Comentários ao Cpc - V. X - Marinoni - Edição 2016

2. Arts. 693 a 706

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1. Direito estrangeiro

As normas contidas nos arts. 693 a 699 do CPC/2015 constituem efetiva novidade no ordenamento jurídico brasileiro, que, pela primeira vez, optou por criar um rol de regras processuais específicas a serem aplicadas em processos contenciosos ajuizados com o objetivo de resolver conflitos envolvendo as relações familiares. 1 Antes, havia apenas normas espalhadas no sistema, como, por exemplo, aquelas relativas à competência (art. 100, I e II, do CPC/1973 e art. 53, I e II, do CPC/2015) e ao “segredo de justiça” (art. 155, II, do CPC/1973 e art. 189, II, do CPC/2015).

Trata-se de solução pouco usual, igualmente, em ordenamentos estrangeiros. Daqueles que nos propusemos a analisar, apenas a Ley de Enjuiciamiento Civil da Espanha traz, em seus arts. 748 a 755, normas gerais a respeito “De los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores”, no Livro VI, dedicado aos “Procesos Especiales”, aplicáveis a uma gama maior de causas em comparação com aquelas listadas, exemplificativamente, pelo art. 693 do CPC/2015. 2 Saltam aos olhos, por não haver similar na lei brasileira, as regras aplicáveis aos processos em que se versa direito material indisponível atinente ao aporte de fatos (não sujeito à preclusão) 3 e à reconstrução fática (que pode ser feita pelo juiz mesmo que ao arrepio da incontrovérsia entre as partes). 4 Entende-se que, a despeito do silêncio do CPC/2015, nas causas que envolvem direitos, a intensidade da preclusão é, com efeito, menor, e maiores poderes oficiosos poderão ser reconhecidos ao juiz. 5

2. Notas sobre a tutela jurisdicional de incapazes

Aspecto relevantíssimo dos processos destinados à solução de conflitos familiares que envolvem incapazes concerne à necessidade de o juiz privilegiar o interesse de sujeito que sequer é parte na demanda em sentido próprio, eventualmente, em detrimento dos requerimentos do demandante e do demandado. 6 Com efeito, embora possa evidentemente ser parte em processos judiciais, 7 o incapaz não figura como tal em demandas de separação e divórcio de seus pais, tampouco em processos que envolvem perda de guarda e visitação, por exemplo. Essa circunstância demonstra a redobrada importância da intervenção do Ministério Público e do ativismo do juiz.

Essa configuração do conflito acarreta consequências relevantes, tais como a alteração do regime de preclusões (podendo-se admitir o aporte de matéria fática relevante para solução da controvérsia a despeito da omissão das partes). 8

Ademais, há aspecto fundamental a ser considerado quanto ao cumprimento forçado das decisões judiciais proferidas nessa matéria, o qual se desenvolve por meio de atos executivos, em sentido amplo, 9 embora não governados pelo “princípio da patrimonialidade”. 10 Nesse campo, deve-se atribuir ao juiz uma largueza de poderes para seleção do método executivo mais adequado para o fim de privilegiar os interesses do sujeito que, a rigor, seria o “objeto” das medidas executivas (o incapaz). 11

CAPÍTULO X

DAS AÇÕES DE FAMÍLIA

Art. 693. As normas deste Capítulo aplicam-se aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação.

Parágrafo único. A ação de alimentos e a que versar sobre interesse de criança ou de adolescente observarão o procedimento previsto em legislação específica, aplicando-se, no que couber, as disposições deste Capítulo.

Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.

Parágrafo único. A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar.

Art. 695. Recebida a petição inicial e, se for o caso, tomadas as providências referentes à tutela provisória, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação, observado o disposto no art. 694.

§ 1.o O mandado de citação conterá apenas os dados necessários à audiência e deverá estar desacompanhado de cópia da petição inicial, assegurado ao réu o direito de examinar seu conteúdo a qualquer tempo.

§ 2.o A citação ocorrerá com antecedência mínima de 15 (quinze) dias da data designada para a audiência.

§ 3.o A citação será feita na pessoa do réu.

§ 4.o Na audiência, as partes deverão estar acompanhadas de seus advogados ou de defensores públicos.

Art. 696. A audiência de mediação e conciliação poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito.

Art. 697. Não realizado o acordo, passarão a incidir, a partir de então, as normas do procedimento comum, observado o art. 335.

Art. 698. Nas ações de família, o Ministério Público somente intervirá quando houver interesse de incapaz e deverá ser ouvido previamente à homologação de acordo.

Art. 699. Quando o processo envolver discussão sobre fato relacionado a abuso ou a alienação parental, o juiz, ao tomar o depoimento do incapaz, deverá estar acompanhado por especialista.

1. Rol exemplificativo de processos contenciosos de família

É meramente exemplificativo o rol de hipóteses às quais se aplicarão as regras enunciadas nos arts. 693 a 699. 12 Ficaram de fora do dispositivo, por exemplo, processos que envolvem perda de poder familiar (arts. 22 a 24 da Lei 8.069/1990) e alienação parental (cujo procedimento se acha pautado pela Lei 12.318/2010, com o acréscimo do art. 699 do CPC/2015).

De outra parte, há que se considerar a possibilidade de que um processo que se iniciou consensual, no campo da jurisdição voluntária, tenha se tornado litigioso. 13

Convém, outrossim, lembrar que o conceito de “família” a ser adotado é aquele emergente da interpretação conforme do art. 1723 do CC dada pelo STF no julgamento da ADPF 132/RJ 14 e da ADI 4.277/DF , 15 para o fim de incluir as uniões homoafetivas. 16

2. Não há um “procedimento especial” de família

Diferentemente da opinião de alguns autores que se debruçaram sobre os arts. 693 a 699, 17 entende-se que não houve a criação de procedimento especial único aplicável na solução dos conflitos que envolvem as relações familiares. De fato, conforme ressalva o parágrafo único do art. 693, os diversos procedimentos previstos no ordenamento processual – tais como, e.g., a ação de alimentos (Lei 5.478/1968), separação e divórcio (arts. 5.º a 8.º da Lei 6.515/1977) e colocação em família substituta (arts. 165 a 170 da Lei 8.069/1990 – “Estatuto da Criança e do Adolescente”)– continuarão a ser observados, embora com as alterações previstas nos dispositivos ora em foco. 18 Aliás, é sintomático que o capítulo seja intitulado “ações de família” (no plural).

Justamente por isso é que merece crítica o art. 697, o qual determina que seja observado o procedimento comum caso não seja exitosa a tentativa de solução amigável. Nos casos em que a ação de família se governa por procedimento especial, deverá ele ser observado nas etapas do processo ulteriores ao fracasso da autocomposição.

3. Separação judicial

Desde a Emenda Constitucional 9/1977 e, principalmente, da Lei 6.515/1977 o ordenamento brasileiro passou a diferenciar separação judicial e divórcio, sendo a primeira, via de regra, requisito para o segundo (esse, sim, apto a dissolver o matrimônio). Essa dicotomia foi mantida no art. 226, § 6.º, da CF, o qual previa que o divórcio dependeria, via de regra, do transcurso de um ano a contar da separação judicial, salvo se provada a separação de fato por mais de dois anos (hipótese denominada de “divórcio direto”).

Contudo, a Emenda Constitucional 66/2010 alterou a redação do dispositivo, que passou a preconizar apenas que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. Duas correntes se formaram para identificar as consequências dessa reforma constitucional. A primeira, de que o legislador constituinte derivado aboliu a separação judicial, que se tornou inútil. 19 A segunda, que a separação estava mantida no sistema, embora tenha deixado de ser requisito para decretação do divórcio. 20 O CPC/2015 claramente tomou partido pela segunda corrente, pois, em diversos outros dispositivos além do art. 693, continua a tratar da separação (arts. 23, III, 53, I, 189, II e § 2.º e 731 a 733).

4. Preferência pela solução consensual dos conflitos nas relações familiares

O art. 3.º, § 2.º, do CPC/2015 dispõe que o Estado promoverá a solução consensual de conflitos “sempre que possível”, ao passo que o § 3.º, do mesmo dispositivo, preceitua que a conciliação, a mediação e outros meios autocompositivos serão “estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público”. De outra parte, o art. 139, V, atribui ao juiz o poder de “promover, a qualquer tempo, a autocomposição”.

Contudo, esses dispositivos não estabelecem (ao menos textualmente) que os métodos autocompositivos constituiriam uma das formas preferenciais de solução de conflitos e nem mesmo, pensamos, uma forma tão relevante quanto à solução heterocompositiva estatal.

Entretanto, esse cenário se altera no campo dos conflitos que envolverem as relações familiares, em que o art. 694 prescreve a preferência pela via consensual. Ao assim dispor, o Código demonstra haver superado a ideia de que a autocomposição constituiria um meio alternativo de solução de conflitos, (denominação que pressupõe a existência de um meio preferencial), abraçando a ideia de mecanismos adequados de solução de conflitos própria de um “sistema multiportas”. 21 Assim, a depender da natureza e configuração do conflito, será desenhado o método mais apropriado para solucioná-lo, sem aprioristicamente definir um deles como primordial. 22 Quando muito, haveria um meio permanentemente subsidiário de solução de conflitos, que é a heterocomposição judicial, por força da garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. , XXXV, da CF).

Como bem destacado por Fernanda Tartuce, 23 as vantagens da solução autocompositiva são muitas: celeridade, possibilidade de restabelecimento de laços afetivos rompidos pelo conflito, evitar a inadequação da solução adjudicada a relações familiares, por definição, continuativas e dinâmicas.

5. Regras especiais aplicáveis à autocomposição nos conflitos familiares

A par das regras contidas nos arts. 165 a 175, que regem a atividade dos conciliadores e mediadores, e devem ser observadas nos processos que envolvem os conflitos familiares, o art. 694 traz disposições especiais.

A primeira delas concerne ao dever de o juiz dispor de equipe multidisciplinar, composta de assistentes sociais, psicólogos e outros profissionais cuja participação na mediação ou conciliação pode ser relevante. 24 As normas que figuram na Parte Geral do Código nada mencionam a esse respeito, salvo de forma sub-reptícia, no art. 166, § 2.º, o qual estende o dever de confidencialidade não apenas aos conciliadores ou mediadores, mas também às suas “equipes”.

Já a norma do art. 694, parágrafo único, numa primeira vista, não portaria qualquer novidade, já que o art. 313, II, já permite a suspensão do processo por convenção dos litigantes. 25 Contudo, tem-se entendido que o dispositivo é especial pelo fato de o prazo de suspensão não se sujeitar ao limite de seis meses imposto pelo art. 313, § 4.º. 26 Ademais, o dispositivo traz disposição interessante ao se referir a dois fenômenos de forma distinta, quais sejam, mediação extrajudicial (regrada pelo art. 167 do CPC/2015 e pelos arts. 9.º, 10 e 21 a 23 da Lei 13.140/2015) e atendimento multidisciplinar, assim entendido como aquele integrado por psicólogos, assistentes sociais etc.. 27

Note-se que, embora o art. 694 se refira também à conciliação, entende-se que o método de trabalho mais adequado para solucionar conflitos familiares deva ser, primordialmente, a mediação, considerando-se o discrímen (bom ou ruim, certo ou errado, não vem ao caso) contido nos §§ 2.º e 3.º do art. 165, segundo os quais “o conciliador (...) atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes”, ao passo que “o mediador (...) atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes”. De fato, uma das características das relações de família é o caráter duradouro. 28

6. Aplicação das regras do art. 334 à audiência de autocomposição inicial nas ações de família

É de se perquirir se as audiências iniciais obrigatórias para tentativa de autocomposição no âmbito dos processos que resolvem litígios familiares se sujeitariam a algumas regras constantes do art. 334, relativas às audiências iniciais obrigatórias em geral. É preciso analisar se se aplicam às ações de família as seguintes disposições:

a) a limitação do prazo de dois meses entre a primeira sessão de mediação ou conciliação e outra ulterior (art. 334, § 2.º);

b) a possibilidade de os litigantes informarem desinteresse na audiência (art. 334, §§ 4.º a 6.º);

c) a aplicação de multa por ato atentatório à dignidade da justiça (art. 334, § 8.º);

d) a possibilidade de as partes constituírem procurador para representá-las em audiência (art. 334, § 10).

Considerando-se a clara diretriz imposta pelo art. 694, no sentido de estabelecer o meio consensual como primordial para solução dos litígios familiares, há de se negar a aplicação das regras referidas nas alíneas a, b e d, mantendo-se, contudo, a observância da norma referida na alínea c.

Se o objetivo claro desse regramento especial é privilegiar a solução consensual, e considerando-se que os litígios familiares envolvem, não raro, teias complexas de relações afetivas e patrimoniais, pode se mostrar insuficiente o prazo de dois meses entre a primeira sessão de mediação e as ulteriores. Assim, há de se interpretar os arts. 694, parágrafo único, e 696, no sentido de que ambos não estariam sujeitos a limitações temporais. A teor do primeiro, a suspensão consensual do processo poderia ser decretada por prazo maior que seis meses. Em virtude do segundo, a mediação realizada em várias sessões não deveria se ater ao prazo máximo de dois meses entre a primeira sessão e as ulteriores.

De outra parte, o art. 695 não permitiu dispensa da audiência pela vontade dos litigantes, 29 hipótese que se mostra mais afeiçoada aos demais conflitos, em que a ênfase para a autocomposição se apresenta menos intensa, mesma razão a justificar que as partes sejam punidas pela ausência injustificada. 30

Por fim, entende-se que o cenário para autocomposição será mais propício na presença dos litigantes, entende-se que não se justificaria que elas se fizessem representar por procuradores.

Anote-se, de resto, que o § 4.º do art. 695 enuncia regra de todo inútil, pois repete, exatamente, o que dispõe o art. 334, § 9.º.

7. Alterações no ato citatório nas ações de família

Os §§ 2.º e 3.º do art. 695 preveem alterações do regime do ato de citação, em relação às regras gerais previstas no Código, isto é:

a) Excluiu-se a chamada “contrafé” (rectius, a cópia da petição inicial que acompanha o ato de citação), que seria exigível pelas normas gerais dos arts. 248 e 250, V. O objetivo é fazer com que o réu não tenha conhecimento imediato das alegações formuladas pelo autor, que podem acirrar os ânimos e dificultar a autocomposição. 31 Contudo, rente ao princípio da publicidade interna, preserva-se a possibilidade de o réu, querendo, examinar os autos a qualquer tempo. Parece razoável, contudo, excepcionar a aplicação da regra quando houver deferimento de tutela provisória; 32

b) A citação deve ser feita com antecedência mínima de quinze dias em relação à audiência, prazo inferior àquele fixado pelo art. 334, que é de vinte dias;

c) Exigindo-se a citação pessoal 33 do réu, restam excluídas a citação na pessoa do representante legal ou mandatário (art. 242), ou por intermédio da portaria de condomínios edilícios ou loteamentos com controle de acesso (art. 248, § 2.º).

8. Intervenção do Ministério Público

O art. 82 do CPC/1973, anterior à Constituição Federal de 1988, impunha ao Ministério Público o dever de atuar como “fiscal da lei” em todas as causas que envolvessem direitos de incapazes, bem como em todas aquelas “concernentes ao …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258088/2-arts-693-a-706-comentarios-ao-cpc-v-x-marinoni-edicao-2016