Comentários ao Cpc - V. X - Marinoni - Edição 2016

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1. Breve Introito e Arts. 674 a 692

1. Breve Introito e Arts. 674 a 692

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1. Sobre o conceito de “procedimento especial” adotado neste volume

Considerando-se que o presente volume se dedica ao exame de oito diferentes capítulos (do VII ao XIV, inclusive) do Título III do Livro I da Parte Especial do Código de Processo Civil de 2015, cada qual dedicado a um “Procedimento Especial”, mostra-se necessário, a título de premissa para os comentários que se seguirão, conceituar “Procedimento Especial”. 1

Para tanto, mostra-se necessário diferenciar “ação”, “processo” e “procedimento”, que são termos usados de modo bastante impróprio pela legislação brasileira.

Modernamente, compreende-se “ação” como garantia constitucional ampla de acesso ao Poder Judiciário, para obtenção da tutela jurisdicional efetiva, por meio do devido processo legal. 2

O primeiro ato decorrente do exercício desse direito de índole constitucional provoca a instauração do “processo”, 3 assim entendido como uma relação jurídica de caráter público, desenvolvida sob o signo do contraditório, autônoma com respeito à relação jurídica de direito material existente entre os litigantes, e cujo objetivo é a pacificação do litígio, a aplicação do direito objetivo e a afirmação do poder soberano estatal. 4

Por sua vez, o “procedimento” é entendido como um conjunto complexo de atos encadeados em sequência lógica com vistas à produção de um resultado, pelo qual se exterioriza o processo. 5

Embora haja relativo consenso quanto a esses três conceitos, nem por isso a definição do que se entenderia por procedimento especial está livre de dúvidas.

A exemplo do que ocorre na generalidade dos sistemas jurídicos, o ordenamento processual civil brasileiro tradicionalmente estabeleceu um procedimento padrão para prestação de tutela jurisdicional, denominado de “procedimento comum”, 6 que se coloca como modelo a ser seguido na generalidade dos casos, independentemente do direito material versado pelos litigantes.

Contudo, não raro impõe-se, a bem da efetividade da tutela jurisdicional, que o instrumento processual seja adaptado a particulares características do direito material posto em conflito. 7

Embora sejam bem conhecidas as dificuldades de separar com absoluta clareza o que são normas processuais e procedimentais, 8 pode-se dizer 9 que tais adaptações são feitas tanto no plano do procedimento (ou seja, atinentes à forma, à sequência, ao encadeamento e à sumarização dos atos praticados pelos sujeitos processuais), quanto no plano do processo (relativo às situações jurídicas processuais, isto é, ônus, poderes, deveres e sujeições das partes). Em todos os casos veem-se técnicas empregadas pelo legislador, com a finalidade de promover a adequação do instrumento de prestação de tutela jurisdicional ao conflito a ser dirimido. 10

Assentada tal premissa, entendemos haver cinco formas distintas de realizar adaptações da técnica processual – tanto no tocante a normas processuais quanto procedimentais – para melhor adequação do instrumento à situação conflituosa e ao direito que a ela se aplica:

a) Criação de microssistemas legislativos, 11 calcados em princípios e institutos próprios, com ou sem conjugação com normas de direito material, como os dos Juizados Especiais 12 e da tutela coletiva. 13 Trata-se da solução complexa, adotada com menor frequência, pois depende de grau elevado de inadequação do standard de prestação de tutela jurisdicional em relação à natureza do conflito e das normas que o regem;

b) Criação legislativa de procedimentos especiais, 14 seja no corpo do Código, seja na legislação extravagante. Essa opção foi tradicionalmente prestigiada pelo legislador brasileiro. 15 A exemplo dos dois diplomas nacionais que o antecederam, o Código de Processo Civil de 2015 reserva o Título III do Livro I da Parte Especial a eles, 16 os quais convivem com dezenas de outros procedimentos especiais sediados em legislação extravagante. Costuma-se identificar o procedimento especial pela posição que ocupa, pela atribuição legal de um nomem iuris 17 e, principalmente, pela existência de um conjunto de normas processuais e procedimentais criadas com o objetivo de adequar o instrumento padrão de prestação de tutela jurisdicional a uma particular circunstância de uma determinada configuração da relação jurídica litigiosa ou a um aspecto do direito material em conflito;

c) Promulgação de disposições legais especiais, destinadas à adaptação processual e procedimental, a serem observadas no procedimento comum, sem que ele se converta em procedimento especial. 18 Exemplos não faltam no Código de Processo Civil de 2015: (i) norma que impõe citação dos cônjuges nos processos que disserem respeito a direito real imobiliário (art. 73, § 1.º); (ii) normas que permitem a denunciação da lide nas situações de direito material previstas no art. 125, I e II, e o chamamento ao processo aludidas no art. 130, I a III; (iii) normas que impõem citações na ação que requerer a declaração de usucapião (arts. 246, § 3.º, e 259, I) e a recuperação ou substituição de título ao portador (art. 259, II); (iv) previsão de tutela provisória de evidência em caso de “pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito” (art. 311, II); etc. 19 Trata-se de solução mais racional que a criação de diversos procedimentos especiais, sobretudo nos casos em que esses apresentam modificações pequenas em relação ao procedimento comum. 20 Evitam-se, assim, diversos problemas teóricos 21 e práticos, como, por exemplo, dúvidas em torno da subsidiariedade do regime do procedimento comum, quanto ao regime de cumulabilidade de pedidos etc. 22

d) Adaptação e flexibilização de disposições processuais e procedimentais por decisão judicial à luz das circunstâncias do caso concreto, nos casos especificados no ordenamento. O art. 107, V, do anteprojeto de novo Código de Processo Civil, elaborado pela Comissão de Juristas nomeada pelo Senado Federal em 2009, previa amplos poderes judiciais para “adequar as fases e os atos processuais às especificações do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico, respeitando sempre o contraditório e a ampla defesa”. Esse dispositivo foi duramente combatido no Senado Federal e, em seu lugar, subsistiu no art. 139, VI, do CPC/2015, que confere ao juiz apenas o poder de “dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito”. Além disso, há outros exemplos, no Código de Processo Civil de 2015, de poderes judiciais para adaptação processual e procedimental à luz da situação litigiosa e do direito material a ela aplicável, tal como: (i) realização ou não de audiência de conciliação (art. 334, § 4.º, II) e de saneamento (art. 357, § 3.º), a depender da natureza do direito controvertido; e (ii) dinamização do ônus da prova (art. 373, § 1.º);

e) Adaptação e flexibilização de disposições processuais e procedimentais por convenção processual, seja em hipóteses típicas espalhadas no texto do Código de Processo Civil de 2015, 23 seja, principalmente, com base na cláusula geral de negociação processual prevista no art. 190 que expressamente permite adequação procedimental (“mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa”) e processual (“convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais”).

Sem prejuízo das considerações a serem feitas ao ensejo dos comentários a cada um dos oito grupos de artigos objeto deste volume, convém desde logo, à luz das considerações tecidas neste introito, classificar os institutos aqui sub examine.

Ao menos dois dos instrumentos a serem aqui examinados – restauração de autos e habilitação – constituem meros incidentes processuais, 24 e não procedimentos especiais, pois neles não se veicula demanda, na acepção estrita do termo, 25 não encerrando objeto litigioso próprio. O primeiro – restauração de autos – é empregado em qualquer situação em que os autos do processo se percam, independentemente do direito material nele versado, e não tem por objetivo solucionar um conflito, mas apenas restabelecer a documentação dos atos processuais pretéritos. Do segundo – habilitação – se valem os litigantes que pretendam alterar a formação subjetiva do processo em razão de sucessão ocorrida no plano do direito material, independentemente de qual é a situação litigiosa, igualmente sem o objetivo de solucioná-la, mas apenas a de permitir o prosseguimento do processo em direção a esse fim. Nesse passo, ambos os instrumentos estão mal colocados no Título III do Livro I da Parte Especial do Código de Processo Civil de 2015. A restauração de autos deveria ter sido tratada na Parte Geral, notadamente no Capítulo I (“Da forma dos atos processuais”) do Título I (“Da forma, do tempo e do lugar dos atos processuais”) do Livro IV (“Dos Atos Processuais”). 26 Já a habilitação, caso se entenda restrita à hipótese de sucessão mortis causa, 27 deveria figurar no Capítulo IV (“Da sucessão das partes e dos procuradores”) do Título I (“Das Partes e dos Procuradores”) do Livro III (“Dos sujeitos do processo”). 28

Igualmente os embargos de terceiro, a oposição e a ação monitória não merecem o rótulo de procedimento especial, na acepção aqui acolhida, pois nos três casos não há adaptação do instrumento processual a características do direito material controvertido.

Os embargos de terceiro constituem remédio para todo aquele que não for parte no processo combater ato de constrição ou ameaça de constrição de seus bens, independentemente do direito material versado; trata-se, pois, de instrumento atípico de defesa de terceiro. 29 Se entendermos que os embargos de terceiro pertencem ao rol dos procedimentos especiais em sentido estrito, também o seriam os embargos à execução. Ademais, a proximidade entre os embargos de terceiro e as ações possessórias, visível à luz do Código de Processo Civil de 1973, fornecia munição para a doutrina sustentar que se trataria, de fato, de um típico procedimento especial. Entretanto, ao ampliar claramente o cabimento dos embargos de terceiro para a tutela petitória (art. 674), o Código de Processo Civil de 2015 fez com que essa semelhança se reduzisse.

Já a oposição, como bem se sabe, figurava no Código de Processo Civil de 1973 dentre os mecanismos de intervenção de terceiro (arts. 56 a 61). O anteprojeto de novo Código de Processo Civil, elaborado por comissão de juristas nomeada pelo Senado Federal em 2009, pretendia excluir essa figura, o que foi acolhido no Senado. Apenas na tramitação do projeto junto à Câmara dos Deputados é que se reintroduziu a figura, não mais no campo das intervenções de terceiro, mas sim dentre os procedimentos especiais.

Por fim, a ação monitória se presta a exigir qualquer modalidade de obrigação com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, de modo que é conotada por atipicidade. 30 Se entendermos que a ação monitória é procedimento especial, com maior razão também deveria sê-lo a execução de título extrajudicial (mormente porque o art. 784 do CPC/2015 encerra diversas hipóteses específicas de direito material, tais como os incs. V a IX).

Já as normas relativas às “ações de família” não implicam criação de um ou mais procedimentos especiais, mas estabelecem normas especiais a serem observadas em todos os processos que versam direitos atinentes às relações familiares, tanto os de jurisdição contenciosa quanto voluntária, 31 sejam os que adotam o procedimento comum, sejam os que adotam procedimentos especiais. 32 Em suma, aqui, a forma de adaptação do instrumento padrão de prestação de tutela jurisdicional segue lógica distinta à dos procedimentos especiais, conforme letra c do rol acima apresentado neste introito.

Face às considerações tecidas nos itens anteriores, podem ser considerados propriamente procedimentos especiais, na acepção do termo aqui proposta, apenas os dois demais institutos objeto deste volume, isto é, homologação de penhor legal e regulação de avaria grossa.

2. Breves notas metodológicas

Os presentes comentários se pautarão por algumas diretrizes metodológicas:

a) Não há dúvidas sobre a utilidade de traçar o perfil histórico dos institutos estudados, 33 seja para demonstrar suas origens (cuja análise fornece elementos úteis para compreensão de sua evolução até o direito positivo vigente), seja para fornecer elementos de comparação. Para tanto, partiremos de elementos colhidos do direito processual romano arcaico, clássico e pós-clássico (se houver), saltando posteriormente para fontes do direito comum, sobretudo aquele recolhido nas Ordenações do Reino Português. A escolha se deve à influência que os monumentos legislativos editados nesse período continuam a exercer sobre o ordenamento brasileiro. Posteriormente, seguir-se-á, sempre que possível, para as normas editadas ao tempo do Brasil Império (notadamente o Regulamento 737 de 1850 e a “Consolidação Ribas”, de 1876) e já ao tempo de República (alguns Códigos de Processo Civil Estaduais promulgados ao tempo de vigência da Constituição Federal de 1891 34 e os Códigos Nacionais de 1939 e 1973). O exame é sucinto e visa proporcionar elementos com vistas à identificação das origens históricas de dispositivos insertos no Código de Processo Civil de 2015, não se aplicando a temas em que o Código trouxe inovações sem paralelo em ordenamentos passados (como no caso das “ações de família”).

b) Embora esta obra se dedique a comentar o Código de Processo Civil brasileiro de 2015, mostra-se absolutamente indispensável a comparação jurídica. Para tanto, elegeram-se como prioritários para esse fim os sistemas português, espanhol e italiano, pelas evidentes raízes comuns no plano legislativo e científico. Contudo, nem todos os institutos objeto do presente volume apresentam correspondência nos três ordenamentos estrangeiros selecionados para análise. 35 Ademais, em um dos temas (ação monitória) mostrou-se conveniente estender a comparação para um sistema diverso (o alemão); e

c) Os comentários se valerão, sempre que possível, da doutrina e dos julgados produzidos à luz dos diplomas anteriormente vigentes (especialmente, como é curial, o Código de Processo Civil de 1973) e que continuam aplicáveis para questões que emergem do Código de Processo Civil de 2015.

I

EMBARGOS DE TERCEIRO

(arts. 674 a 681)

1. Perfil histórico

O instituto dos embargos de terceiro deita suas origens longínquas no direito romano do período clássico, e mais especificamente na época de Antonino Pio (138-161), a quem se atribui, no contexto de desenvolvimento da cognitio extra ordinem, a criação de um meio executivo denominado pignus in causa iudicati captum. 36

Segundo a narrativa de Ulpiano (c. 170-223) preservada no Digesto (D. 42, 1, 15), tratava-se de modalidade de execução adequada ao caso do devedor de dívida pecuniária que não dispusesse de numerário para saldá-la, caso em que incidiria penhora sobre seus bens realizada pelo Estado. Em caso de insucesso da penhora, era facultado ao credor aceitar a coisa em seu lugar.

Concomitantemente ao surgimento desse meio executivo, ao que indicam as fontes, cogitou-se da possibilidade de aquele que não figura como parte no processo alegar ter sido prejudicado pelo ato judicial da penhora. É o que Ulpiano denomina controversia do pignus in causa iudicati captum. 37 Traço marcante desse passo é a afirmação de que a alegação do terceiro deve ser julgada pela mesma autoridade que realizou a constrição, incidentalmente à execução (actio iudicati) em curso. Ademais, a cognição exercida acerca da controvérsia é tanto sumária (summatim cognoscere) quanto parcial, limitando-se apenas ao exame do direito de propriedade sobre a coisa a ser penhorada. Por fim, destaca-se a ausência de coisa julgada relativamente à decisão que julga esse incidente, que não se poderia considerar declaratória do direito de propriedade. Adotou-se, pois, uma solução prática para a efetividade da execução.

Ao retomarem a natureza essencialmente judicial da execução, 38 as Ordenações do Reino Português também resgataram das fontes romanas elementos relativos à forma de defesa do terceiro cujos bens foram indevidamente atingidos pela penhora. E é justamente esse o cenário propício para surgimento dos embargos de terceiro de forma similar ao que restou preservado na legislação processual moderna.

Na primeira compilação das leis do reino português, as Ordenações Afonsinas, que vigeram entre 1446 e 1521, há diversos tipos de embargos, figura originária do direito português, 39 embora ainda sem disposição específica sobre embargos de terceiro. 40

É com as Ordenações Manuelinas (que vigeram de 1521 a 1603) e, na sequência, em texto quase idêntico, com as Ordenações Filipinas (que, em matéria processual, vigeram no Brasil de 1603 a 1876) que despontam claramente delineados os embargos de terceiro (Ord. Man. 3.21.32 e Ord. Fil. 3.86.17). 41 Em ambos os casos, as disposições sobre os embargos de terceiros estão insertas nos dispositivos legais relativos à execução da sentença, configurando-se, tal qual no direito romano, como um incidente da execução.

Alguns pontos merecem destaque nesse regramento.

O primeiro é que podiam opor os embargos não apenas aqueles que alegassem a propriedade da coisa penhorada (como na controversia do direito romano), mas igualmente os que suscitassem “outro qualquer embargo a se dar a sentença à execução”, incluída aí a posse.

O segundo é uma novidade em relação ao processo romano, da possibilidade de o terceiro embargante prestar caução para o fim de receber para si a coisa penhorada. Caso não o fizesse, a coisa seria entregue a outra pessoa, alheia à discussão, até que julgados os embargos.

De resto, diante da simplicidade do texto legal, coube à doutrina praxista lusitana propor uma estruturação do procedimento. Colhemos essa evolução em ponto avançado nas famosas Primeiras linhas sobre o processo civil, escritas por Joaquim José Caetano Pereira e Souza (1756-1819) a partir de 1810. Lá se indica que os embargos de uma sentença dada em ação real ou pessoal reipersecutória se processam em apartado, “sem prejuízo do progresso da execução”, isto é, desprovidos de efeito suspensivo. Ademais, o autor esclarecia em nota que se o embargante, além de proprietário, fosse também possuidor, seria “ouvido nos próprios autos suspensivamente”, com prova em termo breve e cognição sumária, embora, depois de recebidos, devessem adotar a forma ordinária (“guardada a ordem do Juízo”). 42

Essas lições influenciaram, em terras brasileiras, já após a declaração de independência, a doutrina de José Maria Frederico de Souza Pinto (1806-1854), o qual publicou, em 1850, suas Primeiras linhas sobre o processo civil brasileiro, fazendo referência expressa à obra de Pereira e Souza. Destacam-se dois pontos em particular. O primeiro é a indicação clara de que os embargos são um remédio possessório. 43 O segundo é que os embargos de terceiro, mesmo nas ações reais ou pessoais reipersecutórias, se também possuidor o embargante, tinham efeito suspensivo. 44

Escrevendo em 1869, Joaquim Ignacio Ramalho (1809-1902), em sua Praxe Brasileira, isto é, diante de um sistema delineado antes da “Consolidação Ribas” (1876), apresenta um quadro que, no geral, tem os mesmos traços delineados por Souza Pinto. No entanto, tratados sob a ótica da posse, os embargos de terceiro, para adquirirem efeito suspensivo, não dependiam da cumulação das posições de proprietário e de possuidor, bastando apenas a segunda qualidade. Fundado na posse, o efeito é suspensivo: “e a razão é que o possuidor presume-se senhor, em quanto não for convencido do contrario”. 45 Diante disso, o autor alerta: “Será sempre boa cautela, que o embargante se funde somente na posse, não allegando titulo, aliás sugeita-se a que se julgue do dominio e da posse”. 46

Mostra-se profícuo comparar o regime dos embargos de terceiro do Regulamento 737 (arts. 596 a 604) e da Consolidação Ribas (arts. 1.365 a 1.377), que eram bastante diversos entre si. A teor do primeiro diploma, podia opor os embargos de terceiro apenas quem fosse simultaneamente senhor e possuidor, ao passo que o segundo remédio permitia que fossem manejados pelo proprietário não possuidor, pelo possuidor não proprietário e mesmo pelo titular de direitos de crédito. É possível relacionar historicamente o primeiro sistema com a admissão restrita que se encontra na controversia pignoris in causa iudicati capti romana e o segundo com a tradição ampliativa das Ordenações Manuelinas e Filipinas. Dessa distinção basilar decorrem as diferenças na forma dos atos processuais em um e outro sistema: enquanto o procedimento do Regimento 737 é um verdadeiro procedimento especial do começo ao fim, bastante acelerado, com prazos curtos e dilação probatória restrita, aquele da Consolidação tem sua especialidade restrita ao momento inicial, seguindo-se, no mais, o procedimento ordinário (art. 1.371). O processamento dos embargos na forma ordinária acarreta naturalmente um ônus de tempo sobre o processo principal, razão pela qual a Consolidação tem diversas regras que visam a restringir o efeito suspensivo dos embargos sobre a execução em curso, enquanto o Regimento retoma regra da controversia pignoris in causa iudicati capti para dar prioridade a outro bem não embargado, quando possível (art. 602). Note-se, por fim, a convergência dos dois regramentos quanto à previsão de fiança em caso de recebimento dos embargos.

Nas extensas notas apostas em 1879 por Teixeira de Freitas às Primeiras linhas sobre o processo civil de Pereira e Souza, há uma série de regras em tudo compatíveis com o texto consolidado por Ribas. 47 Há, para além delas, a explicitação de regras de recurso para a rejeição liminar dos embargos, bem como para a definição da competência para processamento dos embargos, em geral atribuída ao juiz da execução, exceção feita a embargos em que se alega “materia, que respêita á Sentença, e Causa principál”, caso em que “devem remettêr-se ao Juiz, que proferio a Sentença exequenda”. 48 A questão da legitimidade ativa ampla é fundamentada na ideia de que “o possuidôr se-presume senhôr, até que se-prove o contrario”. 49

A proclamação da República teve efeitos profundos sobre a disciplina do processo. O Decreto 763, de 19.09.1890, entendendo que “as normas prescriptas para os processos das acções civeis difficultam e muitas vezes embaraçam a liquidação dos direitos e interesses em litigio, não só pela sua excessiva morosidade, como pelos pesados gravames que acarretam ás partes”, determinou a aplicação do Regulamento 737 para as causas cíveis em geral, rompendo com a convivência de sistemas processuais inaugurada em 1850 em prol do que …

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6 de Julho de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258087/1-breve-introito-e-arts-674-a-692-comentarios-ao-cpc-v-x-marinoni-edicao-2016