Comentários ao Cpc - V. X - Marinoni - Edição 2016

1. Breve Introito e Arts. 674 a 692

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1. Sobre o conceito de “procedimento especial” adotado neste volume

Considerando-se que o presente volume se dedica ao exame de oito diferentes capítulos (do VII ao XIV, inclusive) do Título III do Livro I da Parte Especial do Código de Processo Civil de 2015, cada qual dedicado a um “Procedimento Especial”, mostra-se necessário, a título de premissa para os comentários que se seguirão, conceituar “Procedimento Especial”. 1

Para tanto, mostra-se necessário diferenciar “ação”, “processo” e “procedimento”, que são termos usados de modo bastante impróprio pela legislação brasileira.

Modernamente, compreende-se “ação” como garantia constitucional ampla de acesso ao Poder Judiciário, para obtenção da tutela jurisdicional efetiva, por meio do devido processo legal. 2

O primeiro ato decorrente do exercício desse direito de índole constitucional provoca a instauração do “processo”, 3 assim entendido como uma relação jurídica de caráter público, desenvolvida sob o signo do contraditório, autônoma com respeito à relação jurídica de direito material existente entre os litigantes, e cujo objetivo é a pacificação do litígio, a aplicação do direito objetivo e a afirmação do poder soberano estatal. 4

Por sua vez, o “procedimento” é entendido como um conjunto complexo de atos encadeados em sequência lógica com vistas à produção de um resultado, pelo qual se exterioriza o processo. 5

Embora haja relativo consenso quanto a esses três conceitos, nem por isso a definição do que se entenderia por procedimento especial está livre de dúvidas.

A exemplo do que ocorre na generalidade dos sistemas jurídicos, o ordenamento processual civil brasileiro tradicionalmente estabeleceu um procedimento padrão para prestação de tutela jurisdicional, denominado de “procedimento comum”, 6 que se coloca como modelo a ser seguido na generalidade dos casos, independentemente do direito material versado pelos litigantes.

Contudo, não raro impõe-se, a bem da efetividade da tutela jurisdicional, que o instrumento processual seja adaptado a particulares características do direito material posto em conflito. 7

Embora sejam bem conhecidas as dificuldades de separar com absoluta clareza o que são normas processuais e procedimentais, 8 pode-se dizer 9 que tais adaptações são feitas tanto no plano do procedimento (ou seja, atinentes à forma, à sequência, ao encadeamento e à sumarização dos atos praticados pelos sujeitos processuais), quanto no plano do processo (relativo às situações jurídicas processuais, isto é, ônus, poderes, deveres e sujeições das partes). Em todos os casos veem-se técnicas empregadas pelo legislador, com a finalidade de promover a adequação do instrumento de prestação de tutela jurisdicional ao conflito a ser dirimido. 10

Assentada tal premissa, entendemos haver cinco formas distintas de realizar adaptações da técnica processual – tanto no tocante a normas processuais quanto procedimentais – para melhor adequação do instrumento à situação conflituosa e ao direito que a ela se aplica:

a) Criação de microssistemas legislativos, 11 calcados em princípios e institutos próprios, com ou sem conjugação com normas de direito material, como os dos Juizados Especiais 12 e da tutela coletiva. 13 Trata-se da solução complexa, adotada com menor frequência, pois depende de grau elevado de inadequação do standard de prestação de tutela jurisdicional em relação à natureza do conflito e das normas que o regem;

b) Criação legislativa de procedimentos especiais, 14 seja no corpo do Código, seja na legislação extravagante. Essa opção foi tradicionalmente prestigiada pelo legislador brasileiro. 15 A exemplo dos dois diplomas nacionais que o antecederam, o Código de Processo Civil de 2015 reserva o Título III do Livro I da Parte Especial a eles, 16 os quais convivem com dezenas de outros procedimentos especiais sediados em legislação extravagante. Costuma-se identificar o procedimento especial pela posição que ocupa, pela atribuição legal de um nomem iuris 17 e, principalmente, pela existência de um conjunto de normas processuais e procedimentais criadas com o objetivo de adequar o instrumento padrão de prestação de tutela jurisdicional a uma particular circunstância de uma determinada configuração da relação jurídica litigiosa ou a um aspecto do direito material em conflito;

c) Promulgação de disposições legais especiais, destinadas à adaptação processual e procedimental, a serem observadas no procedimento comum, sem que ele se converta em procedimento especial. 18 Exemplos não faltam no Código de Processo Civil de 2015: (i) norma que impõe citação dos cônjuges nos processos que disserem respeito a direito real imobiliário (art. 73, § 1.º); (ii) normas que permitem a denunciação da lide nas situações de direito material previstas no art. 125, I e II, e o chamamento ao processo aludidas no art. 130, I a III; (iii) normas que impõem citações na ação que requerer a declaração de usucapião (arts. 246, § 3.º, e 259, I) e a recuperação ou substituição de título ao portador (art. 259, II); (iv) previsão de tutela provisória de evidência em caso de “pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito” (art. 311, II); etc. 19 Trata-se de solução mais racional que a criação de diversos procedimentos especiais, sobretudo nos casos em que esses apresentam modificações pequenas em relação ao procedimento comum. 20 Evitam-se, assim, diversos problemas teóricos 21 e práticos, como, por exemplo, dúvidas em torno da subsidiariedade do regime do procedimento comum, quanto ao regime de cumulabilidade de pedidos etc. 22

d) Adaptação e flexibilização de disposições processuais e procedimentais por decisão judicial à luz das circunstâncias do caso concreto, nos casos especificados no ordenamento. O art. 107, V, do anteprojeto de novo Código de Processo Civil, elaborado pela Comissão de Juristas nomeada pelo Senado Federal em 2009, previa amplos poderes judiciais para “adequar as fases e os atos processuais às especificações do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico, respeitando sempre o contraditório e a ampla defesa”. Esse dispositivo foi duramente combatido no Senado Federal e, em seu lugar, subsistiu no art. 139, VI, do CPC/2015, que confere ao juiz apenas o poder de “dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito”. Além disso, há outros exemplos, no Código de Processo Civil de 2015, de poderes judiciais para adaptação processual e procedimental à luz da situação litigiosa e do direito material a ela aplicável, tal como: (i) realização ou não de audiência de conciliação (art. 334, § 4.º, II) e de saneamento (art. 357, § 3.º), a depender da natureza do direito controvertido; e (ii) dinamização do ônus da prova (art. 373, § 1.º);

e) Adaptação e flexibilização de disposições processuais e procedimentais por convenção processual, seja em hipóteses típicas espalhadas no texto do Código de Processo Civil de 2015, 23 seja, principalmente, com base na cláusula geral de negociação processual prevista no art. 190 que expressamente permite adequação procedimental (“mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa”) e processual (“convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais”).

Sem prejuízo das considerações a serem feitas ao ensejo dos comentários a cada um dos oito grupos de artigos objeto deste volume, convém desde logo, à luz das considerações tecidas neste introito, classificar os institutos aqui sub examine.

Ao menos dois dos instrumentos a serem aqui examinados – restauração de autos e habilitação – constituem meros incidentes processuais, 24 e não procedimentos especiais, pois neles não se veicula demanda, na acepção estrita do termo, 25 não encerrando objeto litigioso próprio. O primeiro – restauração de autos – é empregado em qualquer situação em que os autos do processo se percam, independentemente do direito material nele versado, e não tem por objetivo solucionar um conflito, mas apenas restabelecer a documentação dos atos processuais pretéritos. Do segundo – habilitação – se valem os litigantes que pretendam alterar a formação subjetiva do processo em razão de sucessão ocorrida no plano do direito material, independentemente de qual é a situação litigiosa, igualmente sem o objetivo de solucioná-la, mas apenas a de permitir o prosseguimento do processo em direção a esse fim. Nesse passo, ambos os instrumentos estão mal colocados no Título III do Livro I da Parte Especial do Código de Processo Civil de 2015. A restauração de autos deveria ter sido tratada na Parte Geral, notadamente no Capítulo I (“Da forma dos atos processuais”) do Título I (“Da forma, do tempo e do lugar dos atos processuais”) do Livro IV (“Dos Atos Processuais”). 26 Já a habilitação, caso se entenda restrita à hipótese de sucessão mortis causa, 27 deveria figurar no Capítulo IV (“Da sucessão das partes e dos procuradores”) do Título I (“Das Partes e dos Procuradores”) do Livro III (“Dos sujeitos do processo”). 28

Igualmente os embargos de terceiro, a oposição e a ação monitória não merecem o rótulo de procedimento especial, na acepção aqui acolhida, pois nos três casos não há adaptação do instrumento processual a características do direito material controvertido.

Os embargos de terceiro constituem remédio para todo aquele que não for parte no processo combater ato de constrição ou ameaça de constrição de seus bens, independentemente do direito material versado; trata-se, pois, de instrumento atípico de defesa de terceiro. 29 Se entendermos que os embargos de terceiro pertencem ao rol dos procedimentos especiais em sentido estrito, também o seriam os embargos à execução. Ademais, a proximidade entre os embargos de terceiro e as ações possessórias, visível à luz do Código de Processo Civil de 1973, fornecia munição para a doutrina sustentar que se trataria, de fato, de um típico procedimento especial. Entretanto, ao ampliar claramente o cabimento dos embargos de terceiro para a tutela petitória (art. 674), o Código de Processo Civil de 2015 fez com que essa semelhança se reduzisse.

Já a oposição, como bem se sabe, figurava no Código de Processo Civil de 1973 dentre os mecanismos de intervenção de terceiro (arts. 56 a 61). O anteprojeto de novo Código de Processo Civil, elaborado por comissão de juristas nomeada pelo Senado Federal em 2009, pretendia excluir essa figura, o que foi acolhido no Senado. Apenas na tramitação do projeto junto à Câmara dos Deputados é que se reintroduziu a figura, não mais no campo das intervenções de terceiro, mas sim dentre os procedimentos especiais.

Por fim, a ação monitória se presta a exigir qualquer modalidade de obrigação com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, de modo que é conotada por atipicidade. 30 Se entendermos que a ação monitória é procedimento especial, com maior razão também deveria sê-lo a execução de título extrajudicial (mormente porque o art. 784 do CPC/2015 encerra diversas hipóteses específicas de direito material, tais como os incs. V a IX).

Já as normas relativas às “ações de família” não implicam criação de um ou mais procedimentos especiais, mas estabelecem normas especiais a serem observadas em todos os processos que versam direitos atinentes às relações familiares, tanto os de jurisdição contenciosa quanto voluntária, 31 sejam os que adotam o procedimento comum, sejam os que adotam procedimentos especiais. 32 Em suma, aqui, a forma de adaptação do instrumento padrão de prestação de tutela jurisdicional segue lógica distinta à dos procedimentos especiais, conforme letra c do rol acima apresentado neste introito.

Face às considerações tecidas nos itens anteriores, podem ser considerados propriamente procedimentos especiais, na acepção do termo aqui proposta, apenas os dois demais institutos objeto deste volume, isto é, homologação de penhor legal e regulação de avaria grossa.

2. Breves notas metodológicas

Os presentes comentários se pautarão por algumas diretrizes metodológicas:

a) Não há dúvidas sobre a utilidade de traçar o perfil histórico dos institutos estudados, 33 seja para demonstrar suas origens (cuja análise fornece elementos úteis para compreensão de sua evolução até o direito positivo vigente), seja para fornecer elementos de comparação. Para tanto, partiremos de elementos colhidos do direito processual romano arcaico, clássico e pós-clássico (se houver), saltando posteriormente para fontes do direito comum, sobretudo aquele recolhido nas Ordenações do Reino Português. A escolha se deve à influência que os monumentos legislativos editados nesse período continuam a exercer sobre o ordenamento brasileiro. Posteriormente, seguir-se-á, sempre que possível, para as normas editadas ao tempo do Brasil Império (notadamente o Regulamento 737 de 1850 e a “Consolidação Ribas”, de 1876) e já ao tempo de República (alguns Códigos de Processo Civil Estaduais promulgados ao tempo de vigência da Constituição Federal de 1891 34 e os Códigos Nacionais de 1939 e 1973). O exame é sucinto e visa proporcionar elementos com vistas à identificação das origens históricas de dispositivos insertos no Código de Processo Civil de 2015, não se aplicando a temas em que o Código trouxe inovações sem paralelo em ordenamentos passados (como no caso das “ações de família”).

b) Embora esta obra se dedique a comentar o Código de Processo Civil brasileiro de 2015, mostra-se absolutamente indispensável a comparação jurídica. Para tanto, elegeram-se como prioritários para esse fim os sistemas português, espanhol e italiano, pelas evidentes raízes comuns no plano legislativo e científico. Contudo, nem todos os institutos objeto do presente volume apresentam correspondência nos três ordenamentos estrangeiros selecionados para análise. 35 Ademais, em um dos temas (ação monitória) mostrou-se conveniente estender a comparação para um sistema diverso (o alemão); e

c) Os comentários se valerão, sempre que possível, da doutrina e dos julgados produzidos à luz dos diplomas anteriormente vigentes (especialmente, como é curial, o Código de Processo Civil de 1973) e que continuam aplicáveis para questões que emergem do Código de Processo Civil de 2015.

I

EMBARGOS DE TERCEIRO

(arts. 674 a 681)

1. Perfil histórico

O instituto dos embargos de terceiro deita suas origens longínquas no direito romano do período clássico, e mais especificamente na época de Antonino Pio (138-161), a quem se atribui, no contexto de desenvolvimento da cognitio extra ordinem, a criação de um meio executivo denominado pignus in causa iudicati captum. 36

Segundo a narrativa de Ulpiano (c. 170-223) preservada no Digesto (D. 42, 1, 15), tratava-se de modalidade de execução adequada ao caso do devedor de dívida pecuniária que não dispusesse de numerário para saldá-la, caso em que incidiria penhora sobre seus bens realizada pelo Estado. Em caso de insucesso da penhora, era facultado ao credor aceitar a coisa em seu lugar.

Concomitantemente ao surgimento desse meio executivo, ao que indicam as fontes, cogitou-se da possibilidade de aquele que não figura como parte no processo alegar ter sido prejudicado pelo ato judicial da penhora. É o que Ulpiano denomina controversia do pignus in causa iudicati captum. 37 Traço marcante desse passo é a afirmação de que a alegação do terceiro deve ser julgada pela mesma autoridade que realizou a constrição, incidentalmente à execução (actio iudicati) em curso. Ademais, a cognição exercida acerca da controvérsia é tanto sumária (summatim cognoscere) quanto parcial, limitando-se apenas ao exame do direito de propriedade sobre a coisa a ser penhorada. Por fim, destaca-se a ausência de coisa julgada relativamente à decisão que julga esse incidente, que não se poderia considerar declaratória do direito de propriedade. Adotou-se, pois, uma solução prática para a efetividade da execução.

Ao retomarem a natureza essencialmente judicial da execução, 38 as Ordenações do Reino Português também resgataram das fontes romanas elementos relativos à forma de defesa do terceiro cujos bens foram indevidamente atingidos pela penhora. E é justamente esse o cenário propício para surgimento dos embargos de terceiro de forma similar ao que restou preservado na legislação processual moderna.

Na primeira compilação das leis do reino português, as Ordenações Afonsinas, que vigeram entre 1446 e 1521, há diversos tipos de embargos, figura originária do direito português, 39 embora ainda sem disposição específica sobre embargos de terceiro. 40

É com as Ordenações Manuelinas (que vigeram de 1521 a 1603) e, na sequência, em texto quase idêntico, com as Ordenações Filipinas (que, em matéria processual, vigeram no Brasil de 1603 a 1876) que despontam claramente delineados os embargos de terceiro (Ord. Man. 3.21.32 e Ord. Fil. 3.86.17). 41 Em ambos os casos, as disposições sobre os embargos de terceiros estão insertas nos dispositivos legais relativos à execução da sentença, configurando-se, tal qual no direito romano, como um incidente da execução.

Alguns pontos merecem destaque nesse regramento.

O primeiro é que podiam opor os embargos não apenas aqueles que alegassem a propriedade da coisa penhorada (como na controversia do direito romano), mas igualmente os que suscitassem “outro qualquer embargo a se dar a sentença à execução”, incluída aí a posse.

O segundo é uma novidade em relação ao processo romano, da possibilidade de o terceiro embargante prestar caução para o fim de receber para si a coisa penhorada. Caso não o fizesse, a coisa seria entregue a outra pessoa, alheia à discussão, até que julgados os embargos.

De resto, diante da simplicidade do texto legal, coube à doutrina praxista lusitana propor uma estruturação do procedimento. Colhemos essa evolução em ponto avançado nas famosas Primeiras linhas sobre o processo civil, escritas por Joaquim José Caetano Pereira e Souza (1756-1819) a partir de 1810. Lá se indica que os embargos de uma sentença dada em ação real ou pessoal reipersecutória se processam em apartado, “sem prejuízo do progresso da execução”, isto é, desprovidos de efeito suspensivo. Ademais, o autor esclarecia em nota que se o embargante, além de proprietário, fosse também possuidor, seria “ouvido nos próprios autos suspensivamente”, com prova em termo breve e cognição sumária, embora, depois de recebidos, devessem adotar a forma ordinária (“guardada a ordem do Juízo”). 42

Essas lições influenciaram, em terras brasileiras, já após a declaração de independência, a doutrina de José Maria Frederico de Souza Pinto (1806-1854), o qual publicou, em 1850, suas Primeiras linhas sobre o processo civil brasileiro, fazendo referência expressa à obra de Pereira e Souza. Destacam-se dois pontos em particular. O primeiro é a indicação clara de que os embargos são um remédio possessório. 43 O segundo é que os embargos de terceiro, mesmo nas ações reais ou pessoais reipersecutórias, se também possuidor o embargante, tinham efeito suspensivo. 44

Escrevendo em 1869, Joaquim Ignacio Ramalho (1809-1902), em sua Praxe Brasileira, isto é, diante de um sistema delineado antes da “Consolidação Ribas” (1876), apresenta um quadro que, no geral, tem os mesmos traços delineados por Souza Pinto. No entanto, tratados sob a ótica da posse, os embargos de terceiro, para adquirirem efeito suspensivo, não dependiam da cumulação das posições de proprietário e de possuidor, bastando apenas a segunda qualidade. Fundado na posse, o efeito é suspensivo: “e a razão é que o possuidor presume-se senhor, em quanto não for convencido do contrario”. 45 Diante disso, o autor alerta: “Será sempre boa cautela, que o embargante se funde somente na posse, não allegando titulo, aliás sugeita-se a que se julgue do dominio e da posse”. 46

Mostra-se profícuo comparar o regime dos embargos de terceiro do Regulamento 737 (arts. 596 a 604) e da Consolidação Ribas (arts. 1.365 a 1.377), que eram bastante diversos entre si. A teor do primeiro diploma, podia opor os embargos de terceiro apenas quem fosse simultaneamente senhor e possuidor, ao passo que o segundo remédio permitia que fossem manejados pelo proprietário não possuidor, pelo possuidor não proprietário e mesmo pelo titular de direitos de crédito. É possível relacionar historicamente o primeiro sistema com a admissão restrita que se encontra na controversia pignoris in causa iudicati capti romana e o segundo com a tradição ampliativa das Ordenações Manuelinas e Filipinas. Dessa distinção basilar decorrem as diferenças na forma dos atos processuais em um e outro sistema: enquanto o procedimento do Regimento 737 é um verdadeiro procedimento especial do começo ao fim, bastante acelerado, com prazos curtos e dilação probatória restrita, aquele da Consolidação tem sua especialidade restrita ao momento inicial, seguindo-se, no mais, o procedimento ordinário (art. 1.371). O processamento dos embargos na forma ordinária acarreta naturalmente um ônus de tempo sobre o processo principal, razão pela qual a Consolidação tem diversas regras que visam a restringir o efeito suspensivo dos embargos sobre a execução em curso, enquanto o Regimento retoma regra da controversia pignoris in causa iudicati capti para dar prioridade a outro bem não embargado, quando possível (art. 602). Note-se, por fim, a convergência dos dois regramentos quanto à previsão de fiança em caso de recebimento dos embargos.

Nas extensas notas apostas em 1879 por Teixeira de Freitas às Primeiras linhas sobre o processo civil de Pereira e Souza, há uma série de regras em tudo compatíveis com o texto consolidado por Ribas. 47 Há, para além delas, a explicitação de regras de recurso para a rejeição liminar dos embargos, bem como para a definição da competência para processamento dos embargos, em geral atribuída ao juiz da execução, exceção feita a embargos em que se alega “materia, que respêita á Sentença, e Causa principál”, caso em que “devem remettêr-se ao Juiz, que proferio a Sentença exequenda”. 48 A questão da legitimidade ativa ampla é fundamentada na ideia de que “o possuidôr se-presume senhôr, até que se-prove o contrario”. 49

A proclamação da República teve efeitos profundos sobre a disciplina do processo. O Decreto 763, de 19.09.1890, entendendo que “as normas prescriptas para os processos das acções civeis difficultam e muitas vezes embaraçam a liquidação dos direitos e interesses em litigio, não só pela sua excessiva morosidade, como pelos pesados gravames que acarretam ás partes”, determinou a aplicação do Regulamento 737 para as causas cíveis em geral, rompendo com a convivência de sistemas processuais inaugurada em 1850 em prol do que era até então legislação especial. O conteúdo do Regulamento 737 forneceria na sequência a matéria para a “Consolidação das Leis da Justiça Federal”, realizada por José Duarte Higino Pereira e promulgada por meio do Dec. 3.084, de 05.11.1898. No caso dos embargos de terceiro, atendia-se diretamente os interesses da elite agrária, conforme percebeu Pontes de Miranda. 50

Essa evolução prossegue com a edição dos Códigos de Processo Civil estaduais. Um dos primeiros, o Código do Processo Civil e Comercial do Estado do Rio Grande do Sul, de 16.01.1908, inseriu os embargos de terceiro entre os incidentes da execução, seguindo a diretriz geral do Regulamento 737 ao prever, em seu art. 982, que apenas pode opor embargos quem seja simultaneamente senhor e possuidor. Trata-se, não só no caso desse artigo, como no conjunto do procedimento, de “reprodução servil” do Regulamento 737, nos termos de Oswaldo Vergara. 51 É o caso de diversos outros códigos estaduais, a exemplo daquele do Espírito Santo, de 17.09.1914, que também concebe os embargos de terceiro como um incidente da execução, em seu art. 1.815. 52

No entanto, essa tendência inicial de espelhar o Regulamento 737 e a Consolidação das Leis da Justiça Federal foi progressivamente mitigada, em especial pelo advento do Código Civil de 1916, que trouxe ampla proteção à posse, ensejando transformações jurisprudenciais e legais conducentes à tomada de nova posição pelas codificações estaduais posteriores. Nos termos de Hugo Simas, a concepção da posse como gozo de algum dos poderes inerentes ao domínio impôs “ao direito processual modificação correlativa à feita no direito substantivo, acerca da posse”. 53 Ademais, o autor pondera que, “com o advento do Cód. Civ. o fundamento do domínio e posse para legitimar os embargos de terceiro, de vários dos nossos diplomas processuais, teve de sofrer frequentes derrogações por exigências da lei substantiva, como no caso da posse indireta, de que trata o art. 486 do cit. Cód. Civ.”. 54

O sistema processual passa a retomar o sistema que, das Ordenações Manuelinas à Consolidação Ribas, preferiu uma concepção ampla do cabimento dos embargos de terceiro, com todas as consequências procedimentais e dogmáticas daí decorrentes. Assim, o Código do Processo Civil e Comercial do Estado de São Paulo, de 14.01.1930, um dos últimos a surgirem na Primeira República, reposiciona os embargos de terceiro no Título IV do Livro I, como modalidade de intervenção de terceiros, admitindo-os para defesa genérica da posse no processo executivo e também em ações de divisão e demarcação (art. 89) e prevendo que se processassem, após terem sido recebidos, pela forma sumária (art. 94), e não como procedimento especial, espécie de compromisso entre o procedimento especial do Regulamento 737 e o procedimento ordinário da Consolidação Ribas. 55

Esse sentido ampliativo tem, como procuramos demonstrar, diversas decorrências procedimentais, razão pela qual os Códigos que se inseriram na tradição das Ordenações não limitaram, em geral, o cabimento de embargos de terceiro ao processo de execução, admitindo-o também nos processos de conhecimento e mesmo cautelar. É o caso dos Códigos mineiro e fluminense, respectivamente nos arts. 590 e 1.748. 56

O Código de Processo Civil e Comercial do Estado do Paraná, de 23.02.1920, em seu art. 567, dá dimensão da amplitude em que eles foram aceitos com a reorientação produzida pelo advento do Código Civil de 1916: “Quem se julgar lesado em seu direito relativamente à coisa que, entre outros, for objeto de execução, penhora, arrematação ou adjudicação, depósito, arresto, sequestro, venda judicial, arrecadação, posse, partilha, divisão ou qualquer ato judicial, contencioso ou administrativo, poderá opor embargos de terceiro a qualquer dêsses atos”.

Nesse espírito se encontrava a processualística brasileira relativamente aos embargos de terceiro quando sobreveio o Código de Processo Civil nacional. Esse diploma inovou, ao reservar um livro (o de número V) para o que denominou “Processos acessórios”, 57 dentre os quais havia os embargos de terceiro (arts. 707 a 711). Seguindo o entendimento que se vinha desenhando na jurisprudência e nos Códigos estaduais após o advento do Código Civil de 1916, previram-se cabíveis os embargos quando alguém que não foi parte no feito sofre turbação ou esbulho em sua “posse ou direito” por ato de apreensão judicial (art. 707). 58 Ademais, dispôs-se que os embargos podiam ser opostos não apenas no processo de execução, mas em qualquer tipo de processo (art. 708), inovação saudada por Pontes de Miranda. 59 Se recebidos os embargos, eles se processavam, após contestados pelo embargado, nos termos do art. 685, isto é, por meio de uma “instrução sumária” de apenas três dias. Nada se alterava relativamente à necessidade de caução, presente tanto no sistema das Ordenações, quanto no do Regulamento 737, mas se deixava a critério do juiz a suspensão, concedida “se lhe parecer indispensável” (art. 708, § 1.º), a menos que os embargos versassem sobre a totalidade dos bens litigiosos (art. 708, § 2.º).

Essa transformação, reafirmando a “superioridade das Ordenações” 60 no regramento dos embargos de terceiro, pacificou uma orientação que seria de novo questionada quando do advento, posteriormente, do Código de Processo Civil de 1973. Nesse diploma, havia algumas mudanças importantes no regime dos embargos. Primeiramente, houve alteração de ordem topológica (pois os embargos de terceiro passam a integrar o Livro IV, destinado aos procedimentos especiais). Ademais, houve alterações procedimentais, destacando-se o processamento após o recebimento dos embargos segundo o rito do art. 803, próprio das medidas cautelares, e a concepção de uma regra única para a suspensão do processo principal. No entanto, a mudança mais importante é aquela relativa às hipóteses de cabimento dos embargos de terceiro, uma vez que o enunciado do caput do art. 1046, que subtrai a turbação ou esbulho de direito do texto legal, gerou sérias dúvidas a respeito de uma limitação da amplitude alcançada pelos embargos no movimento que havia culminado com a promulgação do Código de Processo Civil de 1939.

Se Pontes de Miranda entendia que “as menções do art. 1.046, como a exemplificação do art. 1.047, de modo nenhum permitem que se leia o art. 1.047 como se só se referisse à posse, senso estrito”, 61 afirmando que “[m]uitas espécies ocorrem para embargos de terceiro, não tendo o titular direito real, nem posse estrito senso”, 62 outra, mais restritiva, era a concepção esposada por Clóvis do Couto e Silva:

“No Brasil, anteriormente ao CPC de 1939 – isto é, ao tempo dos Códigos de Processo Civis estaduais – a doutrina e a jurisprudência exigiam, no geral, como pressupostos indispensáveis dos embargos de terceiro a propriedade e a posse, não bastando nenhum deles isoladamente. A ação de quem titulava somente o domínio em face de atos infringentes era a reivindicatória, e não os embargos de terceiro, conforme decidiu o Supremo Tribunal Federal... (...) Historicamente, em nosso direito os embargos de terceiro constituem-se num tipo particular de ação possessória, de terceiro contra ato judicial lesivo; e, nesse sentido, exclui-se a possibilidade de serem utilizados pelo proprietário que não seja ao mesmo tempo possuidor.” 63

Como se verá na sequência, as decisões tomadas pelo legislador de 2015 são o fruto de um rico diálogo com essa tradição, à luz, no entanto, dos desafios impostos pela sociedade brasileira contemporânea.

2. Direito estrangeiro

Na Itália, o instituto correspondente aos nossos embargos de terceiro é a opposizione di terzo no processo de execução, sobre o qual dispõem os arts. 619 a 622. Francesco Luiso caracterizou as opposizioni di terzi pela função específica de “fazer valer eventuais possíveis incompatibilidades entre a situação de relevância processual (o pertencimento), que dá fundamento ao objeto do processo executivo, e a realidade substancial (a titularidade do direito penhorado), que forma o objeto da execução”. 64

No entanto, para o correto dimensionamento desse remédio contra expropriações indevidas, é necessário estremá-lo das outras formas de oposição à execução no ordenamento processual italiano, especialmente: (a) a opposizione di terzo-impugnazione, disciplinada nos arts. 404 a 408, que figura no Livro II (“Do processo de cognição”), Título III (“Das impugnações”), Capítulo V (“Da oposição de terceiros”); (b) a opposizione all’esecuzione, regulada pelos arts. 615 e 616, constantes do Livro III (“Do Processo de Execução”), Título V (“Das oposições”), Capítulo I (“Das oposições do devedor e do terceiro sujeito à execução”), Seção I (“Da oposição à execução”), e; (c) a opposizione agli atti esecutivi, com assento nos arts. 617 e 618, inserta no Livro III (“Do Processo de Execução”), Título V (“Das oposições”), Capítulo I (“Das oposições do devedor e do terceiro sujeito à execução”), Seção II (“Da oposição aos atos executivos”).

A oposição de terceiro-impugnação, que ocorre ainda no processo de conhecimento, é dirigida por terceiro diretamente à sentença que, embora proferida inter alios, prejudica os seus direitos. Trata-se de hipótese em que o terceiro “busca declaradamente obter a reforma da sentença (também) para as partes”. 65 Já a oposição à execução e a oposição aos atos executivos ocorrem em sede de processo de execução, sendo legitimados ativos o executado e “todos os sujeitos envolvidos no processo e portanto interessados em seu correto desenvolvimento”. 66 Segundo construção doutrinária amplamente acatada pela jurisprudência, diferenciam-se entre si, em termos gerais, na medida em que a oposição à execução se dirige ao an da execução, enquanto a oposição aos atos executivos se volta contra o quomodo de atos executivos específicos. 67

Nesse passo, a opposizione di terzo no processo de execução é, com efeito, o instrumento que mais se aproxima dos nossos embargos de terceiro, pois tem como hipótese de cabimento a penhora de bens sobre os quais terceiro alegue ter a propriedade ou outro direito real (art. 619.1). 68 Trata-se de procedimento sumário, que se inicia pela designação de audiência (art. 619.2), na qual pode se dar acordo. Caso não haja composição, o processo prossegue para o julgamento do mérito da oposição (art. 619.3).

É relevante destacar que (a) é necessária prova escrita para a oposição com base na alegação de propriedade de bens móveis penhorados que se achavam em poder de terceiro, não se admitindo a prova testemunhal (art. 621); (b) do mesmo modo, com relação a bens móveis penhorados, a esposa do devedor só poderá se opor limitadamente (art. 622). Por fim, embora não haja previsão legal específica, a Corte de Cassação italiana decidiu que a opposizione di terzo não é apta a fazer coisa julgada relativamente ao direito real invocado pelo terceiro. 69

A legislação espanhola em vigor dá ao instituto conformação bastante diversa daquela acolhida na Itália e no Brasil. A matéria vem regulada no Livro III (“De la ejecución forzosa y de las medidas cautelares”), Título IV (“De la ejecución dineraria”), Capítulo III (“Del Embargo de Bienes”), da Ley de Enjuiciamento Civil, em dois institutos distintos: (a) a tercería de dominio (arts. 594 a 604), figura mais próxima aos embargos de terceiro; e a (b) tercería de mejor derecho (arts. 613 a 620), que será mencionada de forma sucinta, já que a rigor não tem relação com o objeto do presente capítulo.

A tercería de domínio, que se presta a permitir que o terceiro alegue que lhe foram penhorados indevidamente bens de sua propriedade, 70 foi bastante modificada em relação ao regime previsto na legislação anterior (LEC de 1881), de modo a caracterizar-se claramente como “incidente, em sentido estrito, da execução, visando, direta e exclusivamente, a se decidir se a constrição deve ser levantada ou mantida”, segundo consta da exposição de motivos da LEC de 2000. Essa é a razão pela qual a decisão a respeito da titularidade do bem não é apta a fazer coisa julgada (art. 603).

A legitimidade ativa é restrita àqueles que alegam domínio sobre bem penhorado em execução de que não sejam parte, desde que não o tenham adquirido após a penhora (art. 595.1) 71 ou ainda aqueles que “sejam titulares de direitos que, por disposição legal expressa, possam opor-se à penhora” (art. 595.2). 72 Para tanto, exige-se do requerente, ao menos, princípio de prova escrita (art. 595.3), sem a qual o juiz pode rejeitar a tercería de plano (art. 596.2).

O exequente sempre comporá o polo passivo do incidente, ao passo que o executado só o integrará se houver nomeado os bens objeto do conflito (art. 600), sem prejuízo de intervir no incidente se assim desejar (para tanto, o mesmo dispositivo exige que seja ele intimado).

É ônus do terceiro deduzir todos os argumentos que embasem a sua pretensão, pois não serão admitidas ulteriores tercerías (art. 597). 73 Se a tercería é admitida, suspende-se a execução nos limites do (s) bem (ns) a que se refere (m) o incidente (art. 598.1), se necessário mediante caução (art. 598.2), ao mesmo tempo em que se determina imediatamente o reforço da penhora (art. 598.3). Segue-se, daí por diante, o trâmite do juicio verbal (art. 599 c/c arts. 437 e ss.). O objeto da apreciação judicial se cingirá à pretensão do terceiro a ter a penhora levantada e à pretensão do exequente (e, se for o caso, do executado) de manter a penhora e prosseguir com a execução (art. 601). Se o exequente (e, se for o caso, o executado) não contesta (m), tem-se que eles admitem os fatos alegados pelo terceiro embargante (art. 602).

Já a tercería de mejor derecho tem cabimento em situação diversa, de concurso de credores, em que o terceiro afirma que seu direito de crédito contra o executado tem preferência relativamente àquele objeto de execução inter alios. Trata-se de incidente 74 que tem diversas semelhanças procedimentais com a tercería de domínio. 75

Finalmente, passamos à legislação portuguesa, que se ocupa do tema nos arts. 342 a 350 do CPC/2013. A teor do art. 342.2, fundamentam-se os embargos de terceiro na ocorrência de constrição judicial sobre a posse ou “qualquer direito incompatível com a realização ou o âmbito da diligência, de que seja titular quem não é parte na causa”. Essa fundamentação ampla dos embargos estende seu cabimento para além da mera defesa da posse consagrada no art. 1.285 do CC português de 1966, que trata dos embargos de terceiros. 76 Embora o Código não cuide pormenorizadamente da legitimidade ativa dos embargos de terceiro (o art. 342.2 se refere genericamente ao “lesado”), entende-se que são legitimados tanto o possuidor em nome próprio quanto o possuidor em nome alheio, 77 incluindo-se o cônjuge relativamente aos bens próprios ou aos bens comuns indevidamente atingidos pela medida (art. 343).

O procedimento dos embargos desenvolve-se em duas fases, uma introdutória (destinada ao juízo de admissibilidade) e outra contraditória (que se estrutura como um “processo declarativo” comum). Autuados os embargos em apenso ao processo em que foi ordenada a medida constritiva (art. 344.1), o embargante dirige sua petição ao juízo perante o qual tramita o processo principal em até 30 dias da constrição ou de seu conhecimento acerca dela (art. 344.2). Excepcionalmente, podem ser opostos de forma preventiva, antes de realizada a constrição, desde que já tenha sido ela ordenada (art. 350).

A fase introdutória apura a existência de “probabilidade séria da existência do direito invocado pelo embargante” (art. 345). Se rejeitados os embargos de plano, ainda é possível ajuizar demanda de procedimento comum (art. 346). Se admitidos, a execução é suspensa relativamente aos bens a que dizem respeito os embargos, restituindo-se provisoriamente a posse ao embargante, se ele o houver requerido e, se necessário segundo a avaliação do juízo, mediante caução (art. 347).

Deferido o processamento dos embargos, inicia-se a fase contraditória, sendo as partes do processo principal intimadas para contestar e seguindo-se então o procedimento comum (art. 348.1). As partes primitivas podem, então, pedir tanto o reconhecimento de sua propriedade sobre os bens quanto reconhecer a titularidade do embargante (art. 348.2). A profundidade do contraditório exercido nessa segunda fase permite a prolação de decisão apta a formar coisa julgada material sobre a existência e titularidade do direito invocado pelo embargante ou por algum dos embargados (art. 349).

Interessante notar que o Código de Processo Civil de 2013, fiel ao modelo implantado no Código de Processo Civil de 1961 pela reforma do Decreto-Lei 329-A/1995, regula o instituto no Título III (“Dos Incidentes da Instância”), Capítulo III (“Intervenção de Terceiros”), Seção III (“Oposição”), Subseção III (“Oposição Mediante Embargos de Terceiros”). Quebrou-se, assim, a tradição de manter os embargos de terceiro dentre os “processos especiais” (como constava da redação original dos arts. 1.037 a 1.043 do CPC/1961). A despeito disso, a doutrina portuguesa entende mantida a sua natureza de ação. 78 Tal compreensão é amparada pelo texto legal, na medida em que, aceitos os embargos, eles tramitam “seguindo-se os termos do processo comum” (art. 348.1), formando coisa julgada material sobre pretensão declarativa deduzida nos próprios embargos. 79

CAPÍTULO VII

DOS EMBARGOS DE TERCEIRO

Art. 674. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.

§ 1.º Os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor.

§ 2.º Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos:

I – o cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação, ressalvado o disposto no art. 843;

II – o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução;

III – quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte;

IV – o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos.

1. Conceito e natureza jurídica

Prestam-se os embargos de terceiro a permitir a defesa, repressiva ou preventiva, da posse ou de qualquer direito sobre coisa 80 que seja objeto de qualquer ato de constrição ou ameaça de constrição decorrente de processo judicial do qual o sujeito não faça parte.

Trata-se de modalidade de intervenção de terceiros 81 espontânea 82 por ação, destinado à proteção da posse e de outros direitos, em especial o de propriedade, incluída a propriedade fiduciária.

Ao assim dispor de maneira expressa, o Código de Processo Civil de 2015 ampliou consideravelmente o âmbito de cabimento do instituto em relação ao art. 1.046 do CPC/1973, que se referia exclusivamente à posse (acompanhada ou não da titularidade do domínio). 83

Como se vê, diferentemente de outros países, o nosso sistema claramente optou por atribuir a esse instrumento o caráter de demanda incidental 84 (e não mero incidente), 85 destinado a proteger posse, domínio e outros direitos sobre coisas que se constituam alvo de constrição judicial, por meio de cognição exauriente, apta a gerar sentença passível de ser coberta pela autoridade da coisa julgada material. 86 Embora o pedido imediato seja provimento que afaste o ato constritivo indevido, o pedido mediato é a afirmação do direito material titularizado pelo embargante e incompatível com a constrição. 87

Pelas razões acima expostas, não se trata propriamente de um procedimento especial, pois os embargos de terceiro constituem remédio para todo aquele que não for parte no processo combater ato de constrição ou ameaça de constrição de seus bens, independentemente do direito material versado. Trata-se, nessa medida, de instrumento atípico de defesa de terceiro face a constrição indevida de bens que não poderiam se sujeitar a constrição judicial. 88

2. Atos atacáveis

O art. 1046 do CPC/1973 enunciava um rol exemplificativo de atos constritivos, tais como “penhora, depósito, arresto, sequestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário, partilha”.

O art. 674 do CPC/2015 não repete essa técnica e usa o termo genérico “constrição”, que, além de contemplar os casos referidos no diploma revogado, incluiria ainda outras situações, tais como despejo, 89 reintegração ou manutenção de posse, 90 imissão de posse, 91 divisão e demarcação 92 etc.

Esses atos podem ocorrer não apenas em sede de execução (fundada em título judicial ou extrajudicial), 93 mas igualmente na fase de conhecimento (por conta do deferimento de tutela provisória, por exemplo). 94 Em razão disso, o art. 675 se refere ao cabimento do remédio em qualquer um desses momentos processuais.

Outro aspecto a ressaltar é o fato de que, de forma inovadora em relação ao diploma revogado, o art. 674 do CPC/2015 passou a dispor expressamente que os embargos de terceiro são cabíveis não apenas se o ato constritivo já tiver sido realizado, mas também no caso de haver ameaça de constrição (por haver, por exemplo, pedido de constrição ainda pendente de apreciação). 95

3. Concorrência dos embargos de terceiro com o recurso de terceiro prejudicado

A rigor, o terceiro cujos bens foram indevidamente constritos poderia manejar, simultaneamente, tanto o recurso contra a decisão judicial que determinou a constrição (valendo-se do permissivo constante do art. 996, desde que observe o mesmo prazo que teriam as partes, embora sem que haja intimação) e os embargos de terceiro. 96

Entende-se, contudo, que estrategicamente é mais vantajoso socorrer-se dos embargos de terceiro e manejar recurso apenas contra eventual decisão que indeferir a suspensão da constrição (art. 678). Afinal, conforme comentários a ser feitos adiante, a suspensão liminar das medidas constritivas depende apenas da prova da propriedade ou da posse, ao passo que a obtenção de efeito suspensivo em recurso dependeria da presença de duplo requisito (fundamentação relevante e risco de demora, ex vi do art. 932, II).

4. Regra geral de legitimidade ativa

São legitimados ativos todos os sujeitos que, não fazendo parte do processo, 97 são titulares de direitos sobre bem penhorado que são incompatíveis com o ato de constrição lá determinado. 98 Além do proprietário-possuidor, do proprietário fiduciário, 99 do proprietário-não possuidor, 100 do possuidor-não proprietário cum animo domini 101 e do possuidor indireto, 102 pode–se incluir o promissário comprador (ainda que o compromisso de compra e venda não esteja registrado à margem da matrícula do bem, como assentado pelo Enunciado 84 da Súmula do STJ) 103 e o donatário cujo instrumento de doação ainda não fora levado a registro. 104 Igualmente já se reconheceu que o “depositário judicial de um bem constrito é parte legítima para a defesa desse bem, quando for objeto de uma outra constrição, realizada em outro processo”. 105

Não podem manejar embargos de terceiro o locatário e o comodatário, cuja posição não se mostra incompatível com a penhora do bem locado ou emprestado. Igualmente “não é parte legítima a sociedade para opor embargos de terceiro em relação a quotas sociais penhoradas em execução promovida ao sócio”. 106

5. Primeira regra especial de legitimidade ativa: cônjuge (casado pelos regimes da comunhão universal ou parcial) ou companheiro, para defesa de meação

A primeira regra especial de legitimidade ativa vem referida pelo art. 674, § 2.º, I, e diz respeito ao cônjuge ou companheiro, para defender sua meação sobre bens penhorados em razão de processo movido apenas contra o outro cônjuge ou companheiro. 107 A questão havia sido enfrentada pela Súmula 134 do STJ, a qual afirmou o cabimento dos embargos de terceiro mesmo que o cônjuge tenha sido intimado da penhora nos termos por força do art. 655, § 2.º, do CPC/1973 (vigente à época da aprovação do verbete, equivalente ao art. 842 do CPC/2015). 108 Entretanto, se a penhora recair apenas sobre a metade ideal do cônjuge que figura como parte, não se podem considerar cabíveis os embargos de terceiro, já que a meação será protegida ex lege, por força do art. 843 do CPC/2015 (isto é, não se impedirá a alienação, mas se reservará metade do produto para o titular da meação). 109

6. Segunda regra especial de legitimidade ativa: adquirente de bem em fraude à execução

O art. 792 do CPC prescreve os casos em que o juiz pode declarar que uma alienação é ineficaz em relação ao exequente, para o fim de permitir a sua penhora e posterior excussão. Não nos cabe examinar os requisitos para tanto, mas apenas destacar que o § 4.º dispõe que “antes de declarar a fraude à execução, o juiz deverá intimar o terceiro adquirente, que, se quiser, poderá opor embargos de terceiro, no prazo de 15 (quinze) dias”.

A norma se propõe a corrigir um grave problema que havia ao tempo do Código de Processo Civil de 1973, o qual não previa qualquer tipo de intimação do terceiro adquirente atingido pela decretação da fraude à execução. Cabia-lhe “descobrir”, sem citação ou intimação, que seu bem havia sido constrito para, aí sim, defender-se mediante embargos de terceiro. Nesse cenário, o terceiro de boa-fé se encontrava em uma situação de extrema desvantagem, ao passo que o terceiro adquirente de má-fé se achava na confortável posição de esperar até cinco dias depois da alienação forçada do bem (art. 1.048 do CPC/1973).

A despeito do avanço, a solução implementada pelo Código não é a melhor que se poderia cogitar. Em vez de intimar o terceiro para opor embargos de terceiro, teria sido melhor criar um “incidente de fraude à execução”, nos mesmos moldes do “incidente de desconsideração da personalidade jurídica”. 110 Nesse caso, o contraditório se estabeleceria em um mero incidente, 111 de forma mais simples, isto é, nos mesmos autos, com procedimento enxuto e encerrado por decisão interlocutória. Sobrariam os embargos de terceiro apenas para o terceiro adquirente que não houvesse sido chamado a participar do incidente (tal como ocorre com o sócio cujo patrimônio foi atingido após a desconsideração da personalidade jurídica sem que fosse citado para o incidente respectivo, conforme arts. 133 e ss. c/c art. 674, § 2.º, III, adiante examinado).

Embora ao art. 792, § 4.º, se reservem comentários específicos em outro volume da coleção em que se insere o presente volume, entende-se que dois cenários se desenham a partir de sua aplicação. O primeiro: o terceiro adquirente efetivamente apresenta os embargos de terceiro, propugnando não seja decretada a fraude à execução; nesse caso, a discussão acerca da existência ou não da fraude será deslocada para o bojo dos embargos de terceiro e será decidida em sua sentença. O segundo: o terceiro adquirente não maneja os embargos; nesse caso, o juiz pode apreciar a questão da fraude à execução incidentalmente à execução, sem prejuízo de o terceiro se defender por meio de demanda de procedimento comum. 112

7. Embargos de terceiro e fraude contra credores

A discussão travada nos embargos de terceiro opostos pelo terceiro adquirente gira em torno da ocorrência dos requisitos para a fraude à execução, em especial a data de celebração do negócio e os cuidados tomados pelo adquirente para celebrar o negócio (que variam em função do tipo de bem adquirido).

Pode ocorrer que o terceiro demonstre, por exemplo, que adquiriu o bem antes da averbação do ato de constrição (art. 792, I ou II, do CPC/2015), de modo a afastar a fraude à execução. Contudo, a discussão travada nos embargos de terceiro pode revelar claro concílio fraudatório com o executado-alienante, o que atrairia a incidência da fraude contra credores (arts. 158 e ss. do CC). Essa situação, que já se apresentava ao tempo do Código de Processo Civil de 1973, suscitava a dúvida sobre a possibilidade de o juiz decretar a fraude contra credores ao ensejo do julgamento dos embargos de terceiro. 113 O STJ, contudo, negou tal possibilidade ao editar o Enunciado 195 de sua súmula (“Em embargos de terceiro não se anula ato jurídico, por fraude contra credores”). Os fundamentos dos julgados que embasaram o verbete 114 são os seguintes: (a) a simples resposta aos embargos de terceiro não poderia veicular pretensão típica da “ação pauliana”; (b) poderia se cogitar de reconvenção, mas ela não seria cabível em sede de embargos de terceiro, 115 cujo procedimento subsidiariamente aplicável seria o das medidas cautelares (art. 1.053 c/c art. 803 do CPC/1973); (c) a fraude à execução enseja ineficácia da alienação ou oneração, ao passo que a fraude contra credores é causa de anulabilidade, havendo incompatibilidade da eficácia das sentenças pleiteadas pelo embargante e pelo embargado; (d) o executado-alienante não é parte nos embargos de terceiro.

Alguns desses fundamentos já seriam incompatíveis com o Código de Processo Civil de 1973 e se mostram ainda mais descabidos à luz do Código de Processo Civil de 2015. De fato, a anulação do negócio fraudulento ampliaria o objeto litigioso dos embargos de terceiro, necessitando de reconvenção. Contudo, não havia (e ainda não há) qualquer óbice à reconvenção em embargos de terceiro, 116 pois há manifesta conexidade e enorme ganho em termos de economia processual, ademais de terem passado a ser aplicáveis subsidiariamente as regras do procedimento comum (art. 679) e não mais as do processo cautelar. 117 De outra parte, mesmo se o executado-alienante não for parte (nos termos do art. 677, § 4.º), a reconvenção pode ser subjetivamente ampliativa (art. 343, § 3.º). Embora tais argumentos já fossem suficientes, pode-se ainda questionar acerca da imprecisão do Código Civil ao catalogar a fraude contra credores no plano da validade e não no plano da eficácia. 118 E mesmo que assim não fosse, não há qualquer impedimento para que demanda principal e reconvencional postulem sentenças dotadas de eficácias distintas. Por fim, se vedada a reconvenção, a parte interessada pode mover ação autônoma, que fatalmente seria reunida por conexão ao processo em que ordenada a constrição e aos respectivos embargos de terceiros. Por todas essas razões, entende-se que o Enunciado 195 da Súmula do STJ acha-se incompatível com o Código de Processo Civil de 2015, mostrando-se de absoluto rigor que esse verbete seja cancelado.

8. Terceira regra especial de legitimidade ativa: sócio de empresa cuja personalidade jurídica foi desconsiderada sem que fosse citado para o incidente previsto nos arts. 133 a 137

Para compreensão deste dispositivo, que não encontra semelhante no Código de Processo Civil de 1973, é necessário entender como se estrutura o “incidente de desconsideração da personalidade jurídica”. Trata-se de incidente destinado a oportunizar contraditório ao sócio contra quem se pretende redirecionar o processo em razão de desconsideração da personalidade jurídica, antes que ela ocorra. Quando o incidente for instaurado e julgado procedente, o sócio passará à condição de parte e, como tal, se tiver bens constritos, poderá se valer dos mesmos instrumentos de defesa disponíveis às partes originais. 119

Assim, caberão embargos de terceiro apenas nos casos em que o sócio não houver sido integrado ao processo antes de ter seus bens penhorados, pela falta da instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

Há que se interpretar que o art. 674, § 2.º, III, se estende igualmente ao caso em que a sociedade tem seus bens constritos em razão da “desconsideração da personalidade jurídica inversa” (art. 133, § 2.º) decretada sem instauração do incidente.

9. Quarta regra especial de legitimidade ativa: titular de direito real de garantia

A quarta hipótese específica de legitimidade ativa refere-se ao credor titular de garantia real sobre o bem objeto de constrição judicial que não tenha sido intimado dos atos executivos, quando determinado pelo ordenamento (como nos casos dos arts. 799, I, 804 e 889, V). Se houve intimação, poder-se-ia cogitar de simples petição do credor pignoratício, hipotecário, anticrético etc.

O titular do direito real de garantia pode demonstrar, por exemplo, que o executado possui outros bens. Caso não haja outros bens, o juiz deve promover a alienação e reservar o valor da alienação para, primeiro, quitar a dívida garantida pelo direito real.

Art. 675. Os embargos podem ser opostos a qualquer tempo no processo de conhecimento enquanto não transitada em julgado a sentença e, no cumprimento de sentença ou no processo de execução, até 5 (cinco) dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.

Parágrafo único. Caso identifique a existência de terceiro titular de interesse em embargar o ato, o juiz mandará intimá-lo pessoalmente.

1. Prazo para oposição de embargos de terceiro

Ao dispor sobre o cabimento dos embargos “a qualquer tempo no processo de conhecimento”, o art. 675 reforça que ele pode assumir feição preventiva, antes mesmo que tenha sido determinado algum ato de constrição, bastando que haja ameaça (que se caracterizaria automaticamente pela pendência de pedido de tal providência).

É forçoso interpretar o trecho “enquanto não transitada em julgado a sentença” de forma coerente ao art. 506 (o qual impede que a coisa julgada prejudique terceiros) e o próprio art. 674, caput. Nesse passo, há que se reconhecer cabíveis os embargos de terceiro mesmo no intervalo entre o trânsito em julgado da sentença que determina um ato de constrição de bem de terceiro e o início do cumprimento da sentença em que referido ato será realizado. 120

Naturalmente os embargos de terceiro poderão ser manejados ao longo de todo o procedimento executivo, impondo-se como limite o prazo de cinco dias depois da arrematação, adjudicação ou alienação por iniciativa particular, 121 desde que não tenha havido a assinatura da respectiva carta. 122

A despeito de os embargos de terceiro serem, como regra, meio voluntário de intervenção, o Código de Processo Civil de 2015 inovou ao estipular, em dois dispositivos, que o juiz deveria dar conhecimento ao terceiro (por meio de intimação pessoal) acerca de constrição caso se constate de antemão que ele teria interesse em manejar os embargos.

O primeiro desses dispositivos se acha no art. 675, parágrafo único, o qual, contudo, não estipula prazo para oposição dos embargos de terceiro após a intimação. Entende-se que o juiz pode fixar esse prazo (art. 218, § 1.º) e, caso não o faça, deve-se observar a regra geral, (cinco dias, ex vi do art. 218, § 3.º), a contar da data de juntada do comprovante positivo de intimação aos autos (art. 231, I e II).

O segundo caso se encontra no art. 792, § 4.º, segundo a qual é de quinze dias o prazo para oposição dos embargos pelo adquirente de bem alegadamente em fraude à execução.

2. Consequências da perda de prazo

A perda do prazo para manejo dos embargos de terceiro 123 não implica perda do direito material passível de proteção, mas apenas perda do direito de o terceiro se valer do procedimento especial aqui em foco, restando-lhe se socorrer do procedimento comum. 124 Quando se tratar de arrematação, adjudicação ou alienação por iniciativa particular, caberá ação anulatória, nos moldes previstos no art. 966, § 4.º. 125

Há uma desvantagem palpável na perda do direito aos embargos de...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258087/1-breve-introito-e-arts-674-a-692-comentarios-ao-cpc-v-x-marinoni-edicao-2016