Herança Legítima Ad Tempus - Edição 2018

Capítulo 3 - Sucessão Testamentária Decorrente da Reprodução Assistida Póstuma

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Neste capítulo serão tratados aspectos relativos à sucessão testamentária em favor de filhos havidos em razão da reprodução assistida póstuma, abordando aspectos relacionados a certos institutos do Direito das Sucessões que podem servir para tutelar os interesses das pessoas geradas por meio das técnicas reprodutivas, mas com a ressalva de que as alternativas previstas no Direito brasileiro no âmbito da sucessão testamentária não têm o condão de substituir ou suprir a ausência da sucessão legítima em favor dos filhos póstumos. Também será abordada a questão do possível rompimento do testamento na eventualidade do emprego da técnica de reprodução assistida póstuma nos casos em que o testador – autor da sucessão – supostamente não teria previsto a concepção e o nascimento de filhos seus após sua morte.

No âmbito do Direito das Sucessões, há duas espécies de sucessão causa mortis: a) a sucessão legítima, ou seja, aquela que se opera por força de lei; e b) a sucessão testamentária, a saber, a que se opera por disposição de última vontade do autor da sucessão. Enquanto na primeira o autor da sucessão não disciplinou a destinação de seus bens, no todo ou em parte, por ato de última vontade – testamento ou codicilo –, na segunda há a realização de negócio jurídico causa mortis – testamento ou codicilo –, em conformidade com os requisitos intrínsecos e extrínsecos exigíveis, para disciplinar a destinação dos seus bens para o período após a morte do autor da sucessão. A distinção entre as espécies de sucessão se refere ao título da vocação, mas também se estende aos seus efeitos, eis que na sucessão legítima somente poderá haver atribuição de herança, ao passo que na sucessão testamentária podem ser instituídos herança e legados. 1

É fundamental o registro que, entre os sistemas jurídicos relacionados à sucessão hereditária, o Direito brasileiro optou pelo sistema da divisão necessária consoante o qual a vontade do autor da sucessão não pode afastar os herdeiros legítimos necessários, tal como considerados por lei ( CC, art. 1.845), daí o tratamento jurídico dado à legítima 2 para se distinguir da parte disponível. Em todos os casos nos quais não houver testamento (e/ou codicilo) que envolva a totalidade dos bens deixados pelo falecido, e atendidos os limites objetivos para a confecção da cédula testamentária, haverá sucessão legítima que, no sistema atual, foi prestigiado em comparação à sucessão testamentária ( CC, art. 1.786, ao ser comparado com o CC/1916 , art. 1.573). Como já foi registrado em outro trabalho, à luz dos valores e princípios constitucionais em vigor, “não se pode mais reconhecer ao testador poderes ‘tirânicos’, quase absolutos, de disciplinar como melhor lhe convier sua sucessão” 3 , como no exemplo da inserção de cláusulas restritivas de inalienabilidade, incomunicabilidade e impenhorabilidade sobre bens da legítima que somente poderá ser feita se houver justa causa para tanto.

A sucessão legítima ocorrerá: a) nos casos de sucessão ab intestato, ou seja, naquela em que o autor da sucessão não exerceu a faculdade de testar; b) nos casos de sucessão na qual o falecido deixou testamento, mas sem abranger a totalidade de seus bens; c) nas hipóteses em que o autor da sucessão deixou testamento que, no entanto, é reputado ineficaz (em sentido amplo) por ser caduco, ter-se rompido, ter sido revogado ou ser reconhecido inválido. Na sistemática do Direito brasileiro a circunstância de ter sido deixado testamento não exclui obrigatoriamente a sucessão legítima, seja porque o testamento é inválido, caduco ( CC, art. 1.788), rompeu-se, não abrange a totalidade do patrimônio, seja em razão da presença de herdeiros necessários quanto aos bens integrantes da legítima ( CC, art. 1.789).

A sucessão testamentária se fundamenta nas interconexões dos elementos individual e social na tutela dos interesses em jogo no Direito das Sucessões. Atualmente, com fundamento nas mudanças operadas com a Constituição Federal de 1988, a sucessão testamentária também abrange situações jurídicas existenciais, tais como se observa no reconhecimento de filho via testamento, na designação testamentária de filho eventual de pessoa existente à época do falecimento do testador, na expressa declaração de justa causa para instituir certos gravames sobre bens da legítima por meio de testamento, na redução das liberalidades inoficiosas. Tais aspectos caracterizam a “encampação da funcionalização social do testamento” 4 , em perfeita sintonia com o período atual do ordenamento jurídico brasileiro, em especial da constitucionalização do Direito Civil. Há uma tutela qualitativamente diversa no seu âmbito, donde a lógica proprietária do "ter" é substituída pela lógica personalista do "ser" devido à remodelagem dos institutos e das noções do Direito Civil sob a ótica valorativa da Constituição Federal 5 .

Sem prejuízo da parte central do trabalho que envolve a abordagem dos aspectos da sucessão legítima relacionados à criança nascida com base nas técnicas de reprodução assistida póstuma, neste segmento serão abordados alguns institutos e instrumentos jurídicos no âmbito da sucessão testamentária que podem servir para, de algum modo, tutelar os interesses dos filhos póstumos do autor da sucessão.

3.1. Capacidade testamentária passiva

Nos dias atuais, reconhece-se quão discriminatória e excludente foi a orientação consoante a qual o conceito de personalidade jurídica se resumia à mera possibilidade de determinado indivíduo ter condições de agir no universo jurídico 6 . Há outra acepção da palavra personalidade que se vincula à noção de valor objetivo, interesse central do ordenamento jurídico, expressão da pessoa humana, entendida sob a significação de valor ético ligado à dignidade da pessoa humana. A personalidade civil não pode se resumir à visão clássica e tradicional de aptidão para titularizar situações jurídicas – ativas e passivas –, estendendo-se para ser reconhecida como valor desprovido de qualquer patrimonialidade.

Na parte do Direito das Sucessões relacionada à sucessão testamentária, mais especificamente vinculada aos temas da personalidade e da capacidade, deve ser compreendido o conceito de personalidade sob o prisma de valor objetivo não apenas quanto à pessoa do testador, mas também referente às pessoas dos herdeiros testamentários e legatários. Não à toa, a legislação brasileira atribui capacidade testamentária ativa ao pródigo e ao adolescente entre 16 e 18 anos de idade ( CC, art. 1.860), do mesmo modo que permite a designação de filho eventual de pessoa existente à época da abertura da sucessão como possível herdeiro testamentário ou legatário.

No período de vigência do Código Civil de 1916 era comum o uso da expressão capacidade testamentária para “designar o conjunto de condições necessárias e suficientes para que uma pessoa possa, juridicamente, fazer o seu testamento ou ser por ele beneficiada” 7 . Tal referência à capacidade testamentária, no entanto, não se confundia com a noção de capacidade civil geral devido às particularidades e à importância do testamento como espécie de negócio jurídico. A noção de capacidade testamentária abrange tanto a condição jurídica do testador – testamentificação ativa – quanto a condição jurídica do sucessor hereditário (herdeiro testamentário ou legatário) – testamentificação passiva.

A regra geral é a da capacidade, ao passo que a incapacidade é excepcional 8 . Como observa Zeno Veloso, a faculdade de dispor em testamento tem natureza de ordem pública e, por isso, não pode haver restrições ou limitações a não ser as estabelecidas em lei, razão pela qual a pessoa capaz pode testar livremente, optando por qualquer das formas testamentárias previstas no Código Civil 9 . A distinção existente entre capacidade de direito e capacidade de fato também se verifica no tratamento dado à capacidade testamentária ativa, mas é importante o registro de que o modelo jurídico da capacidade testamentária ativa não tem exata correspondência com o modelo jurídico da capacidade testamentária passiva. Assim, por exemplo, as pessoas jurídicas não têm capacidade testamentária ativa – já que não se inserem na noção de personalidade sob a significação de valor objetivo que remete à ideia da dignidade da pessoa humana – e, por isso, não podem testar, mas podem ser designadas herdeiras testamentárias ou legatárias por serem consideradas capazes no âmbito da capacidade testamentária passiva.

Há outro aspecto de relevo sobre o tema da capacidade testamentária que se refere à distinção entre incapacidade e falta de legitimação. Antigamente, parcela da doutrina abordava a questão sob o prisma da divisão da incapacidade testamentária ativa em “absoluta” – na qual a pessoa não poderia dispor de seus bens por testamento em favor de qualquer pessoa – e “relativa” – na qual a lei proibia a disposição testamentária em favor de certa e determinada pessoa 10 . Na contemporaneidade, até em razão da influência do Direito Processual, o tratamento mais adequado é o de apenas considerar a noção de incapacidade como sendo da antiga incapacidade testamentária “absoluta”, ao passo que a noção de ilegitimidade passa a substituir a expressão e o conteúdo da noção de incapacidade testamentária “relativa”. Nos casos de ilegitimidade, a pessoa preserva sua capacidade de fato, mas é proibida a disposição testamentária em favor de determinada pessoa prevista na lei civil devido a alguma circunstância de fato considerada relevante para fins de tutela de determinados bens jurídicos 11 .

De modo a que se possa efetivar a sucessão testamentária, o testamento como modalidade de negócio jurídico deve atender aos requisitos de validade, inclusive de índole subjetiva. Logo, além da capacidade testamentária ativa, é …

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16 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258077/capitulo-3-sucessao-testamentaria-decorrente-da-reproducao-assistida-postuma-heranca-legitima-ad-tempus-edicao-2018