revelando ofensa a interesse difuso, que se apresenta em estado fluido e está disperso por toda a sociedade.

O comportamento ímprobo do agente público não ofende apenas ao interesse da Administração, enquanto ente personalizado e sujeito de direitos e deveres na ordem jurídica, mas ao interesse espraiado por toda a coletividade, que espera e almeja o desenvolvimento de uma conduta em consonância com os princípios constitucionais, legais e éticos que devem pautar a atuação administrativa. Embora caiba à pessoa jurídica interessada e ao Ministério Público promover a defesa da probidade administrativa, tanto que a lei os legitima a agir (art. 17 da Lei 8.429/92), isso não indica que o interesse revelador da demanda seja de natureza individual; ao contrário, é eminentemente coletivo em sentido amplo. 90

É por razões como essas, tendo em vista o bem jurídico tutelado, que consideramos ser constitucional a natureza desses ilícitos, ou, como preferem outros, político-administrativa. Essa noção apenas se reforça quando analisados o conteúdo da Lei de Improbidade Administrativa, suas finalidades e as sanções previstas, tema objeto deste tópico.

Ponto fulcral da lei em debate é a proteção do “patrimônio público” sob o viés da probidade administrativa, 91 conceito que abarca tanto o patrimônio moral, quanto o patrimônio material da Administração Pública. Ocorre que a improbidade sempre atinge o patrimônio moral da Administração – não há improbidade sem imoralidade administrativa –, podendo ou não afetar o seu patrimônio material.

No art. 21, I, da Lei 8.429/92, o qual dispõe que a aplicação das sanções previstas nesse diploma legal independe “da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público, salvo quanto à pena de ressarcimento”, o legislador está a tratar “patrimônio público” como “patrimônio material público”. Não há como admitir leitura que contemple improbidade administrativa sem, ao menos, dano ao “patrimônio moral público”. 92 Algum prejuízo deve haver à Administração Pública.

Para combate à improbidade, a Lei 8.429/92 adota via que não se confunde com a da ação penal: 93 é ela a de ação especial de reparação de danos ao erário e de aplicação de sanções civis, administrativo-funcionais e políticas, mediante processo de natureza civil. 94 O rito a ser seguido é especial, definido na própria Lei de Improbidade Administrativa. 95

Em seus arts. , 10, 10-A e 11, aLei 8.429/92 96 tipifica os atos de improbidade administrativa sujeitos às “sanções” previstas no art. 37, § 4º, da Constituição e no art. 12 da própria LIA. Para aplicação dessas sanções, portanto, a conduta deve preencher os requisitos dos “tipos” estabelecidos nos arts. , 10, 10-A ou 11 da Lei de Improbidade Administrativa. 97

Em que pese o fato de muitas das condutas ali definidas se confundirem com tipos criminais, descritos como tais em outras leis – como o Código Penal, o Decreto-Lei 201/67 98 e a Lei 8.666/93 –, não são penais as consequências dos mencionados dispositivos da Constituição e da LIA. 99 Diversamente, por um critério material, são elas civis, administrativo-funcionais e políticas.

Se o critério adotado para a classificação das sanções fosse a natureza da especialidade científica que lhes rege a aplicação, aquelas decorrentes da Lei 8.429/92 seriam constitucionais – por sua fonte ser constitucional e os princípios incidentes serem todos aqueles da Constituição da Republica próprios da atividade sancionatória do Estado –, ou, como outros preferem, em conceito lato, “administrativas”, por sujeição aos cânones do Direito Administrativo, amplamente tomado. 100 A partir desse critério, ambos os conceitos são corretos, porém sua adoção traria dificuldades de ordem discursiva.

É que na doutrina e jurisprudência em geral, a qualificação “constitucional” pouco diz, especialmente para as relações entre essas sanções e aquelas próprias dos demais ramos da Ciência Jurídica; enquanto isso, a qualificação “administrativa”, em regra, destina-se a sanções aplicadas exclusivamente por órgãos do Estado em exercício de função administrativa, por exemplo, em processo administrativo disciplinar instaurado e conduzido em face de servidor por órgão da Administração. Trata-se de algo diverso do que ocorre quando da aplicação da LIA, que se dá através de exercício de função jurisdicional, sob condução do Poder Judiciário, razão suficiente para que não se adote a denominação em comento.

Ficamos com a corrente que distingue entre as sanções da LIA naturezas diversas – cível, administrativo-funcional e política –, de acordo com a materialidade de cada uma das sanções, especificamente tomadas. Regendo-as estará sempre o Direito Constitucional, considerando a natureza dos ilícitos e as finalidades próprias da ação – voltada especialmente ao afastamento do agente público de seu cargo e à suspensão de seus direitos políticos, em defesa da probidade na Administração. É o que veremos em detalhes mais à frente, bastando por ora que se fixe o fato de não serem criminais as sanções.

Às sanções extrapenais constantes no art. 37, § 4º, da Constituição da Republica, foram acrescentadas outras pelo art. 12 da Lei 8.429/92: é o caso da multa civil e da proibição de contratar com o Poder Público ou dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Com a adição, dúvidas surgiram quanto a sua constitucionalidade, as quais foram dirimidas com o tempo, em especial a partir da jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Primeiramente, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se sobre o tema, em julgado de sua Primeira Turma, in verbis:

O disposto no art. 12 da Lei 8.429/92 se coaduna com a ordem constitucional vigente, mais precisamente com o art. 37, § 4º, da atual Constituição Federal, sendo cabível a aplicação de sanções outras que não as previstas no referido dispositivo constitucional. 101

Na sequência, também o Supremo Tribunal Federal se pronunciou acerca da matéria, por meio de sua Segunda Turma, o que fez nos seguintes termos:

Agravos Regimentais no Recurso Extraordinário. Improbidade administrativa. Multa civil. Artigo 12, III, da Lei 8.429/92. As sanções civis impostas pelo artigo 12 da Lei 8.429/92 aos atos de improbidade administrativa estão em sintonia com os princípios constitucionais que regem a Administração Pública. Agravos regimentais a que se nega provimento. 102

Não poderia ser diferente. O art. 37, § 4º, da Constituição de 1988 é norma constitucional de eficácia limitada, carecendo de legislação integrativa para sua plenitude. Como defender que o agente público ímprobo teria “direito subjetivo” a sofrer exclusivamente as sanções previstas de forma enunciativa em norma dessa natureza? A subversão que a defesa da tese implicaria na interpretação do art. 37, § 4º, da Constituição da Republica, motivou Emerson Garcia a escrever o seguinte:

Referida norma somente produziria efeitos com o concurso de legislação integrativa, a qual deveria render estrita obediência à sua teleologia e observar os requisitos mínimos nela previstos. Em 2 de junho de 1992, sobreveio a Lei 8.429, diploma este que delineou o sistema de combate à improbidade, tendo estabelecido normas de natureza formal e material, terminando por concretizar o mandamento constitucional e retirar-lhe o aspecto meramente programático.

Os objetivos almejados pelo constituinte foram amplamente resguardados pelo legislador ordinário, sendo severamente coibidos os atos de improbidade; contornada a atecnia do texto constitucional, em que a indisponibilidade dos bens é prevista ao lado das sanções, quando, em verdade, é mero instrumento para assegurar a eficácia daquelas de natureza pecuniária; mantida a restrição à cidadania e ampliadas as sanções pecuniárias previstas no texto constitucional; e graduadas as sanções em consonância com a lesividade do ato de improbidade.

Dizer que o ímprobo tem o “direito subjetivo” de somente sofrer as sanções previstas de forma enunciativa em uma norma de natureza programática seria, no mínimo, subverter os fins do texto constitucional, afastando-o do ideal de repressão à desonestidade e de preservação do interesse público que justificaram a sua edição. Ao final, uma norma que estabeleceu a obrigatoriedade de que viesse a ser editada lei de coibição à improbidade terminaria por ser a “pedra fundamental” do estatuto do ímprobo, local em que estariam consignadas suas “garantias básicas”, muito mais incisivas e eficazes do que aquelas previstas no próprio art. da Constituição da Republica.

O art. 37, § 4º, da Constituição prevê sanções que deveriam ser necessariamente disciplinadas pelo legislador, o que não importou em qualquer limitação ao seu poder discricionário na cominação de outras mais. E ainda, a indisponibilidade de bens prevista na Constituição não é um fim em si mesma, mas instrumento garantidor da eficácia das sanções pecuniárias, o que reforça a assertiva de que ao legislador infraconstitucional foi delegada a tarefa de discriminar aquelas que seriam por seu intermédio garantidas. Por não haver qualquer incompatibilidade com o texto constitucional, não há que se falar em inconstitucionalidade do art. 12 da Lei 8.429/1992. 103

Dessa maneira, constitucional é a adição de sanções promovida pela Lei 8.429/92 relativamente ao rol previsto no art. 37, § 4º, da Constituição de 1988. Assentada essa questão, hoje são diversas as respostas legais cuja imposição se faz possível diante da prática de atos de improbidade administrativa.

Contemplando todas as sanções está o art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa, cujos incisos são dedicados cada qual a um dos tipos previstos na lei, conforme segue:

Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I – na hipótese do art. 9º, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 8 (oito) a 10 (dez) anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos;

II – na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos;

III – na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 (três) anos.

IV – na hipótese prevista no art. 10-A, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de 5 (cinco) a 8 (oito) anos e multa civil de até 3 (três) vezes o valor do benefício financeiro ou tributário concedido.

Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. 104

Da análise desse artigo, depreende-se que as cominações estabelecidas na Lei 8.429/92, “independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas em legislação específica”, são as de:

(i) Perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio;

(ii) Ressarcimento integral do dano;

(iii) Pagamento de multa civil;

(iv) Perda da função pública;

(v) Suspensão de direitos políticos;

(vi) Proibição de contratar com o Poder Público; e

(vii) Proibição de receber, direta ou indiretamente, benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. 105

O caput do art. 12 utiliza o termo “cominações”, e não “sanções”, pois algumas das medidas ali previstas não são propriamente sanções, caso da perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio e do ressarcimento integral do dano. Objetivam tão somente a recomposição do status quoante. 106

Enquanto i, “ii” e “iii” se constituem em respostas de natureza civil – de cunho reparatório ou indenizatório, mas sempre patrimonial –, “iv” possui natureza administrativo-funcional – afetando o vínculo do sancionado com a Administração Pública 107 – e v possui natureza política – suspendendo direitos políticos ativos e passivos do agente. Por sua vez, “vi” e “vii” são sanções de natureza administrativa e civil 108 , implicando restrições à atividade privada de contratar com o Poder Público e de receber dele benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. 109

Perceba-se que o legislador estabeleceu valores máximos e mínimos para as sanções que exigem quantificação, caso da multa civil e da suspensão de direitos políticos. Também digno de nota é o fato de que as sanções com patamares máximos mais altos são aquelas destinadas aos atos de enriquecimento ilícito previstos no art. da Lei 8.429/92, ao que se segue a improbidade por dano ao erário tipificada no art. 10, por concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário, prevista no art. 10-A, e, finalmente, por violação a princípios, sobre a qual versa o art. 11 da LIA, denotando certa hierarquia dos bens jurídicos tutelados.

2.1.2.2.Interpretando sistematicamente: aplicação, coordenação e processamento das diversas sanções

Como a própria lei determina, não há obrigatoriedade de que as sanções sejam aplicadas todas, cumulativamente, devendo-se, portanto, atentar para a razoabilidade e proporcionalidade no sancionamento do agente público. 110 Em que pese a Lei 8.429/92 não oferecer critérios seguros para aplicação das sanções nela previstas, com exceção do constante em seu art. 12, parágrafo único 111 – que fala em “extensão do dano causado” e “proveito patrimonial obtido pelo agente” –, deve o intérprete examinar globalmente a conduta, relevando princípios caros ao nosso ordenamento, como os da razoabilidade, proporcionalidade, legalidade e segurança jurídica. 112

Obviamente, essa dosimetria da pena não apresenta o mesmo nível de segurança, ou matematicidade, na mensuração do seu resultado, quando se faz comparação com a teoria geral consolidada no campo do Direito Penal. Em certa medida, uma releitura do artigo 59 do Código Penal, e depois a avaliação das agravantes, das atenuantes, das majorantes e das minorantes, quando compatíveis com o caso concreto, pode representar um roteiro mais seguro, ou seja, pode surgir como linha de orientação para o Direito Administrativo Sancionador. 113

Para que não houvesse dúvidas quando da aplicação das “sanções” – sobre a necessidade de aplicá-las todas ou não –, a redação original do art. 12 da LIA 114 foi alterada pela Lei 12.120, de 15 de dezembro de 2009, que adicionou ao caput do referido dispositivo o seguinte excerto: “[…] que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato”. 115 Não há como ignorar o texto da lei e o seu alcance. 116

Desse conjunto de fatores, conclui-se com Sérgio Turra Sobrane:

Não há dúvida de que o magistrado, ao aplicar as sanções ao ato de improbidade, deve perseguir a indispensável reprovação da conduta praticada, cabendo-lhe impor as sanções previstas na lei que se mostrem adequadas e razoavelmente necessárias para tal desiderato, o que não significa que deve, invariavelmente, impor todas as sanções cominadas.

Adotar a proporcionalidade para imposição das sanções leva, inexoravelmente, à necessidade de se inferir quais seriam as sanções próprias à repressão do ato de improbidade administrativa e que poderiam ser aplicadas pelo juiz para atender ao fim legal.

Neste passo, deve ser considerado, como visto antes, que a reparação do dano e a perda de bens acrescidos ilicitamente ao patrimônio do agente não se qualificam como sanções próprias, pois objetivam, como assinalado por Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, a “recomposição do status quo” e, por isso, não podem ser as únicas aplicadas. Na verdade, essas reprimendas não podem deixar de ser aplicadas, ante a obstinação legal de buscar a “integral reparação do dano” (art. da Lei 8.429/92).

Essa constatação induz a concluir que o magistrado não pode deixar de aplicar as sanções de cunho ressarcitório (reparação do dano e perda dos bens) e que, levando em conta a “extensão do dano” e o “proveito patrimonial obtido pelo agente” (art. 12, parágrafo único), deve: (a) eleger dentre as outras sanções (ou todas elas, se o [sic] caso) as que comporão o conjunto necessário à repressão da conduta ímproba; e (b) fixar o quantum das penas que admitem balizamento (suspensão dos direitos políticos e multa civil), caso aplicadas. 117

Assim, necessária é a reparação do dano e a perda dos bens em face da extensão do dano e do proveito patrimonial, não havendo como se admitir enriquecimento ilícito ou dano ao erário por improbidade administrativa sem a correspondente compensação. 118 Já quanto às demais cominações legais, não há necessidade de serem aplicadas todas, devendo o magistrado competente observar a razoabilidade e proporcionalidade na fixação de quais serão impostas e em que quantidade, observados os limites mínimo e máximo legais e as condições do caso concreto. 119

Contudo, consideradas todas as cominações legais, claro fica qual é a característica que torna peculiar a Ação de Responsabilização por Atos de Improbidade Administrativa: a possibilidade de, resguardando-se o erário, por meio de processo judicial, civil, afastar do exercício de função pública o agente que incorrer em algum dos ilícitos elencados na Lei 8.429/92 ou, no caso de pessoa jurídica, de contrair obrigações com o Poder Público, por atentado à probidade administrativa.

Essa responsabilização, assim, pode atingir tanto o agente público ímprobo como os particulares envolvidos no ato ilícito. Entretanto, deve-se recordar que a Lei de Improbidade Administrativa se destina a responsabilizar o agente público ímprobo, podendo atingir os agentes privados envolvidos eventualmente, enquanto coadjuvantes do ato de improbidade. Não existe ato de improbidade sem a participação efetiva do agente público, o chamado sujeito ativo próprio dessa espécie de ilícito.

A presença de agente público no polo passivo da Ação de Responsabilização por Atos de Improbidade Administrativa é elemento imprescindível para o seu recebimento e processamento, conforme anota o Superior Tribunal de Justiça. 120 Em outras palavras, é inviável a propositura dessa demanda somente contra agente privado, seja ela pessoa física ou jurídica, pois a presença de agente público no polo passivo é requisito formal indispensável dessa espécie de ação. 121

Infelizmente, utiliza-se o Ministério Público do instituto da ação de improbidade administrativa para punir condutas de atores privados, o que pressupõe, ainda que os argumentos e provas sejam frágeis, a necessidade de encontrar um agente público minimamente implicado para compor de maneira suficiente o polo passivo da medida. Porém, nesses casos, desde o início, a ação carrega importante fragilidade, porque a exclusão do agente público implica no encerramento da ação. Na verdade, aqui o Ministério Público se beneficia da visão equivocada de muitos magistrados de que o recebimento – ou não – de uma ação de improbidade é a lógica que predomina. A existência de um fato condenável em tese e a discriminação de um rol de suspeitos, ainda que seja superficial a prova apresentada, por si só, parece justificar uma decisão padrão de recebimento da ação pelo magistrado, mesmo que cada vez mais se evidencie a relevância do dano causado ao cidadão processado, que somente muitos anos depois – o que seguidamente acontece –, terá o trânsito em julgado da sua absolvição. A cautela no juízo de recebimento – e um certo rigor na avaliação das primeiras provas – representa, acima de tudo, um gesto de humanidade, com o mais absoluto respaldo constitucional. 122 A tese de que é importante o recebimento da ação para o acusado exercer plenamente o seu direito de defesa, sem dúvida alguma, indica uma avaliação desconectada da vida prática e do cálculo humanitário das repercussões pessoais, profissionais e de reputação que sempre são produzidos aos réus injustamente acusados, o que só será confirmado muito tempo depois com a improcedência da ação. 123

De qualquer forma, da ação de improbidade e de suas sanções, pode-se afirmar que o fim característico é político-administrativo, enquanto instrumento disponibilizado para tutela da probidade administrativa frente a pessoas físicas e jurídicas ímprobas. Reforça-se, assim, a tese da natureza político-administrativa dos ilícitos de improbidade disciplinados pela Lei 8.429/92, referendada por Waldo Fazzio Junior nas seguintes linhas:

Efetivamente, a responsabilidade cogitada pelo art. 37, § 4º, da Carta Magna e disciplinada na Lei 8.429/92 não é puramente civil, dado que a perda de função pública, a proibição de contratações públicas e a suspensão dos direitos políticos atingem as esferas administrativa e política. Daí por que ao consórcio de penalidades civis, políticas e administrativas, torna-se viável adotar, para efeito de estudo, o epíteto responsabilidade civil e político-administrativa.

Concluindo, a pluriofensividade dos atos de improbidade se dirige, fundamentalmente, contra a probidade administrativa e, depois, contra o patrimônio público econômico, interesses metaindividuais que demandam tutela processual especial e específica.

As condenações nas ações de improbidade administrativa denotam insofismável matiz político-administrativo, uma vez que atingem a cidadania. São indisponíveis os interesses tutelados nessas demandas, seja não só pela índole e relevância das sanções impostas ao fator [sic], mas também em razão dos bens protegidos, quais sejam: a probidade administrativa e o patrimônio público econômico. 124

Com a ação fundada na Lei de Improbidade Administrativa, resguarda-se o patrimônio público e se impede o proveito patrimonial ilícito, sempre. Porém, esta ação judicial se distingue das demais por sua potencialidade: tão somente ela é capaz de, garantindo o ressarcimento do erário, impor ainda sanções capazes de proteger e precaver o Poder Público da prática de novos atos de improbidade pelo agente ímprobo. …

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16 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257549/corrupcao-nos-municipios-tipos-legais-de-direito-administrativo-e-sancoes-respectivas-corrupcao-e-improbidade-administrativa-ed-2018