Corrupção e Improbidade Administrativa - Ed. 2018

Riscos, Competências e Responsabilidades dos Agentes Públicos Municipais em Matéria Anticorrupção

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3.1. Riscos decorrentes do atual ordenamento jurídico para os agentes públicos municipais

Considerando-se o teor dos dois últimos capítulos, referentes ao atual marco normativo anticorrupção no país, aborda-se agora os reflexos diretos e indiretos sobre a atividade dos agentes públicos municipais. Nesse sentido, analisar-se-ão as repercussões do ordenamento jurídico anticorrupção sobre as atividades desses agentes, cada vez expostos aos processos administrativos, processos de controle ou judiciais desencadeados por órgãos públicos e entidades administrativas competentes.

O grande número de diplomas normativos incidentes em matéria de corrupção denota a complexidade da matéria. Colaborando para sua compreensão, este primeiro tópico é destinado à abordagem dos riscos aos quais estão sujeitos os agentes públicos municipais em decorrência desse rico contexto normativo.

Com essa finalidade, faz-se necessário retomar uma série de premissas expostas no decorrer desta obra, quais sejam, as de que:

(i)É plenamente admissível a responsabilização do agente público infrator em mais de uma esfera – penal, cível, administrativa, ou político-administrativa – sem que isso configure bis in idem;

(ii) Há possibilidade de que o ato lesivo tenha repercussão em diferentes unidades federativas – União, Estados, Distrito Federal e Municípios –, atraindo a competência de órgãos de mais de uma dessas unidades para apurar e julgar as responsabilidades dos agentes envolvidos – criando insegurança, por exemplo, nas negociações que decorrem da utilização do instituto da colaboração premiada;

(iii) Tratando-se de “atos lesivos à Administração Pública”, não ficam eles restritos ao âmbito do Poder Executivo, podendo também serem praticados contra as demais repartições orgânicas do Estado – Poder Legislativo, Poder Judiciário, Tribunais de Contas etc.

Na abordagem do tema, por isso mesmo, atentar-se-á para os reflexos e implicações das Colaborações Premiadas – também conhecidas como Delações Premiadas – e dos Acordos de Leniência sobre a atividade dos agentes públicos municipais. Em razão dos incentivos legais e da profusão de denúncias e ações de responsabilização gerados por tais instrumentos, há o risco de que se desvirtue sua utilização com fins político-difamatórios, o que requer atenção e precaução especiais diante da utilização desses institutos.

3.1.1. Da incidência de diversas normativas anticorrupção sobre os agentes públicos municipais

Em razão da lógica hierárquica do sistema normativo brasileiro, em que impera uma Constituição rígida, primeiramente devem ser observadas as normas constitucionais incidentes. No caso específico deste capítulo, importam aquelas que se relacionem com a responsabilização dos agentes públicos municipais.

Assim, buscando assegurar uma Administração Pública comprometida com os princípios republicanos e evitar práticas corruptas de seus agentes, a Constituição da Republica traz em seu texto diversas disposições que intentam responsabilizar os agentes desviantes, tais como:

(i) O art.5ºº, LXXIII, que garante a todos os cidadãos o direito de propositura de ação popular voltada a anular ato lesivo ao patrimônio público ou à moralidade administrativa, ficando o autor isento de custas judiciais e do ônus de sucumbência 1 , matéria disciplinada pela Lei 4.717/65 – Lei da Ação Popular;

(ii) O art. 29-A, §§ 1º a 3º, que institui os crimes de responsabilidade do Prefeito e do Presidente da Câmara Municipal 2 , sendo que a responsabilidade do Prefeito, assim como a dos Vereadores, rege-se pelo Decreto-lei 201/67 e pelas Leis Orgânicas dos Municípios;

(iii) O art. 37, caput 3 , que impõe o dever de observância de princípios fundamentais da Administração Pública, entre eles o da moralidade administrativa;

(iv) O art. 37, § 4º 4 , que veda a improbidade administrativa, prevendo sanções diante de sua prática – matéria disciplinada pela Lei 8.429/92 – e ressalvando que a aplicação dessas sanções será realizada sem prejuízo da ação penal cabível;

(v) Os arts. 14, § 3º, II 5 , e 15 6 , que exigem como condição de elegibilidade o gozo de direitos políticos, os quais serão suspensos necessariamente em caso de condenação criminal transitada em julgado – enquanto durarem os seus efeitos –, e eventualmente em caso de condenação por ato de improbidade administrativa; e

(vi) O art. 37, § 6º 7 , que prevê a chamada responsabilidade civil extracontratual do Estado, relevante pelo fato de que ato de corrupção praticado contra a Administração Pública por pessoa jurídica, com a participação de agente público, poderá ensejar reparação de terceiro prejudicado pelo fato. Sendo o Estado condenado e, havendo culpa ou dolo do agente, esse poderá sofrer uma ação de regresso por parte do Poder Público.

Embora não seja norma de aplicabilidade no âmbito municipal, importa ainda destacar o art. 85 da CRFB 8 , que trata dos crimes de responsabilidade do Presidente da República, regulamentados pela Lei 1.079/50. Isso porque Prefeitos e Vereadores também estão sujeitos à responsabilização por infrações político-administrativas. Todavia, o diploma normativo aplicável a eles é diverso – Decreto-lei 201/67.

Sobre esse tema, importa lembrar que o entendimento atual é o de que a responsabilização de Prefeitos e Vereadores pelos ilícitos tipificados no Decreto-lei 201/67 não afasta a aplicabilidade concomitante da Lei 8.429/92 – Lei de Improbidade Administrativa – a esses agentes políticos. No entanto, tal questão ainda está para ser decidida pelo Supremo Tribunal Federal na análise do Recurso Extraordinário com Agravo 683.235 /PA, que já teve repercussão geral reconhecida pelo Plenário da Corte. 9

No plano infraconstitucional, alguns dos Diplomas normativos que dispõem sobre responsabilidades de agentes públicos gozam de abrangência nacional. Nesses casos, portanto, também devem ser observados pelos agentes públicos municipais.

A Lei 8.429/92 talvez seja o mais conhecido deles. Esse Diploma, objeto de atenção especial em tópico precedente desta obra, trata das sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos (i) de enriquecimento ilícito – art. 9º –; (ii) de lesão ao erário – art. 10 –; (iii) de concessão ou aplicação indevida de benefícios financeiros ou tributários – art. 10-A –; e (iv) de violação a princípios da administração pública – art. 11 – no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional.

Em seu art. 12, a Lei 8.429/92 estabelece que, independentemente das penalidades civis, administrativas e penais, caberão as cominações de perda de bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa, e proibição de contratar com o Poder Público e de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios. Esse rol de “sanções”, portanto, é mais extenso do que o da regra constitucional do art. 37, § 4º. 10

Outro dos Diplomas de abrangência nacional – na maioria dos seus artigos – é a Lei 8.666/93, que dispõe sobre normas gerais de licitações e contratos administrativos. Entre os temas disciplinados por essa Lei está a responsabilização administrativa e criminal de agentes públicos e particulares em razão do cometimento dos ilícitos nela tipificados.

Quanto aos ilícitos de natureza administrativa, sancionar-se-ão os agentes que agirem em desacordo com os preceitos dessa Lei ou que busquem frustrar os objetivos da licitação. Entretanto, a Lei 8.666/93 não trata das sanções administrativas aos agentes públicos, remetendo tal definição aos regulamentos próprios dos agentes 11 – em âmbito municipal, portanto, as sanções serão aquelas previstas no Estatuto dos Servidores Públicos do Município respectivo.

Já no caso de prática – ainda que na forma tentada – dos ilícitos penais descritos na Lei 8.666/93 – arts. 89 a 98 –, esse Diploma legal é bastante claro quanto às sanções decorrentes. Nesses casos, os agentes públicos estarão sujeitos, independentemente das sanções penais definidas nessa normativa, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo, na letra de seu art. 83. 12

A normativa prevê, ainda, que a pena imposta será acrescida de um terço caso o agente envolvido exerça cargo em comissão ou função de confiança em órgão da Administração direta, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista, fundação pública, ou outra entidade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Público. 13

Ainda com relação ao tema das licitações e contratos administrativos, importa ressaltar o teor de dois dispositivos da Lei 13.303/16, Diploma recente que dispôs sobre a matéria no âmbito das empresas públicas e das sociedades de economia mista e suas subsidiárias. São eles os arts. 41 e 94 da referida Lei.

O art. 41 prevê a aplicação às licitações e contratos regidos pela Lei 13.303/16 das normas de direito penal contidas na Lei 8.666/93. 14 Isso significa que embora essa normativa tenha criado um procedimento simplificado de contratações públicas, não eximiu os agentes públicos vinculados às empresas estatais dos tipos e sanções penais previstos na Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos – Lei 8.666/93.

Por sua vez, o art. 94 da Lei 13.303/16 permite a aplicação das sanções previstas na Lei 12.846/13 – Lei Anticorrupcao – às empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, salvo das previstas no art. 19, incisos II, III e IV, da referida Lei. 15 Como visto anteriormente, embora a Lei Anticorrupcao não tenha foco na responsabilização de pessoas naturais, possibilita a desconsideração da personalidade jurídica para responsabilização de dirigentes e administradores. Nesse sentido, a responsabilidade poderá recair sobre agentes públicos ocupantes desses cargos nas estatais em referência.

Tratando-se de licitações e contratos administrativos, cabe ainda referir dois outros Diplomas importantes: a Lei 11.079/04 – Lei das Parcerias Público-Privadas – e a Lei 12.462/11 – Lei do Regime Diferenciado de Contratações. Embora essas normativas não prevejam novas infrações imputáveis aos agentes públicos, remetem à aplicação, naquilo que couber, de outros Diplomas que tratam de ilícitos no âmbito das licitações e dos contratos administrativos. Confiram-se, nesse sentido, o art. 29 da Lei 11.079/04 16 e o art. 47, § 2º, da Lei 12.462/11. 17

Relativamente à probidade na gestão de recursos públicos, os agentes públicos municipais também devem observar as disposições constantes na Lei de Responsabilidade Fiscal, de 4 de maio de 2000 – Lei Complementar 101 –, a qual estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal. 18 Esse Diploma legal não estabelece as sanções para o cometimento de infrações às disposições nele estabelecidas, remetendo a outras Normativas essa competência – tais como o Código Penal, a Lei 1.079/50, o Decreto-lei 201/67, a Lei 8.429/92, entre outras. 19

Outra Normativa relevante a ser destacada é a Lei 12.527/11 – Lei de Acesso a Informacao –, pois também apresenta disposições que acarretam responsabilidades para os agentes públicos municipais. 20 Esse Diploma – concretizando o arts. , XXXIII, 37, § 3º, II, e 216, § 2º, todos da CRFB 21 – permite que qualquer cidadão possa solicitar informações de caráter público, não sigiloso, conforme procedimento que observará as regras, prazos, instrumentos de controle e recursos previstos. 22

Em seu art. 32 estão tipificadas diversas infrações de cunho administrativo direcionadas a condutas de agentes públicos, cuja prática poderá, inclusive, ter repercussão na legislação específica dos crimes de responsabilidade e de improbidade administrativa. 23 O art. 34 ordena, ainda, que em caso de danos a terceiros pela divulgação não autorizada ou utilização indevida de informações de caráter sigiloso ou pessoal, os órgãos e entidades públicos serão responsabilizados, cabendo, além da responsabilidade funcional do agente público nos casos de dolo ou culpa, o direito de regresso do Poder Público contra ele. 24

Ainda, a Lei 12.846/13 – Lei Anticorrupcao –, conforme visto, impõe pesadas sanções administrativas 25 e judiciais 26 às pessoas jurídicas infratoras. Embora as infrações previstas não tenham como sujeito ativo o agente público – por serem voltadas exclusivamente às pessoas jurídicas –, a Lei Anticorrupcao não o isenta de responsabilidade. Constatada a participação desse agente no ato ilícito, apurar-se-á a sua responsabilidade mediante aplicação de outras fontes, o que se extrai dos arts. 3º, caput 27 , e 30 28 , da Lei 12.846/13.

A responsabilização das pessoas jurídicas não afastará a responsabilidade de “qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato ilícito”, que pode ser um agente público ou não. Em acréscimo, não impedirá os “processos de responsabilização e aplicação de penalidades decorrentes” de “ato de improbidade administrativa” ou de “atos ilícitos alcançados pela Lei nº 8.666” – legislações que incidem diretamente sobre a conduta de agentes públicos.

Sendo assim, a tipificação do ato ilícito praticado pelo agente público e as sanções decorrentes devem se lastrear em outros diplomas legais, já que a Lei 12.846/13 prevê apenas sanções para as pessoas jurídicas. Excetua-se tão somente a situação de desconsideração da personalidade jurídica prevista no art. 14, tema objeto de aprofundamento em capítulo precedente.

Contudo, ao contrário do que tais afirmações poderiam levar a crer, a Lei Anticorrupcao possui grande importância para os agentes públicos, municipais ou não. Sob o viés dos riscos, ora em foco, destacam-se os efeitos dos acordos de leniência previstos no Capítulo V dessa normativa.

Isso porque tais acordos, celebrados entre a pessoa jurídica infratora e o Poder Público – representado, em regra, pela autoridade máxima do órgão ou entidade pública –, visam obter, de forma célere, informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração, bem como identificar os demais envolvidos em sua prática, que podem ser agentes públicos ou não. 29 Sendo assim, os acordos de leniência têm efeito direto sobre esses agentes, uma vez que permitem a identificação de possíveis colaboradores do ato ilícito como forma de amenizar as sanções incidentes sobre a pessoa jurídica infratora.

Dessa maneira, a respeito desse Diploma legal, viu-se em oportunidade pretérita que algumas de suas normas são autoaplicáveis, enquanto outras carecem de regulamentação. Encontram-se nos capítulos III, IV e V da Lei Anticorrupcao normas gerais sobre o procedimento de responsabilização administrativa e temas a ele conexos, como a dosimetria das sanções e os termos da celebração de acordo de leniência, que necessitam de especificações.

Dessa forma, para a devida aplicação da Lei 12.846/13 na esfera administrativa, requer-se que os demais entes federativos exercitem o poder regulamentar de modo a conformarem tal legislação a suas peculiaridades. A necessidade de regulamentação é também uma garantia a quem estiver sujeito à aplicação das normas da Lei Anticorrupcao, sendo, portanto, de grande valia não só às pessoas jurídicas – objeto da normativa –, mas também às pessoas naturais eventualmente atingidas e aos agentes públicos incumbidos da aplicação da lei.

Por fim, relativamente às normas de alcance nacional, destaca-se a extensa legislação penal anticorrupção incidente sobre a atividade dos agentes públicos municipais. O Código Penal, em seu Título XI – que trata dos Crimes contra a Administração Pública – contém um capítulo destinado aos crimes praticados por agentes públicos – o Capítulo I, intitulado “dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral”.

Nele, há disposições específicas para sancionar condutas indevidas praticadas por agentes públicos contra a Administração Pública. Entre elas estão: (i) o peculato 30 – e suas diferentes espécies –; (ii) a concussão 31 ; (iii) a corrupção passiva 32 ; (iv) a prevaricação 33 ; (v) a advocacia administrativa 34 ; (vi) a violação de sigilo funcional 35 ; e (vii) a violação de sigilo de proposta de concorrência. 36

No caso dos ilícitos de natureza penal, além do próprio Código Penal, há vasta legislação extravagante. Nesse rol, além da já mencionada Lei 8.666/93 – Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos –, encontram-se a Lei 9.613/98 – Lei da Lavagem de Capitais – com as alterações realizadas da Lei 12.863/12 –, e a Lei 12.850/13 – Lei das Organizações Criminosas –, entre muitas outras. Sobre essa última normativa, inclusive, faz-se necessário tecer alguns comentários, considerando-se os seus efeitos para os agentes públicos municipais.

Conforme consta em sua ementa, a Lei 12.850/13 “define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal”. 37 Dois pontos merecem atenção especial dos agentes públicos: o primeiro consiste na definição legal de “organização criminosa” trazida por seu art. 1º, § 1º 38 ; o segundo é a possibilidade de obtenção de prova por meio da chamada “colaboração premiada”, 39 a qual está disciplinada nos arts. 4º a 7º da Normativa em comento.

Quanto ao conceito de organização criminosa, sua conformação é tal que agentes públicos poderão ser enquadrados como integrantes dessas organizações de fins ilícitos. Uma das hipóteses de agravamento de pena, inclusive, é a que se configura quando há participação de funcionário público e a organização se aproveita dessa condição para a prática da infração penal. 40

Nesses casos, a condenação com trânsito em julgado trará graves consequências ao funcionário público. Ocorre que além da aplicação das sanções penais correspondentes ao ilícito praticado, sofrerá a “perda do cargo, função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou cargo público pelo prazo de 8 (oito) anos subsequentes ao cumprimento da pena”. 41

Já no que envolve às colaborações premiadas 42 – também conhecidas como delações premiadas –, possuem objetivos semelhantes aos acordos de leniência, em especial a “identificação dos demais coautores e partícipes da organização criminosa e das infrações por eles praticadas”. 43 No entanto, no âmbito da Lei 12.850/13, essas colaborações destinam-se à persecução penal específica dos crimes abrangidos por essa Normativa.

Os reflexos do uso indiscriminado de tais colaborações será objeto de análise específica mais à frente. Entretanto, cabe ressaltar, desde já, a profusão de denúncias provocada por tal instituto no âmbito da justiça criminal do país. Destaque-se, nesse sentido, a importância que essa espécie de delação assumiu para o desenrolar da Ação Penal 470 44 e das apurações relacionadas à “Operação Lava-Jato”.

A quantidade expressiva de inquiridos nessa investigação, entre eles grandes empresários e agentes políticos de alto escalão, atraiu a atenção da mídia e gerou graves efeitos aos delatados, envolvidos ou não na prática desses ilícitos. Ocorre que a divulgação das delações provoca sérias consequências na imagem política ou profissional desses agentes, muitas vezes irreparáveis, independentemente de sua real participação na prática dos ilícitos indicados.

A par de sua importância na persecução penal, há receio de que tais colaborações possam servir para fins exclusivamente político-difamatórios. Em que pesem os benefícios trazidos pelo instituto, implicam riscos relevantes aos agentes públicos.

Retomando o elenco das normativas incidentes aos agentes públicos municipais, destacam-se agora os Diplomas normativos que, embora gozem de alcance restrito – apenas no âmbito federal – podem ser reproduzidos na esfera municipal. É o caso da Lei que institui o Estatuto dos Servidores Públicos Federais – Lei federal 8.112/90 – e da que trata sobre conflito de interesses no Poder Executivo federal – Lei federal 12.813/13. Em razão da autonomia administrativa do ente federativo e da importância desse tipo de regulamentação no âmbito local, os agentes públicos municipais devem se ater, nesses casos, às normas da edilidade que disponham sobre os temas referidos.

Especificamente sobre a Lei 12.813/13, embora possua aplicabilidade somente no âmbito do Poder Executivo federal, importa referir que essa normativa ampliou o alcance de aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, sujeitando a ela ex-agentes públicos do Poder Executivo federal pelas condutas descritas em seu art. 6º. 45 Isso significa que, no âmbito municipal, diante da regulamentação de norma com esse viés – conflito de interesses –, eventualmente se poderá prever disposição semelhante, sujeitando ex-agentes públicos municipais aos ditames da Lei 8.429/92.

Já em âmbito estadual, os agentes públicos municipais estão sujeitos à fiscalização e sanções dos Tribunais de Contas dos Estados. Há competência desses órgãos para exercício de controle sobre a atividade administrativa, em especial para análise das contas estaduais e municipais. Nesse sentido, o exercício funcional dos agentes públicos municipais também se subordina aos Tribunais de Contas.

A Constituição da Republica prevê, em seu art. 31, § 1º, que o controle externo sobre a Administração Pública municipal será exercido pela Câmara Municipal com auxílio dos Tribunais de Contas – estadual, municipal ou dos municípios. 46 Em relação aos administradores públicos de forma geral, o Tribunal de Contas detém competência para julgar diretamente as “contas de gestão” desses agentes, conforme determina o art. 71, II, da CRFB. 47

Entretanto, a competência mais destacada do controle desses Tribunais sobre os agentes públicos municipais está prevista no art. 71, I, da CRFB 48 , e diz respeito ao parecer de aprovação ou rejeição da prestação de contas anual do Prefeito – as chamadas “contas de governo”. Esse parecer é remetido à Câmara Municipal e tem caráter quase vinculante, já que só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara – art. 31, § 2º, da CRFB. 49

Aliás, no julgamento do Recurso Extraordinário 261.885 -3 50 , sobre o ponto, o Supremo Tribunal Federal adotou entendimento de que, no processo de julgamento das contas de governo, pela Câmara de Vereadores, deve ser assegurado ao interessado – Prefeito – o direito de defesa na Casa legislativa, caso haja possibilidade de rejeição das contas de sua gestão.

A importância dos Tribunais de Contas, especialmente com relação ao parecer prévio das contas de governo, também foi reforçada recentemente pela Corte Constitucional no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 3.077 . Nessa decisão, a Ministra Relatora Cármen Lúcia defendeu a inconstitucionalidade de norma de Constituição estadual que dispensava a apresentação de parecer prévio sobre as contas de chefe do Poder Executivo municipal, a ser emitido pelo respectivo Tribunal de Contas do Estado. 51 Esse entendimento pode ser estendido, por simetria, à normas de Leis Orgânicas que tentem afastar essa competência dos Tribunais de Conta estaduais. Ressalte-se que em casos excepcionais, como nos Municípios de São Paulo e do Rio de Janeiro, há controle por Tribunal de Contas municipal. 52

Atualmente, o arcabouço normativo anticorrupção não objetiva apenas responsabilizar os agentes públicos. As inúmeras condutas tipificadas pela Legislação citada apontam, com efeito, para uma gama diversa de sujeitos ativos de atos de corrupção: pessoais naturais – agentes públicos ou não –, pessoas jurídicas e sociedades não personificadas. É dizer, a depender do diploma legal, diverso será o sujeito passível de responsabilização.

A legislação nacional anticorrupção tinha como foco, até há pouco tempo, a responsabilização das pessoas naturais infratoras, agentes públicos ou não, incidindo apenas secundariamente sobre pessoas jurídicas. São exemplos típicos de leis com esse viés a Lei 1.079/50, o Decreto-lei 201/67, a Lei 8.429/92, a Lei 8.666/93, a Lei 12.527/11, a Lei 12.813/13, a legislação penal comum e extravagante, e as normativas que instituem regime disciplinar administrativo de servidores públicos em cada ente federativo.

No entanto, a partir da promulgação da Lei 12.846, no ano de 2013, inaugurou-se no país uma nova perspectiva de combate à corrupção – entendida em seu sentido público. A Exposição de Motivos da Lei Anticorrupcao demonstra claramente a fragilidade dos instrumentos, até então presentes, no ordenamento jurídico pátrio, realidade que refletia em um combate superficial a esse fenômeno, tão danoso aos fundamentos da República.

Durante muito tempo o foco das responsabilizações repousou apenas sobre as pessoas naturais – agentes públicos e demais pessoas naturais envolvidas no ato de corrupção. A partir da Lei Anticorrupcao, diversamente, procurou-se ampliar e aperfeiçoar o conjunto de normas incidente, enfatizando-se a responsabilização nas pessoas jurídicas e sociedades não personificadas beneficiadas pela prática do ato ilícito.

No que diz respeito aos agentes públicos municipais – objeto de estudo deste capítulo –, encontram-se eles sujeitos às diversas normativas citadas e às respectivas sanções. A depender do diploma incidente, os ilícitos previstos possuirão natureza distinta, o que ensejará, portanto, responsabilidades distintas e processos de responsabilização e sanções próprios, complexificando o estudo do tema.

O direito material incidente sobre o agente infrator, em matéria anticorrupção, é composto pelo entrelaçamento de normas de Direito Civil, de Direito Administrativo, de Direito Penal e até mesmo de Direito Constitucional, nascendo daí a complexidade da questão.

As normas incidentes podem dispor sobre ilícitos de natureza civil, penal, administrativa ou político-administrativa, correspondendo a cada qual sanções de diferentes naturezas, não necessariamente da mesma espécie do ilícito. Destacam-se as sanções de natureza civil, administrativo-funcional, política e penal.

Tome-se, ilustrativamente, a Lei 8.429/92, em que são tipificados ilícitos de natureza político-administrativa. Os agentes públicos municipais responsabilizados pela prática desses ilícitos poderão, todavia, sofrer sanções de natureza civil, administrativo-funcionais e políticas, tema desenvolvido em capítulo precedente desta obra.

O mesmo fenômeno ocorre relativamente aos ilícitos qualificados como “infrações político-administrativas” pelo art. do Decreto-lei 201/67, dirigido especificamente a Prefeitos e Vereadores. A sanção pelo cometimento desses ilícitos – cassação do mandato – possui natureza administrativo-funcional, inexistindo previsão de inabilitações ou de suspensão de direitos políticos nessa normativa.

Essa complexidade também reside na extensa legislação penal que tem sob sua influência a atividade dos agentes públicos, incluindo-se aqui parte da Lei 8.666/93. As ações penais possibilitam a aplicação de sanções de natureza criminal e civil – reparação do dano, por exemplo –, possuindo a condenação, nesses casos, efeitos administrativo-funcionais e políticos. 53

Já nos estatutos de servidores públicos federais, estaduais e municipais, encontram-se diversos deveres e proibições que, caso descumpridos, resultarão na prática de ilícitos de natureza administrativa, ensejando o devido processo administrativo para apuração da infração – sindicância ou processo administrativo disciplinar – e aplicação das correlatas penalidades. As sanções previstas nesses estatutos possuem natureza administrativo-funcional – advertência, suspensão, demissão etc. – e civil – ressarcimento ao erário.

Por fim, para os atos ilícitos de natureza cível, pode-se usar como exemplo o art. 37, § 6º, da Constituição da Republica, que trata da responsabilidade civil extracontratual do Estado. Havendo culpa ou dolo do agente público em ato que cause dano a terceiro, após a condenação o Estado poderá ajuizar ação de regresso contra o agente responsável. A sanção, aqui, também terá natureza civil, sem prejuízo de implicações em outras esferas – como no âmbito administrativo para apuração de eventual infração administrativa cometida.

As sanções de natureza civil revestem-se de uma peculiaridade importante. Como visto, em todas as esferas de responsabilidade acima tratadas – penal, administrativa, civil e político-administrativa – haverá a aplicação de sanções cíveis, já que, em regra, a todo dano corresponderá a sua reparação, seja ele moral ou material.

Comprovando-se a complexidade das normativas anticorrupção aqui tratadas, atente-se para o fato de que três Diplomas identificados com o Direito Administrativo – a Lei 8.112/90, a Lei 8.429/92 e a Lei 8.666/93 – tipificam ilícitos e/ou sanções de diferentes naturezas. Com efeito, a matéria por eles disciplinada extravasa o direito administrativo em sentido estrito, ou materialmente tomado.

Sob outra perspectiva, para as responsabilidades a que estão sujeitos os agentes públicos municipais, a questão também requer especial cuidado. Um determinado ato ilícito praticado por agente público poderá gerar diferentes responsabilidades em razão da independência das instâncias. Como visto, a mitigação dessa independência é excepcional, sendo admitida apenas no caso de decisão na seara criminal que negue (i) a existência do fato ou (ii) sua autoria.

Incidindo a Lei 8.429/92, embora o ato de improbidade tenha necessariamente natureza político-administrativa, sua prática ensejará responsabilidades de caráter civil e político-administrativo ao agente infrator. Todavia, o mesmo fato ensejador dessas responsabilidades poderá atrair a incidência de outras normativas, inclusive para responsabilização penal do agente.

Através de instância cível é possível auferir responsabilidade civil através de ação ordinária ou especial, com aplicação de sanções patrimoniais, como as indenizatórias. Porém, a ação cível como a de improbidade administrativa permite auferir responsabilidade cível e político-administrativa do agente, as quais possibilitam a aplicação de sanções civis, administrativo-funcionais e políticas. Por sua vez, as ações penais possibilitam responsabilização cível e criminal do acusado, com efeitos administrativo-funcionais e políticos. Em acréscimo, processos administrativos intentam apurar responsabilidades civis e administrativas do agente, podendo trazer consequências cíveis e administrativas.

Sendo assim, um mesmo ato ilícito praticado por servidor público municipal poderá ensejar responsabilização político-administrativa e civil pela Lei 8.429/92, responsabilidade penal pela Lei 8.666/93 e responsabilidade administrativa pelo Estatuto a que está submetido esse servidor, sem prejuízo ainda de possível responsabilidade civil indenizatória. Na hipótese de cumulação dessas responsabilidades, não haverá necessariamente bis in idem, já que esse princípio impede tão somente a duplicidade de sanções pelo mesmo fato por ilícito de idêntica natureza, na mesma instância. Essas responsabilidades distintas, por seu turno, exigirão a instauração de diferentes processos para apuração e julgamento dos agentes públicos envolvidos. Esses processos também assumirão natureza civil, penal, administrativa ou político-administrativa, conforme o caso.

Os processos de natureza civil poderão ser de dois tipos: ordinários e especiais. No primeiro caso serão ações indenizatórias, ajuizadas perante a esfera jurisdicional civil; já no segundo serão ações de improbidade administrativa amparadas na Lei 8.429/92, as quais, embora busquem apurar ilícitos de natureza político-administrativa, são processos civis ajuizados na esfera jurisdicional civil, com rito especial.

Diversamente, os processos penais originam-se de ações ajuizadas perante a esfera jurisdicional penal – crimes de ação penal pública incondicionada, por exemplo. Já os processos administrativos são aqueles instaurados na esfera administrativa – como a sindicância, os processos administrativos disciplinares e os processos administrativos de responsabilização 54 .

Por fim, há ainda os chamados processos político-administrativos – ou constitucionais especiais – que objetivam a apuração e o julgamento dos crimes de responsabilidade definidos na Lei 1.079/50 e das infrações político-administrativas previstas no Decreto-lei 201/67. No caso da primeira normativa, tais processos serão julgados ora por órgão do Poder Legislativo, ora por órgão do Poder Judiciário, conforme o agente político processado; no caso da segunda, o processo será julgado por órgão do Poder Legislativo local.

Todos esses processos poderão ser instaurados por diferentes autoridades públicas, de acordo com sua competência constitucional e legal. Questão fundamental nesse ponto é a da comunicação entre as esferas federal, estadual e municipal, que, eventualmente, poderá ocorrer na apuração de ilícitos que afetem órgãos de mais de uma dessas esferas.

Essa atuação conjunta entre diferentes órgãos é viabilizada pelo formato do sistema brasileiro de combate à corrupção, o qual fomenta a criação de novos atores com semelhantes atribuições legais, cada qual no seu âmbito de competência. Ao contrário de outros países em que há apenas uma agência própria de combate à corrupção, no Brasil vige um “sistema multiagências”, com inúmeros órgãos encarregados dessa tarefa. 55 Nesse sistema, portanto, não se fica refém da atuação exclusiva de uma única agência, de modo que a falha ou omissão de algum desses órgãos ou entidades pode ser suprida pela atuação de outro.

Alia-se a isso o modelo federativo brasileiro, o qual permite que cada ente possua uma série de órgãos competentes para exercício de controle sobre sua Administração Pública – componentes da própria Administração Pública, Tribunais de Contas, Ministério Público, Poder Judiciário, Poder Legislativo etc. Para efetividade desse sistema, essa multiplicidade de órgãos deve agir de forma cooperada, evitando não apenas gasto desnecessário de recursos públicos – duplo trabalho –, como também conflitos entre agentes, em proteção à segurança jurídica dos investigados.

Na esfera municipal, por exemplo, essa atuação conjunta pode ser exercida não somente por órgãos locais, mas também por órgãos de outros entes federativos – de outros Municípios, de outros Estados e da União –, a depender do caso concreto.

Um desses casos diz respeito à transferência de recursos federais a Estados e Municípios, em que haverá competência da Controladoria-Geral da União, do Tribunal de Contas da União e de outros órgãos federais de controle para a fiscalização dos recursos repassados. 56 Sobre esse ponto, importa destacar que essa fiscalização dar-se-á apenas no caso de repasse de verbas sob a forma de transferências legais ou “fundo a fundo” 57 e de transferências voluntárias 58 , já que nas transferências constitucionais 59 os recursos passam a fazer parte do ente a que foram destinados, sem que incida fiscalização de entes federais, sob pena de violação ao princípio federativo. 60 É o que lembra o Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União:

O que importa assinalar nestas duas últimas modalidades de repasse [transferências legais ou “fundo a fundo” e transferências voluntárias] é que as verbas federais que são transferidas aos demais entes federativos não passam a pertencer a estes e nem são incorporadas ao orçamento destes, diferentemente, como dito, das transferências constitucionais. Por esta razão, os valores federais envolvidos em tais transferências estão sujeitos à fiscalização da União, tanto dos órgãos de controle interno e externo da União, quanto do órgão federal gestor do fundo ou do programa do governo federal a que se destinam. 61

A prática de algum ato ilícito envolvendo esses recursos ensejará a atuação, no âmbito local, dos órgãos federais de controle e fiscalização.

Outra hipótese bastante comum em que haverá essa competência mútua entre órgãos de controle federais e municipais é em caso de procedimento licitatório que envolva determinado Município e a União. Nesses casos, para a apuração de possíveis ilícitos cometidos, não só haverá competência das autoridades municipais para exercício de controle sobre a Administração Pública municipal e a devida apuração de responsabilidades, mas também das autoridades federais incumbidas dessa missão institucional. Entre essas últimas, destacam-se a CGU e o TCU.

A mesma lógica aplica-se em relação aos Estados-membros. Desse modo, diante de um determinado fato que congregue os diferentes entes, em todos haverá órgão competente para exercício de controle sobre a Administração Pública municipal, dentro dos limites legais.

A Lei 12.846/13 define que, no seu âmbito de incidência, a competência para a instauração e o julgamento do processo administrativo de apuração será da autoridade máxima do órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário 62 , cabendo inclusive delegação dessa competência. 63 Relativamente ao Poder Executivo federal, tratou de conferir essa competência à CGU 64 , o que não interfere na autonomia dos demais entes federativos para definirem, quando da regulamentação da lei, qual será a autoridade competente própria.

Isso significa que caberá aos demais entes federativos definir, via regulamentação da lei, qual será a autoridade local competente para exercer essas funções, em razão de sua autonomia federativa. 65 Alguns entes já promulgaram normativas nesse sentido, conforme relata Fábio Medina Osório:

Pelos decretos estaduais já editados no Tocantins e no Paraná, estão habilitados a impor tais sanções os titulares de órgãos ou entidades da Administração Pública Estadual e a Controladoria-Geral do Estado, concorrentemente.

Já pelo decreto estadual de São Paulo, no âmbito da Administração Direta, são competentes concorrentemente os secretários de Estado, em suas respectivas esferas, o procurador-geral do estado e o presidente da Corregedoria-Geral da Administração; e, no âmbito da Administração Indireta e Fundacional, são competentes os chefes das unidades da Administração Pública Indireta.

O decreto municipal de Cubatão segue lógica semelhante à do decreto estadual de São Paulo, pois determina que são competentes concorrentemente para aplicar sanções administrativas, no âmbito da Administração Direta, os secretários municipais, o procurador-geral do município e o chefe da Corregedoria-Geral do Município, se houver; enquanto, no âmbito da Administração Indireta, determina competência ao dirigente máximo de cada unidade. Por sua vez, pelo decreto municipal de São Paulo, é competente para impor sanções a Controladoria-Geral do Município, tão somente. 66

No Estado do Rio Grande do Sul, embora ainda não haja normativa regulamentadora da matéria em vigência, destaca-se o Projeto de Lei estadual 45/2015. No texto do Projeto, o artigo 12 define que a competência para instauração e julgamento do processo administrativo de responsabilização da pessoa jurídica será da autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, Tribunal de Contas, Ministério Público e Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul. Por sua vez, o § 1º desse artigo atribui competência concorrente à Contadoria e Auditoria-Geral do Estado – CAGE – e à Procuradoria-Geral do Estado – PGE – no âmbito do Poder Executivo da unidade federativa em comento. 67

Essa definição de competência por meio do poder regulamentar dos entes federados induz à atribuição legal de poder de fiscalização à diferentes autoridades locais, cada qual competente no seu âmbito de atuação – “sistema multiagências”. Tal situação ensejará, eventualmente, que, no caso da ocorrência de um dano que atinja diferentes entes ou entidades da federação, a competência para apuração dos fatos e a responsabilização dos infratores seja múltipla, isto é, de diferentes autoridades.

Consequentemente, a lesividade do ato também deverá ser distribuída entre os diferentes entes atingidos, exigindo que a gradação das sanções observe essa circunstância. Tratando-se de multas, por exemplo, embora possam ser aplicadas por todos os órgãos fiscalizadores, o somatório dos valores aplicados não poderá exceder o limite legal máximo previsto.

Em razão do princípio federativo e da separação dos Poderes, o ordenamento jurídico brasileiro prevê não somente a comunicação de diferentes esferas da federação para apuração de ilícitos de corrupção, mas, também, a comunicação de diferentes entidades da mesma esfera. É que cada Poder está sujeito tanto a um sistema de controle interno – composto de um órgão competente para realização dessa fiscalização dentro do próprio Poder 68 –, como a um sistema de controle externo – exercido sobre si pelos demais Poderes. 69

No âmbito do Poder Executivo municipal, isso significa que deverão incidir os controles interno 70 – realizado por um órgão interno da Administração Pública local que tenha competência legal para tanto –, e externo – efetuado pelos Poderes Judiciário 71 e Legislativo 72 , com auxílio de instituições públicas com essa finalidade, como o Ministério Público e o Tribunal de Contas. A CGU é o órgão competente para realizar o controle interno no âmbito do Poder Executivo federal; já no caso dos demais entes – em razão de sua autonomia político-administrativa –, cabe a eles definir, por meio de lei, qual órgão será responsável por essa espécie de controle 73 – geralmente instituindo-se Corregedorias ou Controladorias para esse fim. 74

Como se percebe, nesse cenário convivem diferentes processos apuratórios. Cada órgão responsável pelo controle da Administração Pública, dentro do seu âmbito de competência, poderá propor processos específicos para apuração das responsabilidades decorrentes da prática de atos de corrupção. Nesse sentido, Benjamin Zymler e Laureano Canabarro Dios lembram que:

Uma infração administrativa enquadrada na Lei Anticorrupcao pode configurar a violação de outras normas legais, em especial aquelas de natureza penal. Assim, pode ocorrer que um mesmo fato esteja sujeito a mais de uma instância de apuração.

Essas diferentes instâncias de apuração não necessariamente caminham lado a lado, sendo possível que alguma se encontre em estado mais avançado do que a outra. Ou seja, a quantidade de informações e elementos probatórios acostados a uma pode ser significativamente diversa daquela acostada à outra. 75

A título ilustrativo, o Ministério Público poderá apurar responsabilidades tanto na esfera administrativa, a partir de inquéritos civis e Termos de Ajustamento de Conduta, quanto na esfera jurisdicional. Nesse último caso, valer-se-á de processos penais para apuração de ilícitos dessa natureza – como a ação penal pública – e de processos civis, seja para apuração de ilícitos civis – como a Ação Popular –, seja para apuração de ilícitos político-administrativos – como os de improbidade administrativa, por meio de Ação Civil Pública.

O Tribunal de Contas, por sua vez, possui competência para a instauração de processos administrativos, dos quais poderão resultar processos de outras naturezas. Nessa direção, ressalte-se a recomendação do Tribunal de Contas da União para rejeição das contas, do exercício de 2014, do Governo da então Presidente Dilma Rousseff, a qual serviu de base para o impeachment dessa mandatária. 76

No caso dos Municípios, e em especial dos Prefeitos, destaca-se a importância do parecer opinativo do Tribunal de Contas sobre as contas de governo desse gestor. Como visto, o entendimento exarado no parecer só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal.

Com isso, os processos administrativos instaurados pela Corte de Contas podem servir de lastro probatório a posteriores processos político-administrativos de responsabilização de agentes públicos municipais. A situação agrava-se no caso dos Prefeitos, já que, como anotado anteriormente, tais agentes estão sujeitos indistintamente aos ditames da Lei de Improbidade Administrativa, com seus ilícitos próprios, bem como ao previsto no Decreto-lei 201/67 e nas Leis Orgânicas, ao disporem sobre crimes de responsabilidade.

No caso dos Poderes Executivo, Judiciário e Legislativo, todos estarão aptos para exercício de controle administrativo sobre suas estruturas – exercício do controle interno –, propondo processos administrativos para responsabilização de seus respectivos servidores. Por outro lado, tanto o Poder Judiciário quanto o Poder Legislativo possuem outras competências típicas para julgamento de processos específicos referentes a agentes públicos: o Judiciário tem por função típica o controle por meio de processos jurisdicionais, sejam eles de natureza cível ou penal; já o Legislativo tem como função típica o processamento e julgamento de impeachment – no caso municipal, aquele disciplinado pelo Decreto-lei 201/67. De qualquer forma, conforme se tem defendido ao longo deste trabalho, o agente público somente deverá responder por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro, ou erro macroscópico. Sendo assim, o apoio da jurisprudência ou da doutrina, mesmo quando não pacificadas, ou o uso de interpretação razoável, não corresponderá ao conceito de erro grosseiro.

3.1.2. Implicações das delações premiadas e dos acordos de leniência sobre os agentes públicos municipais

Conforme visto, diversas são as normativas anticorrupção incidentes sobre a atividade dos agentes públicos municipais, proibindo condutas e sancionando de modo ímpar aqueles que as praticarem. Contudo, essa legislação muitas vezes não é suficiente para a devida apuração e responsabilização dos que praticaram atos de corrupção, sejam eles pessoas físicas – agentes públicos ou não – ou pessoas jurídicas.

Ocorre que, na esfera do direito punitivo, os meios de prova são essenciais para a apuração de atos ilícitos. Somente uma investigação capaz de levantar informações verossimilhantes, respeitando os limites constitucionais e legais, permitirá concluir se houve a prática do ato ilícito em apuração, qual é a sua extensão, bem como a identidade dos agentes envolvidos e o seu grau de responsabilidade sobre esses atos.

Assim, o legislador, percebendo-se da insuficiência dos meios de prova até então positivados no ordenamento pátrio, socorreu-se do direito comparado 77 para introduzir institutos novos que pudessem auxiliar na apuração dos ilícitos cometidos contra a Administração Pública e na responsabilização dos infratores, entre eles os agentes públicos. Nessa direção, instituíram-se no Brasil o acordo de leniência 78 e a colaboração premiada.

Percebe-se, com isso, a positivação de institutos com viés colaborativo, os quais indicam, sobretudo, uma forma de repensar concepções jurídicas tradicionais, aqui em especial aquelas relativas ao direito administrativo sancionador 79 e ao direito penal 80 , com vistas à adoção de mecanismos consensuais de solução de conflitos.

No que toca especificamente ao Direito Administrativo sancionador, objeto desta obra, o acordo de leniência ganha especial relevo:

A dogmática jurídico-administrativa, transformada para fins de adequação às novas formas de relacionamento jurídico travado entre administrado e Administração, viu-se obrigada ao desenvolvimento de novos espaços. Esse esforço não se cingiu à perspectiva de participação do administrado, buscou também o ambiente da efetiva negociação sob a ótica da reciprocidade de concessões, com a criação de condições propícias à consecução do equilíbrio entre interesses originalmente contrapostos.

A LAC surge em meio a esse novo cenário processual de incentivo a métodos consensuais, direcionados a uma atuação mais dialógica por parte da Administração Pública. Em complemento do tradicional modelo unilateral de apuração e sancionamento, permite-se laboração negociada entre Administração Pública e ente processado. Busca-se, assim, possibilitar uma oportunidade de acerto de contas com a lei, com o abrandamento da sanção administrativa a ser aplicada, mas com correlata colaboração efetiva e continuada por parte do infrator. 81

Por outro lado, como consequência, institutos baseados na colaboração tendem a ampliar o risco jurídico dos agentes infratores, públicos ou privados, pessoas naturais ou jurídicas expostos a eles. Para que se compreenda melhor os reflexos de institutos dessa natureza – em especial, do acordo de leniência e da colaboração premiada – sobre os agentes públicos e o ambiente de risco que eles criam, mostra-se essencial discorrer brevemente sobre ambos.

De inspiração norte-americana 82 , o legislador brasileiro buscou, através do instituto do acordo de leniência, suprir dificuldades de obtenção de provas com relação às infrações à ordem econômica e à livre concorrência. 83 Posteriormente, ao conhecer as vantagens desse mecanismo, estendeu a possibilidade desses acordos também para a apuração de atos lesivos à Administração Pública nacional e estrangeira pela Lei 12.846/13.

Nessa Lei, a possibilidade de celebração de acordos de leniência está disciplinada no Capítulo V 84 – arts. 16 a 17 85 . No âmbito do Poder Executivo federal, esses acordos são ainda regulamentados pelos arts. 28 a 40 do Decreto federal 8.420/15. 86 Nesse sentido, cabe aos municípios exercitar seu poder regulamentar para disciplinar a matéria em âmbito local, em cada um dos Poderes.

No contexto do Diploma legal em debate, os acordos de leniência assumem o seguinte significado:

Leniência significa lenidade, ou seja, brandura, suavidade, doçura, mansidão. Leniência vem do verbo lenificar: adoçar, mitigar. Trata-se de um lenimento, de um elemento que abranda ou amolece, de um lenitivo.

Leniência, portanto, no contexto da presente Lei representa um pacto de colaboração firmado entre a autoridade processante e a pessoa jurídica indiciada ou já processada, através do qual se estabelece a promessa de serem abrandadas as penalidades aqui instituídas (art. 6º) uma vez alcançada a maior abrangência do concurso delitivo em termos de pessoas jurídicas e/ou de agentes públicos envolvidos, sabendo-se que estes últimos não integram, como sujeito ativo, o devido processo penal-administrativo, como reiterado.

Trata-se de uma promessa pactuada de diminuição das penalidades vinculada a uma condição resolutiva de resultado, ou seja: somente se cumpre e se perfaz a promessa de benefício, na medida em que das informações e dos documentos fornecidos pela pessoa jurídica pactuante resultar efetivamente a ampliação das pessoas componentes do concurso delitivo, sejam outros agentes públicos, ou ambos, neles compreendidos os agentes políticos, os administrativos, os judiciários ou do Ministério Público. 87

Assim, com o acordo de leniência previsto na Lei Anticorrupcao, em contrapartida à atenuação das penalidades à pessoa jurídica infratora 88 , objetiva-se que a Administração Pública identifique os demais envolvidos na infração 89 – entre eles os agentes públicos –, bem como a obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito sob apuração. 90 Sobre o tema dispõem os incisos I e II do art. 16, da Lei nº 12.846/13. 91

Isso não significa que o acordo de leniência gere um direito ao infrator, de atenuação de suas penalidades. Em voto proferido no Acórdão nº 824/2015, julgado pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, o Ministro Augusto Sherman Cavalcanti refuta essa tese, argumentando que a Lei Anticorrupcao objetiva justamente o contrário com os acordos, isto é, garantir a punição dos envolvidos no ato ilícito:

Logo, diferentemente do que possam vir a pensar, a respeito dessa novel produção legislativa, não se trata de direito às empresas ao abrandamento das sanções cabíveis, mas instrumento a serviço da administração, para utilizá-lo, se útil às suas apurações. Não há espaço, nessa lei, para interpretações que conduzam a crer que ela contém benefício a empresas praticantes de ilícitos contra a Administração Pública, pois o objetivo último é justamente o contrário, pois visa garantir a punição exemplar dos infratores, com a identificação de todos os envolvidos. E, quando essa identificação for fruto de acordo de leniência, com permissivo de exclusão ou atenuação da punição da empresa colaboradora com as investigações, o que se dá em troca da colaboração bem-sucedida, e no interesse público maior, é o livramento parcial ou total das punições ao colaborador. 92

No mesmo sentido, Valdir Moysés Simão e Marcelo Pontes Vianna referem que:

[...] o elemento fundamental para a celebração do acordo de leniência deve ser sempre a busca pelo aumento da capacidade investigativa do Estado para, desse modo, alcançar maior punição dos atos de corrupção. 93

Até porque, conforme os próprios autores, a complexidade dos acordos de leniência está no desafio de tornar o instrumento atrativo o suficiente para que o colaborador se sinta incentivado a parar de delinquir e colaborar com o Estado, e que, da mesma forma, não seja tão benéfico a ponto de ser lucrativo cometer o ilícito e, posteriormente, buscar a delação. 94

Para a celebração do acordo, todavia, a Lei Anticorrupcao impõe o preenchimento de requisitos cumulativos dispostos no art. 16, § 1º, os quais exigem que a pessoa jurídica: (i) seja primeira a se manifestar; (ii) cesse completamente o seu envolvimento na infração investigada, a partir da data de propositura do acordo; (iii) admita sua participação no ilícito; e (iv) coopere plena e permanentemente com as investigações e o processo administrativo, comparecendo, sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos processuais, até seu encerramento.

Sobre tais requisitos, duas observações são relevantes. A primeira é a de que a autoridade pública julgadora não pode conhecer de antemão as informações prestadas pelo infrator, do contrário o pacto seria desnecessário. Trata-se de requisito da celebração do acordo, segundo magistério de Benjamin Zymler e de Laureano Canabarro Dios:

Observa-se que a norma legal é expressa ao disciplinar que essas informações devem resultar da celebração do acordo de leniência. Assim, caso essas informações já se encontrem em poder da autoridade julgadora, a celebração do acordo torna-se desnecessária e sem amparo legal. 95

Nessa linha, a Lei Anticorrupcao estabelece que o acordo deverá prever as condições para que seja assegurada a efetividade da colaboração e sua contribuição para o resultado útil do processo. 96

A segunda observação é a de que, mesmo na hipótese de preenchimento de tais requisitos, o Poder Público não é obrigado a aceitar o acordo, pois se trata de ato discricionário da autoridade administrativa competente. Isso significa que não há direito subjetivo do proponente de que o acordo seja celebrado, como lembra Juliano Heinen:

Veja que, pelos termos da Lei nº 12.846/2013, ao contrário de outras legislações, o acordo celebrado não tem o efeito de extinguir a ação punitiva. Logo, tal tratativa é ato administrativo discricionário e bilateral. Além disto, a proposta feita pela pessoa jurídica até pode ser unilateral, mas não obriga o Poder Público a aceitá-la, o que faz com que ela não seja um direito subjetivo neste sentido.

[…] [O] acordo de leniência tem natureza de ato administrativo negocial, ou melhor, de ato administrativo consensual. Não se trata de um contrato administrativo, até porque não possui qualquer ligação com eventual procedimento licitatório. Trata-se, aqui, de um exercício negociado de competências unilaterais, de modo que o acordo de leniência não deixa de ser verdadeiro ato administrativo. 97

Nesse sentido, em razão dessa discricionariedade, seria lícito que a autoridade pública exigisse outros requisitos para celebração do acordo de leniência, além daqueles previstos na Lei Anticorrupcao. É o que entendem, também, Benjamin Zymler e Laureano Canabarro Dios, nos seguintes termos:

Outro ponto a ser considerado é que a celebração do acordo de leniência insere-se no poder discricionário da autoridade pública, a qual avaliará se os elementos advindos do acordo são compatíveis com os benefícios propiciados à pessoa jurídica.

Dentro do exercício desse poder discricionário, é possível que sejam cabíveis outras exigências além daquelas previstas na lei, sempre com o intuito de melhor salvaguardar o interesse público. 98

Essa situação ficou bastante evidente nos acordos de leniência celebrados pelo Ministério Público Federal na “Operação Lava Jato”, pois o parquet exigiu o cumprimento de inúmeros outros requisitos. No acordo de leniência firmado entre o Órgão federal e a J&F Investimentos S.A. – holding do Grupo JBS –, o item “XV”, que define as “obrigações da Colaboradora”, enumera 23 incisos de deveres a serem observados 99 , ou seja, muito além dos requisitos legais exigidos pela Lei Anticorrupcao.

Essa situação é amenizada por previsão legal constante na Lei Anticorrupcao, mais em específico no artigo 16, § 7º, de que a rejeição da proposta de acordo feita pela pessoa jurídica não importará em reconhecimento da prática do ato ilícito investigado. 100

Cabe referir, também, que mesmo com as benesses conferidas no art. 16, § 2º, da Lei 12.846/13 à pessoa jurídica, a celebração do acordo não afasta o dever de reparação integral dos danos causados pela empresa infratora. 101 Nada impede, entretanto, que o pagamento dessa reparação seja feito de forma parcelada pelo infrator, como ocorre em outras situações de dívidas com o Poder Público.

Além disso, em caso de descumprimento dos termos do pacto, a pessoa jurídica ficará impossibilitada de se valer desse instrumento pelo prazo de três anos, contados do conhecimento pela Administração Pública do referido descumprimento. 102 Por certo que, embora não previsto no texto legal, tal descumprimento gera também a desconsideração dos benefícios concedidos à pessoa jurídica infratora no acordo de leniência sob vigência, tendo em vista que “a inadimplência de algum dever contratual tem por escopo levar a termo o próprio ajuste”. 103

Esse também é o entendimento do Ministério Público Federal sobre o tema. Em estudo técnico editado recentemente sobre os acordos de leniência, o referido órgão federal defendeu que, na vigência do pacto, as sanções devem ter efeito meramente declaratório, suspendendo-se sua aplicação. Havendo descumprimento dos compromissos impostos pelo acordo, as sanções inicialmente suspensas devem ser impostas à pessoa jurídica. 104

Saliente-se, entretanto, que mesmo na hipótese de não ser celebrado o acordo nos termos dos arts. 16 e 17, a própria Lei proporciona, às pessoas jurídicas, atenuantes às sanções em caso de cooperação nas investigações – art. 7º, VII 105 . Isso significa que a cooperação do ente privado infrator nas investigações e na apuração das responsabilidades é um dos objetivos do Diploma, concedendo-se, em contrapartida – a critério da autoridade administrativa –, os benefícios legais previstos. Esses campos de discricionariedade, pelo menos nas primeiras experiências, têm criado bastante insegurança jurídica na relação Poder Público–partes envolvidas.

Ainda sobre os acordos de leniência da Lei Anticorrupcao, três outros pontos merecem atenção especial dos agentes públicos municipais.

O primeiro relaciona-se com a competência do TCU para fiscalizar os processos de celebração de acordos de leniência. A Instrução Normativa 74/2015 do TCU, em seu art. 1º, §§ 1º e 2º, dispôs que caberá a essa Corte de Contas instaurar processo de fiscalização sobre os “processos de celebração de acordos de leniência” inseridos em sua competência, bem como “emitir pronunciamento conclusivo quanto à legalidade, legitimidade e economicidade dos atos praticados”. 106

Diante da redação da Norma, a fiscalização da Corte de Contas deve ocorrer sobre os “processos de celebração de acordos” e não sobre os “acordos já celebrados”. Daí justamente advém o debate, pois há dúvidas a respeito do momento em que o Tribunal de Contas se torna competente para exercer o controle sobre os acordos de leniência: se durante o processo de celebração ou apenas após a celebração do acordo.

Sobre esse protagonismo assumido pelo TCU após a edição da Instrução Normativa 74/2015, anotam Valdir Moysés Simão e Marcelo Pontes Vianna:

Percebe-se que a IN, assim desejando ou não, eleva o TCU à situação de protagonismo na celebração dos acordos de leniência. Ainda que sua norma não reivindique para si a participação efetiva nas negociações com as empresas proponentes dos acordos, coloca-o na condição de verdadeiro homologador dos acordos, uma vez que sua apreciação constitui “condição necessária para a eficácia dos atos subsequentes” do acordo (art. 3º). 107

A controvérsia foi temporariamente solucionada pela Medida Provisória 703/2015, a qual alterou o art. 16, § 14, da Lei 12.846/13, prevendo a competência do Tribunal de Contas da União para fiscalização do ato após assinado o acordo. 108 Entretanto, com o fim da vigência da referida Medida Provisória, o texto retornou a sua controversa forma original.

Convém referir que a constitucionalidade da referida Instrução Normativa do TCU foi objeto de questionamento no Supremo Tribunal Federal. O Partido Popular Socialista – PPS ajuizou, em abril de 2015, a Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.294 , alegando que a Instrução Normativa em debate teria criado competência fiscalizatória ao TCU sem o devido amparo legal, invadido a esfera de competências da Controladoria-Geral da União, bem como violado a independência dos controles internos e externos, também sem amparo legal e constitucional. Contudo, a ação ainda pende de julgamento.

No que toca aos acordos de leniência até o momento celebrados pelo Ministério Público Federal no âmbito da “Operação Lava Jato”, deve-se destacar que não houve a participação do Tribunal de Contas da União na celebração do pacto.

Embora haja discussão a respeito dessa competência dos Tribunais de Contas, recorde-se que no âmbito municipal tal atribuição poderá ser absorvida pelo Tribunal de Contas do Estado em que se localize o Município – ressalvados os casos dos Municípios de São Paulo e do Rio de Janeiro, que possuem Corte de Contas municipal. Assim, os processos de celebração de acordos de leniência conduzidos por autoridades municipais passariam pelo crivo do Tribunal de Contas com competência para fiscalização dos atos administrativos daquele Município.

Por outro lado, ainda no que concerne às competências da Corte de Contas no âmbito da Lei Anticorrupcao, Valdir Moysés Simão e Marcelo Pontes Vianna lembram a importância do Tribunal na repressão de ilícitos praticados por pessoas jurídicas, já que detém competência para quantificar os danos causados ao erário, promover e processar a respectiva imputação de responsabilidade civil, e declarar inidoneidade do licitante na hipótese de fraude à licitação. 109

Embora a declaração de inidoneidade possa ficar suspensa em razão da celebração de acordo de leniência, o dever de reparação integral do dano, como visto, não pode ser afastado – art. 16, § 3º, Lei 12.846/13. Neste último ponto, portanto, não há que se discutir a competência plena dos Tribunais de Contas para identificar os danos, quantificá-los e condenar os responsáveis.

O segundo ponto relevante é o da possibilidade de extensão dos benefícios do acordo de leniência disciplinado pela Lei 12.846/13 para mitigação ou afastamento de sanções previstas em outros diplomas normativos. Dispõe o art. 17 da Lei Anticorrupcao que poderão ser celebrados acordos de leniência com a pessoa jurídica responsável pela prática de ilícitos previstos na Lei 8.666/93, com vistas à isenção ou atenuação das sanções administrativas estabelecidas em seus artigos 86 a 88.

Desse modo, segundo entendimento do Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União, “o acordo poderá abarcar, por exemplo, a isenção da penalidade de declaração de inidoneidade, na hipótese de o ato lesivo ter sido materializado na seara de um contrato administrativo”. 110 Sobre o ponto, deve-se atentar que a extensão do acordo de leniência aos ilícitos previstos na Lei 8.666/93 diz respeito apenas às sanções administrativas deste último Diploma, excluindo-se, portanto, aquelas de natureza penal. 111

Em que pese a redação do referido dispositivo indicar apenas a Lei 8.666/93, a CGU dá interpretação extensiva a essa norma, possibilitando a celebração de acordos dessa natureza também com alcance sobre outras normativas envolvendo licitações e contratos administrativos, casos das Leis 10.520/02 e 12.462/11, 112 e, até mesmo, nos termos de colaboração ou termo de fomento para o âmbito da Lei 13.019/14 – algo que ainda merece maior reflexão. Essa interpretação encontra respaldo no Decreto federal 8.420/15, que prevê, expressamente, essa possibilidade em seu art. 28. 113

Além dessas hipóteses legais expressas, a jurisprudência também tem ampliado o raio de abrangência dos acordos de leniência. Conforme salientado no capítulo anterior, em julgado recente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, admitiu-se a utilização de acordo de leniência celebrado com base na Lei 12.846/13 em Ação de Improbidade Administrativa. 114

Em seu voto, a Relatora, Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, argumentou que a existência de um microssistema de combate à corrupção formado por ambos os Diplomas permite o aproveitamento do acordo de leniência na ação de improbidade administrativa:

Tais diplomas legais […] regulam o acordo de colaboração, a defesa da concorrência e o combate à corrupção, respectivamente, constituindo-se no alicerce do microssistema apontado.

Para que efetivamente assim seja – um sistema – ou, no caso, microssistema, é imperioso que guarde unidade, coerência e harmonia, afastando-se as aparentes antinomias, de molde a que, por meio de interpretação sistemática e sob a ótica conjuntural e, portanto, orgânica do conjunto então formado, sejam alcançados os objetivos legais.

Esse parece ser um aspecto da maior importância, porque, como já mencionado, a LIA busca, primordialmente, punir o agente público ímprobo, alcançando, eventualmente, o particular. Já a LAC tem por objetivo punir a pessoa jurídica envolvida em práticas corruptas, podendo também, em sentido inverso, identificar agentes públicos coniventes, levando-os, por consequência, para o campo de incidência da LIA. 115

Nesse sentido, a vedação do art. 17, § 1º, da LIA 116 não mais se justifica na atualidade:

Em razão dessa vedação expressa e por força da superveniência da legislação posterior, tem-se por controverso o alcance e o real sentido do dispositivo. Nesse aspecto, parte da doutrina sustenta a impossibilidade de qualquer modulação de penas ante a expressa vedação, interpretando, portanto, de forma gramatical, …

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16 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188257565/riscos-competencias-e-responsabilidades-dos-agentes-publicos-municipais-em-materia-anticorrupcao-corrupcao-e-improbidade-administrativa-ed-2018