Herança Legítima Ad Tempus - Edição 2018

Capítulo 1 - Reprodução Assistida Póstuma

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Na esteira dos esclarecimentos prestados na introdução, o primeiro capítulo do livro obrigatoriamente envolve a apresentação da atividade relacionada à reprodução assistida póstuma no âmbito do Direito Civil brasileiro. Serão analisadas as principais técnicas empregadas, a admissibilidade jurídica da reprodução assistida póstuma, a distinção relevante entre as possibilidades do uso de material fecundante armazenado ou do embrião formado em laboratório devido ao prévio uso do material fecundante, os pressupostos para o emprego da técnica e os impactos jurídicos no Direito das Sucessões da atividade relacionada à reprodução assistida póstuma, entre outros importantes pontos.

Uma advertência preliminar precisa ser feita, devido à circunstância de haver sido defendida tese de doutorado a respeito dos critérios de estabelecimento de paternidade jurídica decorrente da reprodução assistida heteróloga. 1 Alguns aspectos relacionados à reprodução medicamente assistida já foram objeto de expressa abordagem no trabalho anteriormente defendido, mas a ênfase naquele momento se referia às técnicas de reprodução assistida heteróloga e aos seus efeitos no Direito de Família. De todo modo, serão aproveitadas algumas referências para o fim de contextualizar a abordagem nesta tese acerca dos impactos da reprodução assistida póstuma no Direito das Sucessões, em especial na sucessão legítima.

Há, na atualidade, enorme preocupação com o desenvolvimento científico e tecnológico nas suas diversas áreas, e a grande indagação é como “equilibrar os benefícios dos novos vetores tecnológicos definidos pelo setor privado” – inclusive no âmbito da genética, da robótica e da nanotecnologia – com seus riscos (com mudanças climáticas e de envenenamento ambiental), que podem desencadear sérios problemas a comprometer a existência terrena das futuras gerações. 2 Vivencia-se a era pós-moderna caracterizada pelo vertiginoso e irreversível progresso da transformação tecnológica, e o “crescimento do saber só fez aumentar a possibilidade do homem dominar a natureza e os outros homens” 3 . De modo mais específico, o progresso da Medicina e da Biologia no âmbito das técnicas de reprodução humana e da possibilidade de manipulações genéticas com informação acerca da estrutura e da função do material genético repercutiu claramente nas famílias, nas relações de filiação, casamento e companheirismo, revolucionando os conceitos jurídicos de paternidade, maternidade e filiação no limiar de um novo Direito de Família. 4

O direito à vida, reconhecido constitucionalmente (art. 5º, caput), é composto por elementos materiais e imateriais e constitui fonte dos demais bens jurídicos tutelados no ordenamento em favor da pessoa humana. Ainda que os direitos humanos sejam indivisíveis, há um direito supremo – direito à vida – porque dele depende a possibilidade de serem exercidos todos os demais direitos. 5 A ele atrelado se encontra o direito à saúde, ou seja, o direito fundamental a um tratamento condigno em conformidade com o estágio atual das Ciências da Vida, sob duas perspectivas: a) a negativa, a saber, a de exigir que o poder público e as demais pessoas se abstenham de praticar qualquer ação ou atividade que possa prejudicar a saúde da pessoa; b) a positiva, ou seja, a de exigir do poder público a realização de tarefas e prestações de modo a prevenir, informar e tratar doenças ou males conhecidos que possam atingir a integridade da pessoa. 6 A vida envolve a noção de saúde que abrange a prevenção e a cura de doenças ou moléstias físicas e também de males psíquicos e mentais (CF, art. 196). E, mais especificamente no segmento da saúde adstrita à sexualidade e à procriação – aos denominados direitos reprodutivos –, há a previsão constitucional a respeito do direito ao planejamento familiar como de livre decisão do casal (art. 226, § 7º) que também decorre do direito à liberdade (CF, art. 5º, caput, e inciso II) com a responsabilidade inerente. Como observa Giovanni Berlinguer, “a disponibilidade do corpo nas relações sexuais e a liberdade procriativa implicam também deveres” que se associam à noção de responsabilidade que decorre da dignidade humana, de um sistema de relações entre pessoas dotadas de exigências particulares e, principalmente, da futura pessoa humana (“por quem nasce”). 7

Na temática objeto central desta tese, constata-se que há casais heterossexuais juridicamente vinculados – pelo casamento ou pelo companheirismo – que têm condições de procriar naturalmente – com base no fato da relação sexual –, mas que, em razão de demonstrada probabilidade de transmissão de doenças genéticas à futura prole, podem ter solucionado o referido problema com o emprego de técnicas de reprodução medicamente assistida. É tipicamente hipótese de dar efetividade ao princípio da dignidade humana quanto ao respeito e à consideração que tais casais devem ter sobre a integridade físico-psíquica e espiritual de seus futuros filhos. Em regra, há ordenamentos jurídicos que expressamente admitem o acesso à reprodução medicamente assistida nos casos de alta probabilidade de transmissão de doenças hereditárias. 8

De modo a aplicar a noção da autonomia privada 9 em um dos segmentos da vida familiar – acerca da reprodução humana –, a Constituição Federal assegura o direito ao planejamento familiar, desde que atendidos os princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, proibindo as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado de se utilizarem de qualquer mecanismo coercitivo a respeito do tema (art. 226, § 7º). Há, pois, a liberdade de realizar o planejamento familiar, e o direito à reprodução deve ser reconhecido como direito de quarta geração e se encontra associado ao direito à liberdade, à intimidade pessoal e familiar, ao respeito à vida privada e ao direito de o casal constituir uma família. 10 Desse modo, escolhas do casal referentes ao número de filhos comuns, espaçamento entre eles, época da reprodução humana dos cônjuges ou companheiros, entre outras, se inserem no exercício do direito à reprodução humana, que, a exemplo de outras posições jurídicas de vantagem, não é absoluto, eis que limitado pelos princípios constitucionais já referidos. 11 Também se inserem no contexto do direito ao planejamento familiar as escolhas das pessoas em não terem filhos, empregando técnicas de contracepção, devidamente educadas e informadas pelo Poder Público. 12

Houve a edição da Lei 9.263/96, que regulamentou o § 7º do art. 226 da Constituição Federal, estabelecendo preceitos referentes aos métodos e às técnicas de contracepção e de concepção, sendo certo que, relativamente às técnicas de reprodução medicamente assistida, constata-se clara preocupação quanto à não coisificação da futura pessoa humana – a ser concebida. Quanto à esterilização (masculina ou feminina), o cônjuge ou o companheiro não pode decidir sozinho a respeito (Lei 9.263/96, art. 10, § 5º) em razão do desenvolvimento do projeto familiar em matéria de reprodução humana. No contexto do planejamento familiar, a Lei 9.263/96 buscou regulamentar aspectos administrativos, civis e deontológicos quanto ao exercício da sexualidade e da procriação, com a previsão de técnicas e métodos contraceptivos e conceptivos. As decisões pessoais sobre reprodução, privacidade da vida sexual e autonomia pessoal que não interferem em direitos alheios, entre outras questões, não se sujeitam à intromissão do Estado, que não pode se converter em planejador do crescimento/redução populacional, nem se intrometer nos direitos da personalidade das pessoas. 13

O Estatuto da Pessoa com Deficiência – Lei 13.146/15 –, ao tratar da regra segundo a qual a deficiência não afeta a capacidade civil da pessoa, expressamente prevê que a pessoa com deficiência pode exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso às informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar (art. 6º, III).

A regra contida no § 2º do art. 1.565, CC, não é restrita às pessoas casadas, à luz da previsão constitucional contida no art. 226, § 7º, que, ao se referir ao planejamento familiar, não limita tal direito apenas aos cônjuges, mas sim ao casal. Por isso, foi editado o Enunciado 99, da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, do seguinte teor: “O art. 1.565, § 2º, não é norma destinada apenas às pessoas casadas, mas também aos casais que vivem em companheirismo, nos termos do art. 226, caput, §§ 3º e 7º, e não revogou o disposto na Lei 9.263/96”. A família constitui, nos dias atuais, uma comunidade “de amor e de solidariedade”, uma comunidade que não encontra seu fundamento sequer na lei, e sim na aptidão de “amar familiarmente y fundar sobre este amor una comunidad de vida” 14 e, por isso, o planejamento familiar não pode ser considerado restrito a uma espécie de família tão somente. Houve, nos últimos tempos, a passagem da noção da “família instituição” para a visão da “família instrumento”, que permitiu uma individualização dos interesses jurídicos e, como resultado, uma maior autonomia dos integrantes da família. 15 Massimo Paradiso observa que a emancipação econômica da mulher associada à maior precoce autonomia dos filhos contribuíram para o movimento progressivo de democratização das relações familiares no sentido da sua evolução para vínculos paritários. 16

No segmento do parentesco, é destacado o vínculo jurídico mais estreito da família nuclear, a saber, o vínculo paterno-materno-filial (na biparentalidade), vínculo paterno-filial ou vínculo materno-filial (estes dois no caso de monoparentalidade). Visto sob o ângulo do ascendente da linha masculina, o vínculo consiste na paternidade; sob o ângulo do ascendente da linha feminina, na maternidade; e, finalmente, encarada sob a ótica do descendente é a filiação. E, atualmente, a filiação não pode ser restrita apenas ao fundamento biológico, eis que a adoção, a posse de estado de filho e algumas técnicas de reprodução humana assistida – as da modalidade heteróloga - representam outros modos de constituição do vínculo paterno-materno-filial.

A filiação fruto da procriação carnal é aquela resultante do contato sexual entre o homem e a mulher do qual resulta a concepção do embrião, que se desenvolve naturalmente no corpo da mulher que manteve a relação sexual – durante a gestação –, e o posterior nascimento da criança; no caso, o pai da criança pode não ser o genitor, mas o eventual marido da mulher, por presunção de paternidade, ou terceiro, em razão de reconhecimento voluntário, e poderá haver a impugnação da paternidade (CC, art. 1.614). 17 O marido da mãe da criança que foi concebida e nasceu dentro de uma relação jurídica fundada no casamento é, por presunção legal, o pai jurídico, dispensando a exigência de um reconhecimento voluntário ou judicial de paternidade.

A filiação fruto da procriação assistida é aquela resultante do recurso à técnica de reprodução medicamente assistida (reprodução ou procriação artificial), ou seja, sem qualquer contato sexual entre o homem e a mulher, ou entre os dois homens ou as duas mulheres. Na reprodução heteróloga, em suas várias modalidades, o fator biológico, ao menos na linha materna ou na linha paterna, não deverá ser considerado, o que conduz à obrigatoriedade de se buscar outro fundamento para o estabelecimento da filiação; do contrário, o próprio recurso à reprodução medicamente assistida se tornaria inócuo, pois ninguém mais iria se dispor, por gesto de solidariedade e de altruísmo, a fornecer seu material fecundante para servir em favor de outras pessoas que desejam procriar. É inviável juridicamente que o doador do espermatozoide, a doadora do óvulo ou os doadores do embrião se tornem pais jurídicos da criança nascida a partir do emprego das técnicas de reprodução humana assistida.

1.1. Reprodução humana assistida, principais modalidades e vínculos jurídicos

O projeto parental é essencial para as famílias e encontra sua vocação mais legítima no momento da decisão a respeito do aumento da família com a concepção e o nascimento de filhos. 18 Qualquer norma jurídica de índole infraconstitucional que trate do tema da filiação originária de reprodução medicamente assistida deve considerar a existência de projeto parental que permita identificar, no âmbito do direito à reprodução, a legitimidade do acesso às técnicas reprodutivas. É assente na doutrina o reconhecimento da autonomia privada das pessoas humanas no campo das técnicas reprodutivas, realizando negócios jurídicos com objetivo de colaborar no procedimento – como no caso da mulher que autoriza a intervenção médica para extrair óvulo maduro do seu corpo em favor de outra –, ou de se beneficiar do procedimento médico – na hipótese exemplificativa da mulher que autoriza receber o sêmen do seu marido ou de terceiro no seu corpo para a inseminação artificial. 19 O direito à reprodução – como, aliás, qualquer outro direito fundamental – não tem caráter absoluto, havendo limites para o seu exercício a partir da expressa previsão a respeito da parentalidade responsável e da dignidade da futura criança – nela inserida a noção do melhor interesse da futura criança. 20 Em resumo: é constitucional e legítimo que o Estado-legislador estabeleça regras sobre o acesso às técnicas de reprodução assistida – requisitos subjetivos, circunstâncias materiais, requisitos formais (como exigir a confecção de escritura pública para formalizar as declarações de vontade dos interessados). A maior parte dos ordenamentos jurídicos estrangeiros que editou regras jurídicas acerca dos aspectos civis relacionados à reprodução assistida estabeleceu certas condições, pressupostos e requisitos para o acesso, além de disposições no campo da saúde pública (Direito Administrativo), das normas incriminadoras de certas condutas (Direito Penal), dos procedimentos (Direito Processual Civil), o que reforça a ideia de que não há direito à reprodução que seja ilimitado ou absoluto. 21

Em uma das primeiras publicações constantes de revistas jurídicas especializadas no ano de 1918, João Arruda apresentou caso concreto, ocorrido no Brasil, da realização de inseminação artificial por meio de procedimento médico com a utilização de sêmen extraído de um cadáver que permitiu o nascimento de uma criança. 22 É oportuno o registro de que, desde o início do século XX, no Brasil, já havia questionamento sobre possível reflexo jurídico quanto à técnica de reprodução assistida póstuma no âmbito do Direito de Família. A questão objeto da consulta ao advogado parecerista dizia respeito à paternidade jurídica da criança que foi concebida com a utilização do sêmen de cadáver, e a consulta foi respondida positivamente para reconhecer a paternidade jurídica quanto ao falecido com base em analogia relativamente ao caso da criança nascida por operação cesariana do ventre de cadáver feminino, cuja maternidade não poderia ser contestada: “A analogia é perfeita: assim como se formou o feto no ventre materno, delle sahiu após a morte da mulher, também se formou o gérmen no organismo do homem, e d’elle sahiu após sua morte” 23 .

Como já advertiu a doutrina, as novas técnicas de reprodução medicamente assistida rompem “a unidade do ato sexual”, pois há o desdobramento em atos e operações sucessivas e diferentes, mas deve ser no âmbito do casal, assim considerado no conjunto de suas escolhas, suas decisões e seus atos, que deve ser analisado o tema da unidade que é garantida “desde o momento em que ambos os cônjuges estão de acordo em realizar qualquer processo operatório no qual intervém exclusivamente” seus materiais fecundantes 24 .

Uma das controvérsias identificadas, atualmente, diz respeito à possibilidade de pessoa sozinha – solteira, separada, divorciada, viúva, ou ainda casada, mas separada de fato – poder ter acesso às técnicas de reprodução medicamente assistida. A Resolução 1.359/92 do Conselho Federal de Medicina – primeiro ato normativo de natureza deontológica dirigido aos profissionais –, no seu item II, admitiu, implicitamente, tal possibilidade ao prever que qualquer mulher capaz poderia ter acesso às técnicas, apenas ressalvando que, em se tratando de mulher casada ou companheira, precisaria também do consentimento do seu marido ou companheiro. A Resolução 2.168/2017 do CFM, atualmente em vigor, expressamente prevê o acesso às técnicas por casais do mesmo sexo – “relacionamentos homoafetivos”, na expressão da norma – e por pessoas solteiras, independentemente do sexo (item II, n. 2). Parcela da doutrina critica tal possibilidade sob o fundamento de que toda criança tem direito à biparentalidade como direito fundamental. 25 Contudo, não tem sido essa a melhor orientação, diante da previsão constitucional acerca das famílias monoparentais (art. 226, § 4º), bem como da viabilidade de se cumprir estritamente os princípios que regem o exercício do direito ao planejamento familiar. Como já dito, a presença das figuras dos pais (paterna e materna), na formação da criança como pessoa, é fundamental, mas, na realidade, não se trata de presença física, eis que as funções paterna e materna podem ser exercidas por pessoas diferentes daquelas que são os pais. 26 A Lei 9.263/96, em seu art. , caput, prevê que o planejamento familiar é parte integrante de ações em prol da mulher, do homem e do casal, não se revelando inconstitucional a esse respeito quando se refere à pessoa do sexo masculino e à pessoa do sexo feminino como beneficiários das ações estatais relativas ao planejamento familiar.

A Lei italiana 40/2004, que regulamentou a procriação medicamente assistida, se baseou em três princípios essenciais: i) a tutela do embrião, que não pode ser reduzido a mero instrumento dos outros quanto ao desejo de paternidade; ii) a exigência de se assegurar à criança a dupla figura dos genitores (em razão da importância que assume na criação e no desenvolvimento harmônico da pessoa humana); iii) a exigência de estabilidade do casal que acede à técnica da reprodução medicamente assistida. 27 Há expressa proibição do emprego das técnicas de reprodução post mortem e da maternidade de substituição no Direito italiano. No Direito suíço o embrião concebido por técnica in vitro não é considerado simples objeto de propriedade, pois a ordem jurídica deve levar em conta o potencial de individualidade humana do embrião. 28

Seguindo o raciocínio desenvolvido na tese anteriormente referida, deve haver a distinção entre os modelos de paternidade, maternidade e filiação, segundo a técnica de reprodução medicamente assistida que vier a ser empregada: a) a inseminação artificial, fertilização in vitro e outras que abranjam apenas o material fecundante (espermatozoide e óvulo) do casal heterossexual; b) inseminação artificial, fertilização in vitro e outras que envolvam o material fecundante de apenas um dos cônjuges ou companheiros, contando com a doação de sêmen de terceiro; c) transferência de embriões formados a partir de material fecundante (espermatozoide e óvulo) de terceiros, sem qualquer contribuição de seu material pelos cônjuges ou companheiros no que toca ao material genético da futura criança; d) maternidade de substituição, que abrange a gravidez de outra mulher que não aquela que deseja ser mãe ou no caso do casal masculino do mesmo sexo. Sob o prisma jurídico, há diversos e diferentes fundamentos e pressupostos a serem considerados no âmbito das modalidades de parentalidade-filiação que decorrerão das técnicas de reprodução medicamente assistida.

De modo resumido, há duas modalidades de reprodução assistida que receberão tratamento jurídico bastante distinto: a) as técnicas de reprodução homóloga; b) as técnicas de reprodução heteróloga. Nas primeiras, os gametas utilizados para a fecundação são daqueles que desenvolvem o projeto parental, o que reforça a noção de o vínculo jurídico coincidir com a informação biológica decorrente do DNA dos pais jurídicos. Nas últimas, há o emprego de gametas de terceiros – espermatozoides e/ou óvulos doados –, devido à impossibilidade de o casal ou de a pessoa que desenvolva seu projeto parental ter utilizado seus próprios gametas. 29 Nas técnicas de reprodução heteróloga, três hipóteses podem se verificar: a) a utilização do óvulo da mulher (esposa ou companheira), que será fertilizado pelo espermatozoide de doador, eis que seu marido ou companheiro não tem condições de fornecer material fecundante seu que seja viável (reprodução heteróloga a patre); b) o emprego do óvulo de terceira doadora, que será fertilizado pelo espermatozoide do marido ou companheiro da mulher que desenvolve o projeto parental (reprodução heteróloga a matre); c) a utilização do óvulo de terceira doadora, que será fertilizado pelo espermatozoide fornecido pelo doador (reprodução heteróloga bilateral). Esta última hipótese, em termos jurídicos, se assemelhará àquela pertinente à transferência de embriões formados a partir de material fecundante de outras pessoas que não a do casal que desenvolve o projeto parental, porquanto, tanto sob o lado paterno quanto também sob o ângulo materno, não haverá coincidência entre o vínculo jurídico de parentalidade e a informação genética/biológica.

Nos casos de reprodução assistida homóloga, o parentesco que se estabelece entre os pais e a criança gerada se fundamenta no critério biológico. Apesar da ausência da relação sexual do casal, a técnica empregada a substitui como modo de transmitir a carga genética dos cônjuges ou companheiros para a criança que será filha do casal. A origem dos vínculos jurídicos é a consanguinidade, e o critério jurídico de estabelecimento da parentalidade-filiação é a presunção contida no art. 1.597, incisos I e II, do Código Civil, devido à observância dos prazos ali previstos quanto ao momento da concepção e do nascimento da criança. Nesses casos, a contestação da paternidade não pode se fundamentar na ausência de relação sexual do casal, eis que de fato não houve cópula como fato jurídico que pudesse gerar o efeito da gravidez e, posteriormente, do nascimento da criança. O fundamento biológico associado à constância da vida conjugal de pessoas casadas é o suficiente para estabelecer o vínculo jurídico de paternidade, maternidade e filiação. 30 Na hipótese de companheirismo, se o companheiro não reconhecer voluntariamente a criança como sua filha, caberá o ajuizamento da ação de investigação de paternidade sob o fundamento da verdade biológica com a realização do exame pericial do DNA, associada à constância da vida comum do casal no período em que houve a concepção da criança em razão da técnica de reprodução assistida homóloga. Caso tenha decorrido o prazo de trezentos dias da dissolução da sociedade conjugal ou fundada no companheirismo, ainda assim a paternidade jurídica será do ex-marido (CC, art. 1.597, IV) ou do ex-companheiro (CC, art. 1.607) da mãe da criança, levando em consideração não apenas o critério biológico mas também a circunstância de eles terem desenvolvido o projeto parental quando ainda formavam uma família, no caso da formação de embriões congelados ou excedentários fruto de técnica de reprodução assistida homóloga. 31 A questão referente à reprodução assistida homóloga póstuma (CC, art. 1.597, III) será objeto de consideração em item destacado e, por isso, não será por ora abordada.

Nos casos de emprego das técnicas de reprodução assistida heteróloga, os fundamentos para o reconhecimento do vínculo de paternidade e de maternidade são diferentes, devido à circunstância de um ou ambos os cônjuges ou companheiros não contribuírem com seu material fecundante para a formação do embrião. Contudo, é preciso distinguir os casos de reprodução assistida heteróloga unilateral (a patre ou a matre) dos casos de reprodução assistida heteróloga bilateral, eis que nestes há uma semelhança com a transferência de embriões já formados com material fecundante de terceiras pessoas. A hipótese contemplada no Código Civil (art. 1.597, V) se refere à reprodução assistida heteróloga a patre, eis que relativamente à mãe...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258075/capitulo-1-reproducao-assistida-postuma-heranca-legitima-ad-tempus-edicao-2018