Herança Legítima Ad Tempus - Edição 2018

Capítulo 1 - Reprodução Assistida Póstuma

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Na esteira dos esclarecimentos prestados na introdução, o primeiro capítulo do livro obrigatoriamente envolve a apresentação da atividade relacionada à reprodução assistida póstuma no âmbito do Direito Civil brasileiro. Serão analisadas as principais técnicas empregadas, a admissibilidade jurídica da reprodução assistida póstuma, a distinção relevante entre as possibilidades do uso de material fecundante armazenado ou do embrião formado em laboratório devido ao prévio uso do material fecundante, os pressupostos para o emprego da técnica e os impactos jurídicos no Direito das Sucessões da atividade relacionada à reprodução assistida póstuma, entre outros importantes pontos.

Uma advertência preliminar precisa ser feita, devido à circunstância de haver sido defendida tese de doutorado a respeito dos critérios de estabelecimento de paternidade jurídica decorrente da reprodução assistida heteróloga. 1 Alguns aspectos relacionados à reprodução medicamente assistida já foram objeto de expressa abordagem no trabalho anteriormente defendido, mas a ênfase naquele momento se referia às técnicas de reprodução assistida heteróloga e aos seus efeitos no Direito de Família. De todo modo, serão aproveitadas algumas referências para o fim de contextualizar a abordagem nesta tese acerca dos impactos da reprodução assistida póstuma no Direito das Sucessões, em especial na sucessão legítima.

Há, na atualidade, enorme preocupação com o desenvolvimento científico e tecnológico nas suas diversas áreas, e a grande indagação é como “equilibrar os benefícios dos novos vetores tecnológicos definidos pelo setor privado” – inclusive no âmbito da genética, da robótica e da nanotecnologia – com seus riscos (com mudanças climáticas e de envenenamento ambiental), que podem desencadear sérios problemas a comprometer a existência terrena das futuras gerações. 2 Vivencia-se a era pós-moderna caracterizada pelo vertiginoso e irreversível progresso da transformação tecnológica, e o “crescimento do saber só fez aumentar a possibilidade do homem dominar a natureza e os outros homens” 3 . De modo mais específico, o progresso da Medicina e da Biologia no âmbito das técnicas de reprodução humana e da possibilidade de manipulações genéticas com informação acerca da estrutura e da função do material genético repercutiu claramente nas famílias, nas relações de filiação, casamento e companheirismo, revolucionando os conceitos jurídicos de paternidade, maternidade e filiação no limiar de um novo Direito de Família. 4

O direito à vida, reconhecido constitucionalmente (art. 5º, caput), é composto por elementos materiais e imateriais e constitui fonte dos demais bens jurídicos tutelados no ordenamento em favor da pessoa humana. Ainda que os direitos humanos sejam indivisíveis, há um direito supremo – direito à vida – porque dele depende a possibilidade de serem exercidos todos os demais direitos. 5 A ele atrelado se encontra o direito à saúde, ou seja, o direito fundamental a um tratamento condigno em conformidade com o estágio atual das Ciências da Vida, sob duas perspectivas: a) a negativa, a saber, a de exigir que o poder público e as demais pessoas se abstenham de praticar qualquer ação ou atividade que possa prejudicar a saúde da pessoa; b) a positiva, ou seja, a de exigir do poder público a realização de tarefas e prestações de modo a prevenir, informar e tratar doenças ou males conhecidos que possam atingir a integridade da pessoa. 6 A vida envolve a noção de saúde que abrange a prevenção e a cura de doenças ou moléstias físicas e também de males psíquicos e mentais ( CF, art. 196). E, mais especificamente no segmento da saúde adstrita à sexualidade e à procriação – aos denominados direitos reprodutivos –, há a previsão constitucional a respeito do direito ao planejamento familiar como de livre decisão do casal (art. 226, § 7º) que também decorre do direito à liberdade (CF, art. 5º, caput, e inciso II) com a responsabilidade inerente. Como observa Giovanni Berlinguer, “a disponibilidade do corpo nas relações sexuais e a liberdade procriativa implicam também deveres” que se associam à noção de responsabilidade que decorre da dignidade humana, de um sistema de relações entre pessoas dotadas de exigências particulares e, principalmente, da futura pessoa humana (“por quem nasce”). 7

Na temática objeto central desta tese, constata-se que há casais heterossexuais juridicamente vinculados – pelo casamento ou pelo companheirismo – que têm condições de procriar naturalmente – com base no fato da relação sexual –, mas que, em razão de demonstrada probabilidade de transmissão de doenças genéticas à futura prole, podem ter solucionado o referido problema com o emprego de técnicas de reprodução medicamente assistida. É tipicamente hipótese de dar efetividade ao princípio da dignidade humana quanto ao respeito e à consideração que tais casais devem ter sobre a integridade físico-psíquica e espiritual de seus futuros filhos. Em regra, há ordenamentos jurídicos que expressamente admitem o acesso à reprodução medicamente assistida nos casos de alta probabilidade de transmissão de doenças hereditárias. 8

De modo a aplicar a noção da autonomia privada 9 em um dos segmentos da vida familiar – acerca da reprodução humana –, a Constituição Federal assegura o direito ao planejamento familiar, desde que atendidos os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, proibindo as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado de se utilizarem de qualquer mecanismo coercitivo a respeito do tema (art. 226, § 7º). Há, pois, a liberdade de realizar o planejamento familiar, e o direito à reprodução deve ser reconhecido como direito de quarta geração e se encontra associado ao direito à liberdade, à intimidade pessoal e familiar, ao respeito à vida privada e ao direito de o casal constituir uma família. 10 Desse modo, escolhas do casal referentes ao número de filhos comuns, espaçamento entre eles, época da reprodução humana dos cônjuges ou companheiros, entre outras, se inserem no exercício do direito à reprodução humana, que, a exemplo de outras posições jurídicas de vantagem, não é absoluto, eis que limitado pelos princípios constitucionais já referidos. 11 Também se inserem no contexto do direito ao planejamento familiar as escolhas das pessoas em não terem filhos, empregando técnicas de contracepção, devidamente educadas e informadas pelo Poder Público. 12

Houve a edição da Lei 9.263/96, que regulamentou o § 7º do art. 226 da Constituição Federal, estabelecendo preceitos referentes aos métodos e às técnicas de contracepção e de concepção, sendo certo que, relativamente às técnicas de reprodução medicamente assistida, constata-se clara preocupação quanto à não coisificação da futura pessoa humana – a ser concebida. Quanto à esterilização (masculina ou feminina), o cônjuge ou o companheiro não pode decidir sozinho a respeito (Lei 9.263/96, art. 10, § 5º) em razão do desenvolvimento do projeto familiar em matéria de reprodução humana. No contexto do planejamento familiar, a Lei 9.263/96 buscou regulamentar aspectos administrativos, civis e deontológicos quanto ao exercício da sexualidade e da procriação, com a previsão de técnicas e métodos contraceptivos e conceptivos. As decisões pessoais sobre reprodução, privacidade da vida sexual e autonomia pessoal que não interferem em direitos alheios, entre outras questões, não se sujeitam à intromissão do Estado, que não pode se converter em planejador do crescimento/redução populacional, nem se intrometer nos direitos da personalidade das pessoas. 13

O Estatuto da Pessoa com Deficiência – Lei 13.146/15 –, ao tratar da regra segundo a qual a deficiência não afeta a capacidade civil da pessoa, expressamente prevê que a pessoa com deficiência pode exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso às informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar (art. 6º, III).

A regra contida no § 2º do art. 1.565, CC, não é restrita às pessoas casadas, à luz da previsão constitucional contida no art. 226, § 7º, que, ao se referir ao planejamento familiar, não limita tal direito apenas aos cônjuges, mas sim ao casal. Por isso, foi editado o Enunciado 99, da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, do seguinte teor: “O art. 1.565, § 2º, não é norma destinada apenas às pessoas casadas, mas também aos casais que vivem em companheirismo, nos termos do art. 226, caput, §§ 3º e 7º, e não revogou o disposto na Lei 9.263/96”. A família constitui, nos dias atuais, uma comunidade “de amor e de solidariedade”, uma comunidade que não encontra seu fundamento sequer na lei, e sim na aptidão de “amar familiarmente y fundar sobre este amor una comunidad de vida” 14 e, por isso, o planejamento familiar não pode ser considerado restrito a uma espécie de família tão somente. Houve, nos últimos tempos, a passagem da noção da “família instituição” para a visão da “família instrumento”, que permitiu uma individualização dos interesses jurídicos e, como resultado, uma maior autonomia dos integrantes da família. 15 Massimo Paradiso observa que a emancipação econômica da mulher associada à maior precoce autonomia dos filhos contribuíram para o movimento progressivo de democratização das relações familiares no sentido da sua evolução para vínculos paritários. 16

No segmento do parentesco, é destacado o vínculo jurídico mais estreito da família nuclear, a saber, o vínculo paterno-materno-filial (na biparentalidade), vínculo paterno-filial ou vínculo materno-filial (estes dois no caso de monoparentalidade). Visto sob o ângulo do ascendente da linha masculina, o vínculo consiste na paternidade; sob o ângulo do ascendente da linha feminina, na maternidade; e, finalmente, encarada sob a ótica do descendente é a filiação. E, atualmente, a filiação não pode ser restrita apenas ao fundamento biológico, eis que a adoção, a posse de estado de filho e algumas técnicas de reprodução humana assistida – as da modalidade heteróloga - representam outros modos de constituição do vínculo paterno-materno-filial.

A filiação fruto da procriação carnal é aquela resultante do contato sexual entre o homem e a mulher do qual resulta a concepção do embrião, que se desenvolve naturalmente no corpo da mulher que manteve a relação sexual – durante a gestação –, e o posterior nascimento da criança; no caso, o pai da criança pode não ser o genitor, mas o eventual marido da mulher, por presunção de paternidade, ou terceiro, em razão de reconhecimento voluntário, e poderá haver a impugnação da paternidade ( CC, art. 1.614). 17 O marido da mãe da criança que foi concebida e nasceu dentro de uma relação jurídica fundada no casamento é, por presunção legal, o pai jurídico, dispensando a exigência de um reconhecimento voluntário ou judicial de paternidade.

A filiação fruto da procriação assistida é aquela resultante do recurso à técnica de reprodução …

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22 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258075/capitulo-1-reproducao-assistida-postuma-heranca-legitima-ad-tempus-edicao-2018