Comentários ao Cpc - V. X - Marinoni - Edição 2016

2. Arts. 693 a 706

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1. Direito estrangeiro

As normas contidas nos arts. 693 a 699 do CPC/2015 constituem efetiva novidade no ordenamento jurídico brasileiro, que, pela primeira vez, optou por criar um rol de regras processuais específicas a serem aplicadas em processos contenciosos ajuizados com o objetivo de resolver conflitos envolvendo as relações familiares. 1 Antes, havia apenas normas espalhadas no sistema, como, por exemplo, aquelas relativas à competência (art. 100, I e II, do CPC/1973 e art. 53, I e II, do CPC/2015) e ao “segredo de justiça” (art. 155, II, do CPC/1973 e art. 189, II, do CPC/2015).

Trata-se de solução pouco usual, igualmente, em ordenamentos estrangeiros. Daqueles que nos propusemos a analisar, apenas a Ley de Enjuiciamiento Civil da Espanha traz, em seus arts. 748 a 755, normas gerais a respeito “De los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores”, no Livro VI, dedicado aos “Procesos Especiales”, aplicáveis a uma gama maior de causas em comparação com aquelas listadas, exemplificativamente, pelo art. 693 do CPC/2015. 2 Saltam aos olhos, por não haver similar na lei brasileira, as regras aplicáveis aos processos em que se versa direito material indisponível atinente ao aporte de fatos (não sujeito à preclusão) 3 e à reconstrução fática (que pode ser feita pelo juiz mesmo que ao arrepio da incontrovérsia entre as partes). 4 Entende-se que, a despeito do silêncio do CPC/2015, nas causas que envolvem direitos, a intensidade da preclusão é, com efeito, menor, e maiores poderes oficiosos poderão ser reconhecidos ao juiz. 5

2. Notas sobre a tutela jurisdicional de incapazes

Aspecto relevantíssimo dos processos destinados à solução de conflitos familiares que envolvem incapazes concerne à necessidade de o juiz privilegiar o interesse de sujeito que sequer é parte na demanda em sentido próprio, eventualmente, em detrimento dos requerimentos do demandante e do demandado. 6 Com efeito, embora possa evidentemente ser parte em processos judiciais, 7 o incapaz não figura como tal em demandas de separação e divórcio de seus pais, tampouco em processos que envolvem perda de guarda e visitação, por exemplo. Essa circunstância demonstra a redobrada importância da intervenção do Ministério Público e do ativismo do juiz.

Essa configuração do conflito acarreta consequências relevantes, tais como a alteração do regime de preclusões (podendo-se admitir o aporte de matéria fática relevante para solução da controvérsia a despeito da omissão das partes). 8

Ademais, há aspecto fundamental a ser considerado quanto ao cumprimento forçado das decisões judiciais proferidas nessa matéria, o qual se desenvolve por meio de atos executivos, em sentido amplo, 9 embora não governados pelo “princípio da patrimonialidade”. 10 Nesse campo, deve-se atribuir ao juiz uma largueza de poderes para seleção do método executivo mais adequado para o fim de privilegiar os interesses do sujeito que, a rigor, seria o “objeto” das medidas executivas (o incapaz). 11

CAPÍTULO X

DAS AÇÕES DE FAMÍLIA

Art. 693. As normas deste Capítulo aplicam-se aos processos contenciosos de divórcio, separação, reconhecimento e extinção de união estável, guarda, visitação e filiação.

Parágrafo único. A ação de alimentos e a que versar sobre interesse de criança ou de adolescente observarão o procedimento previsto em legislação específica, aplicando-se, no que couber, as disposições deste Capítulo.

Art. 694. Nas ações de família, todos os esforços serão empreendidos para a solução consensual da controvérsia, devendo o juiz dispor do auxílio de profissionais de outras áreas de conhecimento para a mediação e conciliação.

Parágrafo único. A requerimento das partes, o juiz pode determinar a suspensão do processo enquanto os litigantes se submetem a mediação extrajudicial ou a atendimento multidisciplinar.

Art. 695. Recebida a petição inicial e, se for o caso, tomadas as providências referentes à tutela provisória, o juiz ordenará a citação do réu para comparecer à audiência de mediação e conciliação, observado o disposto no art. 694.

§ 1.o O mandado de citação conterá apenas os dados necessários à audiência e deverá estar desacompanhado de cópia da petição inicial, assegurado ao réu o direito de examinar seu conteúdo a qualquer tempo.

§ 2.o A citação ocorrerá com antecedência mínima de 15 (quinze) dias da data designada para a audiência.

§ 3.o A citação será feita na pessoa do réu.

§ 4.o Na audiência, as partes deverão estar acompanhadas de seus advogados ou de defensores públicos.

Art. 696. A audiência de mediação e conciliação poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual, sem prejuízo de providências jurisdicionais para evitar o perecimento do direito.

Art. 697. Não realizado o acordo, passarão a incidir, a partir de então, as normas do procedimento comum, observado o art. 335.

Art. 698. Nas ações de família, o Ministério Público somente intervirá quando houver interesse de incapaz e deverá ser ouvido previamente à homologação de acordo.

Art. 699. Quando o processo envolver discussão sobre fato relacionado a abuso ou a alienação parental, o juiz, ao tomar o depoimento do incapaz, deverá estar acompanhado por especialista.

1. Rol exemplificativo de processos contenciosos de família

É meramente exemplificativo o rol de hipóteses às quais se aplicarão as regras enunciadas nos arts. 693 a 699. 12 Ficaram de fora do dispositivo, por exemplo, processos que envolvem perda de poder familiar (arts. 22 a 24 da Lei 8.069/1990) e alienação parental (cujo procedimento se acha pautado pela Lei 12.318/2010, com o acréscimo do art. 699 do CPC/2015).

De outra parte, há que se considerar a possibilidade de que um processo que se iniciou consensual, no campo da jurisdição voluntária, tenha se tornado litigioso. 13

Convém, outrossim, lembrar que o conceito de “família” a ser adotado é aquele emergente da interpretação conforme do art. 1723 do CC dada pelo STF no julgamento da ADPF 132/RJ 14 e da ADI 4.277/DF , 15 para o fim de incluir as uniões homoafetivas. 16

2. Não há um “procedimento especial” de família

Diferentemente da opinião de alguns autores que se debruçaram sobre os arts. 693 a 699, 17 entende-se que não houve a criação de procedimento especial único aplicável na solução dos conflitos que envolvem as relações familiares. De fato, conforme ressalva o parágrafo único do art. 693, os diversos procedimentos previstos no ordenamento processual – tais como, e.g., a ação de alimentos (Lei 5.478/1968), separação e divórcio (arts. 5.º a 8.º da Lei 6.515/1977) e colocação em família substituta (arts. 165 a 170 da Lei 8.069/1990 – “Estatuto da Criança e do Adolescente”)– continuarão a ser observados, embora com as alterações previstas nos dispositivos ora em foco. 18 Aliás, é sintomático que o capítulo seja intitulado “ações de família” (no plural).

Justamente por isso é que merece crítica o art. 697, o qual determina que seja observado o procedimento comum caso não seja exitosa a tentativa de solução amigável. Nos casos em que a ação de família se governa por procedimento especial, deverá ele ser observado nas etapas do processo ulteriores ao fracasso da autocomposição.

3. Separação judicial

Desde a Emenda Constitucional 9/1977 e, principalmente, da Lei 6.515/1977 o ordenamento brasileiro passou a diferenciar separação judicial e divórcio, sendo a primeira, via de regra, requisito para o segundo (esse, sim, apto a dissolver o matrimônio). Essa dicotomia foi mantida no art. 226, § 6.º, da CF, o qual previa que o divórcio dependeria, via de regra, do transcurso de um ano a contar da separação judicial, salvo se provada a separação de fato por mais de dois anos (hipótese denominada de “divórcio direto”).

Contudo, a Emenda Constitucional 66/2010 alterou a redação do dispositivo, que passou a preconizar apenas que “o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. Duas correntes se formaram para identificar as consequências dessa reforma constitucional. A primeira, de que o legislador constituinte derivado aboliu a separação judicial, que se tornou inútil. 19 A segunda, que a separação estava mantida no sistema, embora tenha deixado de ser requisito para decretação do divórcio. 20 O CPC/2015 claramente tomou partido pela segunda corrente, pois, em diversos outros dispositivos além do art. 693, continua a tratar da separação (arts. 23, III, 53, I, 189, II e § 2.º e 731 a 733).

4. Preferência pela solução consensual dos conflitos nas relações familiares

O art. 3.º, § 2.º, do CPC/2015 dispõe que o Estado promoverá a solução consensual de conflitos “sempre que possível”, ao passo que o § 3.º, do mesmo dispositivo, preceitua que a conciliação, a mediação e outros meios autocompositivos serão “estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público”. De outra parte, o art. 139, V, atribui ao juiz o poder de “promover, a qualquer tempo, a autocomposição”.

Contudo, esses dispositivos não estabelecem (ao menos textualmente) que os métodos autocompositivos constituiriam uma das formas preferenciais de solução de conflitos e nem mesmo, pensamos, uma forma tão relevante quanto à solução heterocompositiva estatal.

Entretanto, esse cenário se altera no campo dos conflitos que envolverem as relações familiares, em que o art. 694 prescreve a preferência pela via consensual. Ao assim dispor, o Código demonstra haver superado a ideia de que a autocomposição constituiria um meio alternativo de solução de conflitos, (denominação que pressupõe a existência de um meio preferencial), abraçando a ideia de mecanismos adequados de solução de conflitos própria de um “sistema multiportas”. 21 Assim, a depender da natureza e configuração do conflito, será desenhado o método mais apropriado para solucioná-lo, sem aprioristicamente definir um deles como primordial. 22 Quando muito, haveria um meio permanentemente subsidiário de solução de conflitos, que é a heterocomposição judicial, por força da garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional (art. , XXXV, da CF).

Como bem destacado por Fernanda Tartuce, 23 as vantagens da solução autocompositiva são muitas: celeridade, possibilidade de restabelecimento de laços afetivos rompidos pelo conflito, evitar a inadequação da solução adjudicada a relações familiares, por definição, continuativas e dinâmicas.

5. Regras especiais aplicáveis à autocomposição nos conflitos familiares

A par das regras contidas nos arts. 165 a 175, que regem a atividade dos conciliadores e mediadores, e devem ser observadas nos processos que envolvem os conflitos familiares, o art. 694 traz disposições especiais.

A primeira delas concerne ao dever de o juiz dispor de equipe multidisciplinar, composta de assistentes sociais, psicólogos e outros profissionais cuja participação na mediação ou conciliação pode ser relevante. 24 As normas que figuram na Parte Geral do Código nada mencionam a esse respeito, salvo de forma sub-reptícia, no art. 166, § 2.º, o qual estende o dever de confidencialidade não apenas aos conciliadores ou mediadores, mas também às suas “equipes”.

Já a norma do art. 694, parágrafo único, numa primeira vista, não portaria qualquer novidade, já que o art. 313, II, já permite a suspensão do processo por convenção dos litigantes. 25 Contudo, tem-se entendido que o dispositivo é especial pelo fato de o prazo de suspensão não se sujeitar ao limite de seis meses imposto pelo art. 313, § 4.º. 26 Ademais, o dispositivo traz disposição interessante ao se referir a dois fenômenos de forma distinta, quais sejam, mediação extrajudicial (regrada pelo art. 167 do CPC/2015 e pelos arts. 9.º, 10 e 21 a 23 da Lei 13.140/2015) e atendimento multidisciplinar, assim entendido como aquele integrado por psicólogos, assistentes sociais etc.. 27

Note-se que, embora o art. 694 se refira também à conciliação, entende-se que o método de trabalho mais adequado para solucionar conflitos familiares deva ser, primordialmente, a mediação, considerando-se o discrímen (bom ou ruim, certo ou errado, não vem ao caso) contido nos §§ 2.º e 3.º do art. 165, segundo os quais “o conciliador (...) atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes”, ao passo que “o mediador (...) atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes”. De fato, uma das características das relações de família é o caráter duradouro. 28

6. Aplicação das regras do art. 334 à audiência de autocomposição inicial nas ações de família

É de se perquirir se as audiências iniciais obrigatórias para tentativa de autocomposição no âmbito dos processos que resolvem litígios familiares se sujeitariam a algumas regras constantes do art. 334, relativas às audiências iniciais obrigatórias em geral. É preciso analisar se se aplicam às ações de família as seguintes disposições:

a) a limitação do prazo de dois meses entre a primeira sessão de mediação ou conciliação e outra ulterior (art. 334, § 2.º);

b) a possibilidade de os litigantes informarem desinteresse na audiência (art. 334, §§ 4.º a 6.º);

c) a aplicação de multa por ato atentatório à dignidade da justiça (art. 334, § 8.º);

d) a possibilidade de as partes constituírem procurador para representá-las em audiência (art. 334, § 10).

Considerando-se a clara diretriz imposta pelo art. 694, no sentido de estabelecer o meio consensual como primordial para solução dos litígios familiares, há de se negar a aplicação das regras referidas nas alíneas a, b e d, mantendo-se, contudo, a observância da norma referida na alínea c.

Se o objetivo claro desse regramento especial é privilegiar a solução consensual, e considerando-se que os litígios familiares envolvem, não raro, teias complexas de relações afetivas e patrimoniais, pode se mostrar insuficiente o prazo de dois meses entre a primeira sessão de mediação e as ulteriores. Assim, há de se interpretar os arts. 694, parágrafo único, e 696, no sentido de que ambos não estariam sujeitos a limitações temporais. A teor do primeiro, a suspensão consensual do processo poderia ser decretada por prazo maior que seis meses. Em virtude do segundo, a mediação realizada em várias sessões não deveria se ater ao prazo máximo de dois meses entre a primeira sessão e as ulteriores.

De outra parte, o art. 695 não permitiu dispensa da audiência pela vontade dos litigantes, 29 hipótese que se mostra mais afeiçoada aos demais conflitos, em que a ênfase para a autocomposição se apresenta menos intensa, mesma razão a justificar que as partes sejam punidas pela ausência injustificada. 30

Por fim, entende-se que o cenário para autocomposição será mais propício na presença dos litigantes, entende-se que não se justificaria que elas se fizessem representar por procuradores.

Anote-se, de resto, que o § 4.º do art. 695 enuncia regra de todo inútil, pois repete, exatamente, o que dispõe o art. 334, § 9.º.

7. Alterações no ato citatório nas ações de família

Os §§ 2.º e 3.º do art. 695 preveem alterações do regime do ato de citação, em relação às regras gerais previstas no Código, isto é:

a) Excluiu-se a chamada “contrafé” (rectius, a cópia da petição inicial que acompanha o ato de citação), que seria exigível pelas normas gerais dos arts. 248 e 250, V. O objetivo é fazer com que o réu não tenha conhecimento imediato das alegações formuladas pelo autor, que podem acirrar os ânimos e dificultar a autocomposição. 31 Contudo, rente ao princípio da publicidade interna, preserva-se a possibilidade de o réu, querendo, examinar os autos a qualquer tempo. Parece razoável, contudo, excepcionar a aplicação da regra quando houver deferimento de tutela provisória; 32

b) A citação deve ser feita com antecedência mínima de quinze dias em relação à audiência, prazo inferior àquele fixado pelo art. 334, que é de vinte dias;

c) Exigindo-se a citação pessoal 33 do réu, restam excluídas a citação na pessoa do representante legal ou mandatário (art. 242), ou por intermédio da portaria de condomínios edilícios ou loteamentos com controle de acesso (art. 248, § 2.º).

8. Intervenção do Ministério Público

O art. 82 do CPC/1973, anterior à Constituição Federal de 1988, impunha ao Ministério Público o dever de atuar como “fiscal da lei” em todas as causas que envolvessem direitos de incapazes, bem como em todas aquelas “concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade”.

O art. 178 do CPC/2015, de modo mais rente ao que dispõe o art. 127 da Carta Constitucional, limitou a intervenção do Ministério Público como “fiscal do ordenamento jurídico” às causas em que há interesses de incapazes. 34

A norma contida no art. 698 se limita a reproduzir essa diretriz, de modo a não deixar dúvidas de que em outras causas que envolvem conflitos nas relações familiares, mas não há menores, o parquet não deve intervir, como, por exemplo, nas ações de separação e divórcio.

9. Alienação parental

O art. 2.º da Lei 12.318/2010 define ato de alienação parental como:

“a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”.

Referido diploma prescreve diversas normas de direito processual, em especial, sobre a participação de equipe multidisciplinar para realização de perícia psicológica ou biopsicossocial, com o objetivo de revelar circunstâncias atinentes ao abuso emocional sofrido pela criança ou adolescente (art. 5.º). A fim de complementar as normas processuais daquela lei, o art. 699 preceitua cuidado a ser tomado na colheita de outra prova, isto é, o depoimento do incapaz vítima da alienação parental. Trata-se de boa inovação, que deveria ser observada na colheita de qualquer outro meio probatório, típico ou atípico, que envolva a criança ou adolescente.

V

DA AÇÃO MONITÓRIA

(arts. 700 a 702)

1. Perfil histórico

A gênese histórica da ação monitória é fruto do choque das experiências jurídicas romanas e germânicas, que culminaram na formação do direito comum medieval.

De fato, o direito romano previa a precedência das atividades cognitivas em relação às executivas e a recíproca independência entre elas, cada qual iniciada por uma actio do sujeito insatisfeito: a primeira destinada a gerar uma sententia 35 e a segunda cabível caso o litigante vencido não a cumprisse espontaneamente (a actio iudicati).

Tal tradição não foi observada pelo direito europeu continental praticado na Alta Idade Média, em que atividades cognitivas e executivas não vinham separadas de forma estanque, não raro estabelecendo a precedência das segundas, realizadas em caráter privado, em face das primeiras. 36

A confluência dessas experiências jurídicas gerou, na Baixa Idade Média, fenômenos relevantes para a compreensão das origens históricas da ação monitória. Embora retomada, ao menos, em regra, a precedência da cognição em relação à execução, criaram-se instrumentos em que essa ordem se invertia, de modo a atender à necessidade econômica de maior rapidez na circulação e recuperação de créditos. 37

Essa construção decorreu de longo processo de evolução, em que, primeiramente, passou-se a conceber que a confissão apta a ensejar execução poderia, também, ser feita mediante escritura pública, sem necessidade de intervenção judicial, de modo que permitiriam uma ordem ex abrupto para que o devedor cumprisse a obrigação nela reconhecida. 38 Posteriormente, essa mesma técnica passou a ser utilizada com relação a outros instrumentos extrajudiciais, públicos e privados. 39

Entretanto, embora com variações nas diversas partes do continente, em todos esses casos ao devedor se abriam três possibilidades: (a) cumprir a obrigação, hipótese em que o processo se encerrava; (b) manter-se inerte, caso em que se proferia de imediato uma decisão fundada em cognição sumária declarando-se a obrigação; ou (c) apresentar defesa, hipótese em que se desenvolvia o contraditório. 40

Conforme relata Liebman, esse procedimento era denominado, na península itálica de processus executivus, conotado pela junção de cognição sumária e execução. 41

Outros ordenamentos europeus importaram e adaptaram esse modelo, em especial o português, que recepcionou o instituto, embora com alterações, sob a denominação de “ação de assinação de dez dias” ou “ação decendiária” 42 (Ord. Man., 3.16 e Ord. Fil. 3.25). 43 Eis aqui o antecedente histórico da ação monitória. 44

Trata-se de demanda por meio da qual o autor buscava a satisfação de obrigação de pagar quantia ou de dar coisa espelhada em escritura pública, alvará equivalente ou documento particular cuja assinatura fora confessada pelo demandado. O réu era citado para, em dez dias, cumprir a obrigação ou opor embargos. Se a obrigação fosse cumprida, o processo se encerrava. Se houvesse embargos, seguia-se o exercício de cognição que, modernamente, seria classificada como exauriente e parcial, 45 a ser desenvolvida por meio de um procedimento abreviado. 46 À falta dos embargos, o réu deveria ser desde logo “condenado”. 47

Esse instituto convivia com a execução de sentença proferida após regular exercício de atividade cognitiva, que constituía o padrão de prestação de tutela jurisdicional (Ord. Af. 3.91; Ord. Man. 3.71; Ord. Fil. 3.86), bem como com a “ação executiva”, cabível para dívidas de aluguéis e débitos para com a Fazenda Real. 48

O Regulamento 737/1850 manteve a segregação da execução de sentenças (arts. 476-638) em relação à ação decendiária (arts. 246-267) 49 e à “ação executiva” (art. 308-319), 50 sendo que essas últimas duas eram catalogadas como “ações especiais”. 51 Aumentaram-se as hipóteses de cabimento da ação decendiária, embora ainda presa à ideia de execução de obrigações para pagamento de quantia, 52 incluídos alguns títulos de crédito 53 (art. 247, §§ 2.o a 7.o), e previram-se matérias passíveis de alegação pelo réu em sede de embargos (arts. 250 a 252). 54

Como se vê, o Regulamento 737 promoveu ampliação significativa do cabimento da ação decendiária, ao ponto de Antônio de Almeida Oliveira, autor de obra relevante sobre o tema intitulada A assignação de dez dias no foro civil e commercial, 55 ter afirmado que seria “a assignação de dez dias talvez a acção mais frequente no fôro.”. 56 O autor adota, nitidamente, o partido do amplo cabimento da ação decendiária, equiparando às pessoas privadas cujos escritos são dignos de fé “todos aquelles que passão procuração particular,” 57 pugnando, no foro comercial, pelo seu cabimento em qualquer ação se as partes assim convencionarem 58 ou ainda restringindo, taxativamente, os casos em que o magistrado pode recusar a assignação de dez dias a escritos que não estejam nas condições legais, 59 especialmente, aos casos em que se esteja diante de nulidade absoluta, sendo vedado ao magistrado agir de ofício em casos de nulidade relativa. Trata-se, sem dúvida, de poderoso exemplo da latitude com que se concebia, em fins do Império, a ação decendiária.

Seguiram-se os Códigos estaduais, que mantiveram, em sua maioria, 60 a ação decendiária e a ação executiva tal como estruturadas no Regulamento 737, embora ampliando, sensivelmente, o cabimento do segundo remédio, em detrimento do primeiro. 61

Inicia-se aí um processo que culminou com o desaparecimento da ação decendiária no CPC/1939, o qual transferiu todos os títulos que a ensejavam para o rol de hipóteses passíveis de ação executiva (art. 298), algumas delas nem sequer conotadas pela existência de atos documentados, 62 mas, sempre, destinadas ao pagamento de quantia certa. 63

A despeito disso, não se pode negar que a ação executiva prevista no CPC/1939 tinha suas raízes intimamente ligadas às da ação decendiária. A respeito, Pontes de Miranda explicou que o processo executivo do CPC/1939 “é apenas aquele em que – em vez de separado do processo cognitivo puro, em que a execução é outro processo, com a sua particularidade de inversão -, o efeito executivo é atendido antes de se completar a cognição, que tem, nêle, dois momentos: um inicial e outro final.” 64 Trata-se de caso “em que se começa por executar antes de se ter plena cognitio,” 65 radicado na história da própria ação decendiária: “[a] concepção foi a da ação decendiária, que representava o encurtamento próprio do processus executivus (forma abreviada), mantida a executividade prévia, não-suspensão pela apelação e permissão da via ordinaria noutro processo. Havendo ‘embargos do executado’, a causa transformava-se em ordinária, isto é, em causa para satisfação da pretensão a condenação.” 66

Não apenas na previsão geral da ação executiva subsistia o espírito da ação decendiária no Código de 1939, mas, também, nas chamadas ações cominatórias (arts. 303 e ss), que também “adotam um procedimento simples, pelo qual, sem desrespeito aos princípios processuais, através de um conhecimento em forma compendiosa e rápida, se chegue à obtenção do título executivo.” 67 Falando em processo monitório, em referência ao direito italiano, Moacyr Amaral Santos entende que, “[q]uanto à estrutura, o processo cominatório brasileiro, regulado pelo Código em vigor, não diverge do cominatório, do sistema das Ordenações, que, por sua vez e em essência, reproduz o procedimento monitório, do direito canônico, e até o dos interditos dos romanos.” 68 Caracterizar-se-ia por ser um “processo de mandado, processo de preceito”. 69

O CPC/1973 adotou caminho inteiramente diverso e unificou as execuções fundadas em títulos judiciais àquelas aparelhadas em títulos extrajudiciais, afastando as segundas do modelo das ações decendiárias. 70

O cenário se altera apenas na década de 1990. O então Ministro da Justiça Mauricio Corrêa, baseado em estudos do Instituto Brasileiro de Direito Processual e da Escola Nacional de Magistrados, submeteu projeto de lei à Câmara dos Deputados (PL 3.805/1993) com o objetivo de inserir a ação monitória no Código de Processo Civil, projeto aprovado sem emendas, convertido na Lei 9.079/1995, que introduziu os arts. 1.102a a 1.102c no Código de 1973, abrindo um último capítulo no rol de procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, voltado à “ação monitória”. Os objetivos dessa inovação legislativa – que é, na verdade, uma retomada criativa de várias soluções que já se haviam manifestado ao longo da história do processo civil brasileiro – vêm claramente delineados na justificativa que acompanhava o projeto de lei, isto é, “desburocratizar, agilizar e dar efetividade ao processo civil”, por meio da introdução do procedimento “de maior sucesso no direito europeu” que objetiva “abreviar, de forma inteligente e hábil, o caminho para a formação do título executivo, controlando o geralmente moroso e caro procedimento ordinário”.

Não se examinará a fundo o regramento do CPC/1973, que será objeto de comparação, a todo o momento, com a disciplina constante do CPC/2015. A reelaboração da ação monitória no atual código, como se verá, insere-se no movimento de contínua ampliação que acompanha a ação decendiária, depois executiva, enfim monitória, desde os meados do século XIX no direito brasileiro.

2. Direito estrangeiro

Os procedimentos monitórios europeus dividem-se, basicamente, em dois grandes grupos ou famílias, segundo o ato postulatório inicial precise ou não se fundar em prova escrita pré-constituída ou não. No primeiro caso, fala-se em “procedimento monitório documental” e, no segundo, em “procedimento monitório puro”. A decorrência principal da adoção desses distintos sistemas é a de que, enquanto no procedimento documental, por já haver prova escrita, segue-se à postulação um provimento emanado sem oitiva da parte contrária, sujeito a condição resolutiva caso haja oposição ao ato postulatório, no procedimento puro, há mera “esperança de provimento,” 71 sujeito a condição suspensiva, a ser efetivado se não houver oposição ao ato postulatório.

A Alemanha fornece o principal modelo de procedimento monitório puro, chamado Mahnverfahren, assunto que ocupa o conjunto do Livro VII da Zivilprozessordnung alemã (§§ 688-703). Seu objetivo é o de “titularização de pretensões não contestadas.” 72 Nela, “o autor receberá, sem julgamento e sem instrução, um título eficaz e executável para pretensões que presumivelmente não serão contestadas.” 73 Apenas dívidas líquidas e certas em dinheiro, e que não dependam de contraprestação ou em que a contraprestação já se tenha realizado, prestam-se a esse procedimento de constituição de título executivo (§ 688.1 e 688.2.2). O procedimento principia por um requerimento Mahnantrag, escrito ou oral (§§ 690.2 e 702.1), pelo credor, no foro de seu próprio domicílio (§ 689.2). Esse requerimento é analisado por um secretário do juízo Rechtspfleger, e não pelo juiz, quanto à presença dos pressupostos processuais. Se o requerimento estiver conforme, o devedor é intimado por meio de uma ordem de pagamento Mahnbescheid para que, em duas semanas (§ 692.1.3), pague ou se oponha à pretensão do credor (§ 693). Se, nesse período, não há manifestação do devedor, ou se o devedor se manifesta opondo-se apenas a parte da pretensão do credor, forma-se, a requerimento do credor, em um prazo máximo de seis meses (§ 701), o título executivo (§ 699), parcial ou total, segundo o caso. Trata-se de verdadeiro mandado executivo Vollstreckungsbescheid, podendo-se, desde logo, realizar a execução provisória. Segundo a ZPO, “o mandado executivo é equiparável a uma sentença pronunciada à revelia, declarada provisoriamente executável” (§ 700.1). Subsequentemente, o devedor pode impugnar por escrito o mandado executivo (Einspruch, § 700), que, se não for impugnado, fica recoberto pela autoridade da coisa julgada. 74 No entanto, se o devedor se opõe no prazo inicial de duas semanas, ou mesmo depois, mas antes da expedição do mandado executivo, pois “este prazo não é preclusivo”, 75 e isso sem necessidade de motivação, o processo é transferido para o juízo competente em que se realizará o procedimento em contraditório (§ 696), de modo que o procedimento monitório, nesse caso, terá sido “apenas uma forma especial de se iniciar o processo.” 76

Na Itália, desde o Decreto Real 1.036/1922, que introduziu o procedimento monitório naquele país, deparamo-nos com previsão legislativa que – a despeito de uma situação de exceção à qual aludiremos mais à frente – oferece modelo típico do procedimento monitório documental. 77 Atualmente, o chamado procedimento d’ingiunzione está previsto no Livro IV (“Dos procedimentos especiais”), Título I (“Dos procedimentos sumários”), Capítulo I (“Do procedimento de injunção”) do Código de Processo Civil de 1940, em seus arts. 633-656. Para que se admita o procedimento monitório na Itália, é preciso que o credor, buscando cobrar do devedor uma dívida líquida em dinheiro, uma quantidade determinada de coisas fungíveis ou a entrega de uma coisa móvel determinada (art. 633.1), apresente prova escrita de seu direito (art. 633.1), mesmo que não satisfaça os requisitos do Código Civil (art. 634) e ainda que o direito dependa de contraprestação ou de condição se a prova escrita é suficiente para fazer presumir que houve adimplemento da contraprestação ou implemento da condição (art. 633.2). O juízo competente é o mesmo que receberia a correspondente ação ordinária (art. 637.1). O procedimento monitório se divide em duas fases, a primeira caracterizada pela “absoluta ausência do contraditório,” 78 e a segunda, em que se exerce o contraditório, podendo tomar diferentes rumos a depender da atuação do réu. Principia-se o procedimento com a demanda, em forma de petição inicial (ricorso) do autor (art. 638.1), com a especificidade de dever trazer indicação das provas já produzidas (art. 638.1) e, no caso de se tratar de obrigação de entrega de coisas fungíveis, a soma em dinheiro que está disposto a aceitar no lugar da prestação in natura (art. 639). Essa petição é apreciada pelo juiz – e não por um assistente do juízo, como na Alemanha – que pode ser rejeitada ou acolhida. No primeiro caso, o juiz, entendendo a petição insuficientemente justificada, abre a possibilidade de que o autor complete a prova (art. 640.1), e o seu posterior indeferimento, que pode se dar por razões processuais ou de mérito, 79 não obsta a repropositura, seja pelo procedimento monitório, seja pelo procedimento ordinário (art. 640.3). No segundo caso, por meio de despacho motivado (decreto d’ingiunzione), o juiz ordena (ingiunge, de onde o nome do procedimento, procedimento d’ingiunzione) a outra parte a cumprir a prestação em 40 dias (que podem ser reduzidos a 10 ou ampliados a 60, dependendo de justos motivos, art. 641.2), prazo em que pode, também, apresentar oposição (art. 641.1). Com a notificação da outra parte, inicia-se a litispendência (art. 643). A oposição fora do prazo apenas é admitida em casos excepcionais (art. 650), e mesmo assim apenas até dez dias após o primeiro ato de execução forçada (art. 650.3). Se o réu não se opõe, pode se iniciar a execução forçada (arts. 641.1 e 647), e o decreto d’ingiunzione se torna definitivo e transitará em julgado, 80 equiparando-se os seus efeitos com aqueles da sentença transitada em julgado. 81 Nesse período, no entanto, se o crédito for fundado em um rol de documentos dotados de maior certeza (como os recebidos de um notário, art. 642.1), ou se houver perigo de grave dano com a demora (art. 642.2), a ordem é de cumprimento imediato, podendo-se iniciar, desde logo, a execução provisória. Caso haja oposição do réu, abre-se a segunda fase do procedimento, que, marcada pelo contraditório, passa a se desenvolver segundo as normas do procedimento ordinário (art. 645.2). O juízo de oposição tem uma natureza compósita, ao mesmo tempo de impugnação e de demanda ordinária. 82 Caso a oposição não esteja fundada em prova escrita ou de pronta solução, o juiz pode conceder a execução provisória caso ela já não tenha sido concedida anteriormente (art. 648.1), devendo fazê-lo em todo caso se a parte que requer a execução provisória oferece caução suficiente (art. 648.2). Na sequência, como no procedimento ordinário que se passa a seguir, é possível que haja conciliação (art. 652.1), a que se segue uma ordinanza motivada do juiz, homologando a transação das partes (art. 652.1), ou que a oposição seja rejeitada ou acolhida, total ou parcialmente (art. 653), sempre com a prolação de sentença. Forma-se, assim, o título executivo, por ordenança ou sentença (art. 654.1), que pode ser impugnado apenas em casos taxativos (art. 656). Como já indicado acima, algumas categorias de crédito são processadas, na primeira fase do procedimento monitório, de forma mais simples, sem necessidade de prova escrita. Trata-se dos casos de cobrança de honorários por prestações judiciais ou extrajudiciais (art. 633.1) ou de honorários de classes profissionais regulados por órgão de classe com tarifas legalmente aprovadas (art. 633.1). Essa previsão surgiu no ordenamento italiano em um segundo momento, em 1936, 83 não se podendo, como já se disse, entender que, por isso, haveria uma ambiguidade ou hibridismo no modelo do procedimento monitório italiano. O que há é um procedimento normal, de caráter documental, ao lado de um procedimento excepcional, de caráter puro, e não um procedimento híbrido.

Em Portugal, o procedimento monitório (lá chamado de “injunção”) foi introduzido pelo Decreto-Lei 404/1993, com o objetivo de desburocratizar a cobrança de dívidas, criando uma “fase desjurisdicionalizada” para elas, nos termos do preâmbulo do referido decreto. Para tanto, foi adotada uma forma de procedimento monitório puro. No entanto, conforme relata Salvador da Costa, “na prática não foi muito utilizado, porventura porque desde o início se sustentaram dúvidas sobre constitucionalidade de algumas das suas normas.” 84 Em decorrência do que se percebiam como defeitos daquele diploma, sobreveio, em 1998, o Decreto-Lei 269, que, em seu art. 7.º, revogava o Decreto-Lei 404/1993 e, no capítulo II de seu anexo, trazia nova disciplina para a injunção. Esse diploma, com algumas alterações trazidas pelo Decreto-lei 32/2003, que visa a coibir os atrasos no pagamento das transações comerciais, permanece em vigor, a despeito da edição do novo Código de Processo Civil em 2013 (Lei 41/2013), que optou por não regular o procedimento monitório, a que apenas alude em alguns dispositivos (arts. 550.2.b; 731; 857). Segundo o Decreto-Lei 269/1998, o campo de aplicação do procedimento é o de dívidas pecuniárias com valor de até 15 mil euros ou emergentes das transações comerciais abrangidas pelo Decreto-Lei 32/2003 (art. 7.º). Como nos demais procedimentos monitórios, é possível separar o procedimento em duas fases, sendo, no caso do direito português, uma desjurisdicionalizada, e a outra jurisdicionalizada. Nos termos de Salvador da Costa: “[o] procedimento de injunção começa por ser da competência de um secretário de justiça e, se não conduzir à aposição da fórmula executória, converte-se em acção declarativa de condenação no pagamento de determinada quantia, e, daí, a conexão entre ambas.” 85 Essa ação declarativa é regulada no capítulo I do Anexo do mesmo Decreto-Lei 269/1998. O credor apresenta à secretaria judicial do foro de cumprimento da obrigação ou do domicílio do devedor (art. 8.º, 1) um requerimento, com ou sem indicação de provas, e o requerimento é processado pelo secretário, apenas podendo ser recusado em hipóteses taxativas atinentes à sua regularidade formal (art. 11). Processado o requerimento, o requerido é notificado por via postal, com aviso de recebimento, para, em 15 dias, pagar a quantia ou deduzir oposição à pretensão (art. 12, 1). Se, notificado o requerido, após decorrido o prazo, ele não deduz oposição, o secretário apõe ao requerimento a fórmula executória: “Este documento tem força executiva.” (art. 14, 1). O requerimento de injunção, com a fórmula executória, é disponibilizado então para o requerente (art. 14, 5). Constitui-se, assim, de forma abreviada, um título executivo. 86 A execução fundada na injunção seguia, com as adaptações necessárias, a forma do processo comum (art. 21), mas o novo Código de Processo Civil, de 2013, previu, em seu art. 550.2.b, que se deve empregar o processo sumário de execução. Caso, no entanto, o requerido deduza oposição, abre-se a segunda fase do procedimento, devendo os autos ser distribuídos, ao que se seguirá uma ação declarativa nos termos do capítulo I do Anexo do Decreto-Lei 269/1998.

Na Espanha, o procedimento monitório foi introduzido primeiramente pela Lei 8/1999, de reforma da Lei de Propriedade Horizontal (Ley 49/1960) e, logo em seguida, consagrado na Ley de Enjuiciamento Civil (Ley 1/2000), em seu Livro I (“Dos processos especiais”), Título III (‘Dos processos monitório e cambiário”), Capítulo I (“Do processo monitório”), arts. 812 a 818. 87 O procedimento pode ser adotado para se cobrar dívida em dinheiro de qualquer valor, líquida, determinada, vencida e exigível desde que se apresentem documentos, mesmo os unilateralmente criados pelo credor (art. 812.1), pelo que fica evidente a pertença do procedimento monitório ao ramo dos procedimentos monitórios documentais. Na formulação sintética de Augustín-Jesús Pérez Cruz Martín e José-Luis Seoane Spegelberg, “princípio documental de prova + falta de oposição do devedor = título executivo”. 88 Competente para o processo monitório é o juízo de domicílio ou residência do devedor (art. 813). O procedimento se inicia por uma petição do credor, acompanhada de documentos (art. 814) e, avaliando a prova, o secretário judicial requererá ao devedor que, em vinte dias, pague ao credor ou compareça ao tribunal para deduzir por escrito, de forma fundada e motivada, sua oposição (art. 815.1). Em caso de contrato de consumo, deve o secretário, antes de enviar o requerimento ao devedor, encaminhar os autos ao juiz para que ele verifique a possível existência de cláusulas abusivas e, se houver, determine a improcedência da pretensão ou a continuidade do procedimento, sem a aplicação das cláusulas abusivas (art. 815.4). Deduzida oposição, caso a documentação aportada pelo devedor evidencie que a quantidade reclamada é incorreta, o secretário judicial encaminha o processo ao juiz, que pode determinar que o credor diga se aceita ou não uma proposta de pagamento inferior ao inicialmente solicitado (art. 815.3). Se o devedor não pagar nem comparecer para deduzir sua oposição, o secretário judicial despachará decreto dando por findo o processo monitório e intimará o credor para que requeira o despacho de execução (art. 816.1). Emitido o despacho de execução, ela prosseguirá conforme o disposto para as sentenças judiciais, com as formas de impugnação para ela previstas,...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258088/2-arts-693-a-706-comentarios-ao-cpc-v-x-marinoni-edicao-2016