Comentários ao Cpc - V. X - Marinoni - Edição 2016

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3. Arts. 707 a 718

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VII

REGULAÇÃO DE AVARIA GROSSA

(arts. 707 a 711)

1. Perfil histórico

Avaria, em um senso comum, pode ser identificada como dano ou prejuízo. A avaria, para os fins do Direito Marítimo, representa os danos sofridos pela carga ou pela embarcação ocorridos durante a viagem, isto é, ao longo da expedição marítima. Poderão ser inúmeros os imprevistos, muitos deles colocando em risco a tripulação, de modo que, a depender de condições fáticas, a carga a bordo ou a embarcação poderão sofrer algum sacrifício em busca do bem comum. 1 No entanto, o art. 761 do Código Comercial, seguindo orientação conceitual lusitana, engloba também as despesas extraordinárias feitas a bem do navio ou da carga. Assim, entende-se por “avaria” toda despesa extraordinária feita a bem do navio ou da carga ou dano acontecido ao navio ou à carga (respectivamente “avaria despesa” e “avaria dano”). 2

O instituto das “avarias marítimas” é, de acordo com abundante literatura, antiquíssimo, ao menos na modalidade do “alijamento”, 3 dela tratando de forma particularmente importante a chamada Lex Rhodia de iactu (Lei Ródia sobre o Alijamento), 4 que constitui monumento legislativo influente na legislação promulgada nos séculos que se seguiram à sua edição. Não por acaso, toda uma seção do Digesto (D. XIV, 2) agrupa comentários à legislação rodiana, em um sentido expansivo que permite estender o “princípio do alijamento” para outras hipóteses de sacrifícios realizados durante a navegação em prol do interesse geral do navio e da carga. Os diferentes excertos preservados no Digesto demonstram que, entre os juristas romanos, uma das principais preocupações, se não a principal, era a de saber em que casos todos os interessados (dono do navio e donos das cargas) deveriam concorrer para distribuir o prejuízo (hipótese que atualmente configura, respeitados outros pressupostos, a avaria grossa) 5 e em que casos o prejuízo era arcado apenas pelo proprietário (avaria simples). Tratava-se de instituto calcado na equidade e na proibição de enriquecimento sem causa de partes envolvidas em transporte marítimo.

Em linhas gerais, essa construção normativa foi mantida ao longo dos séculos pelos povos navegadores, e retomada muitos séculos depois, em 1681, por força da promulgação da Ordonnance de la Marine na França, com o objetivo de codificar os usos e costumes do transporte marítimo. Nesse texto encontra-se o modelo de todas as legislações modernas em matéria de avaria grossa no âmbito da navegação marítima, 6 em especial o Code de Commerce napoleônico, de 1807, 7 o Regulamento das Avarias português, de 1829 8 e, para o que aqui nos interessa, no Código Comercial brasileiro de 1850 (Parte Segunda, Título XIII, arts. 761-796), 9 cujos dispositivos permanecem em vigor (pois foram preservados pelo Código Civil de 2002).

Seguindo a forma de repartição da matéria consagrada na Ordonnance de 1681 e no Code Commercial de 1807, o título dedicado ao tema no Código Comercial de 1850 vem dividido em dois capítulos, o primeiro relativo à “Natureza e Classificação das Avarias” e o segundo atinente à “Liquidação, Repartição e Contribuição da Avaria Grossa”. Diferentemente, no entanto, do Regulamento publicado em Portugal em 1829, o texto do Código Comercial brasileiro apresenta, nessa matéria, grande independência relativamente aos modelos estrangeiros, e sobretudo franceses, a que se tem aludido, com particular destaque para a posição dos seguradores no procedimento.

A avaria grossa é, pois, uma categoria de danos causados à carga ou embarcação, em oposição à avaria simples ou comum, para o fim de preservação do sucesso da expedição e do interesse comum quando o evento causador do dano é imprevisto resultante de perigo extremo e comum, ensejando sacrifício voluntário visando à salvação do bem comum e quando ocorrer durante o transporte. O fato imprevisto aqui analisado não se configura como causa excludente de responsabilidade civil. Trata-se de ocasião em que, apesar da surpresa gerada por força maior, os danos sofridos são necessários para preservação do bem comum, ou seja, manter a salvo a embarcação e, tanto quanto possível, os bens embarcados. Essa medida voluntária pode causar benefício a alguns e prejuízo a outros, de modo que a regulação da avaria grossa consiste numa espécie de solidariedade pelos resultados da expedição. 10

Além de a conduta ser decorrente de condições extraordinárias, deve ser intencional e razoável. Significa que o prejuízo causado à embarcação ou aos bens embarcados parte de decisão do comandante e em medida razoável para superar os riscos constatados ao longo da expedição. Trata-se, portanto, da única alternativa existente em dado momento para o fim de preservação da tripulação, da carga ou do navio, resultante em prejuízo para uns e benefício para outros. São normalmente apontados como exemplos de avaria grossa tudo o que se dá ao inimigo, corsário ou pirata, as coisas alijadas para salvação comum, os danos causados pelo alijamento aos bens a bordo, danos à carga molhada para apagar incêndio a bordo e outros possíveis de serem encontrados exemplificativamente no art. 764 do Código Comercial. 11

As disposições procedimentais do primeiro capítulo do Código Comercial dizem respeito às condutas que devem ser adotadas para que se possa corretamente realizar a avaria, sem descaracterizá-la. A deliberação de se realizar a avaria, dispõe, em ponto anterior do Código, o art. 509, necessitando ser realizada coletivamente, embora o capitão tenha voto de qualidade, reduzindo-se a deliberação à ata escrita. No caso do alijamento, haverá declaração específica do que foi lançado ao mar e de eventuais danos que o alijamento causou ao navio (art. 770).

Já as disposições do segundo capítulo tratam da quantificação das perdas e danos e de como eles serão repartidos entre aqueles que devem contribuir. Trata-se, stricto sensu, de regulação da avaria, prevista de forma bastante detalhada e pensada em um contexto estritamente judicial. 12 Prevista a venda, em leilão público, das mercadorias avariadas e, se for o caso, do próprio navio (art. 773), passa-se a regular a forma de liquidação da avaria, a partir da regra geral da “diferença entre e respectivo rendimento bruto das fazendas sãs e o das avariadas, vendidos a dinheiro no tempo da entrega” (art. 774). Tal avaliação é feita por árbitros nomeados por ambas as partes, por provocação do capitão (art. 783), podendo outros interessados promoverem o rateio, caso o capitão seja omisso. Embora os proprietários das mercadorias não sejam obrigados a vendê-las para efetuar sua contribuição (art. 775), pode o capitão condicionar a abertura das escotilhas – isto é, a entrega das mercadorias – à prestação de caução idônea para o pagamento da avaria grossa (art. 784). Se os consignatários das mercadorias se recusam a pagar a fiança, pode o capitão requerer o depósito judicial das mercadorias até que a fiança seja prestada ou, caso ela não venha a sê-lo, para que se proceda à venda das mercadorias e o capitão seja pago com o preço da venda (art. 785). A repartição das avarias feita pelos árbitros é homologada por sentença, cuja apelação é desprovida de efeito suspensivo (art. 793).

Embora não previsse um procedimento especial de regulação de avaria grossa, o Regulamento 737 continha algumas regras referentes à matéria. No geral, ele apenas reafirma aspectos do Código Comercial, além de prever regra complementar ao art. 783 do Código, segundo a qual interessados podem requerer a nomeação dos árbitros se o capitão não o fizer em 30 dias. No entanto, o Capítulo V (Dos Protestos), Seção I (Dos Protestos Formados a Bordo) do Título VI (Dos Processos Preparatórios, Preventivos e Incidentes) do Regulamento 737, estendendo-se entre os arts. 360 e 369, previa um procedimento específico para a formação do protesto (ou processo testemunhável) a bordo, dispondo sobre a forma da deliberação (art. 363), sua redução por escrito (art. 364), sua ratificação dentro de 24 horas (art. 365), a que se seguem a notificação dos interessados e sua inquirição pelo juiz (art. 366 e 367), ratificando-se por sentença e formando-se assim instrumento (art. 368) que vale como prova plena absoluta, não sendo tal sentença susceptível de embargos ou recursos (art. 369).

O primeiro diploma processual que previu um procedimento para a regulação da avaria grossa foi o Código de Processo Civil de 1939. Nele, elementos procedimentais atinentes à avaria grossa se encontram repartidos em três procedimentos recolhidos no Livro V (“Dos Processos Acessórios”): (a) a formação de protestos a bordo (arts. 725 a 729), calcada no texto do Regulamento 737; (b) a avaria a cargo do segurador (arts. 762 a 764); e (c) o genérico título “das avarias” (arts. 765 a 768). Quanto aos dois últimos, que interessam mais de perto pela sua aparição nesse diploma pela primeira vez, repetia-se uma série de dispositivos normativos do Código Comercial de 1850.

Também, nos arts. 766 a 767, há previsões que não estavam contidas no Código Comercial, atinentes aos prazos para entrega de documentos e apresentação do resultado da avaliação pelo perito – documento a que se nomeia “regulamento” – e à impugnação da avaliação. Substancialmente, no entanto, vê-se que o intuito do Código de 1939 foi o de referendar o quanto disposto no Código Comercial, apenas suprindo algumas lacunas procedimentais.

Os procedimentos dos arts. 725 a 729 e 762 a 768 do Código de 1939 foram mantidos em vigor por disposição expressa do art. 1218, VIII, XIII e XIV, do Código de Processo de 1973, sendo revogados apenas quando do advento do CPC/2015.

2. Direito estrangeiro

O ordenamento italiano se ocupa do tema da “contribuição” e “liquidação” das avarias marítimas nos arts. 469 a 481 (disposições materiais) e arts. 610 a 619 (disposições processuais) do Codice della Navigazione (aprovado pelo Reale Decreto 327 de 1942, e recentemente alterado pelo Decreto-Legge 133 de 2014). Destacam-se: (a) a legitimidade ativa concorrente entre o armador do navio e qualquer outro interessado; (b) nomeação de liquidadores pelo juiz; (c) o papel do juiz. Posteriormente, se limita à homologação do laudo apresentado.

Os arts. 953 a 958 do CPC português de 2013 tratam do regulamento de avaria grossa em meio aos processos especiais, dividindo-o em duas hipóteses: (a) quando há compromisso entre os interessados (arts. 953 e 954) e (b) quando não houver (art. 955). Em ambos os casos, a intervenção judicial é mínima, pois o juiz se limita a analisar o laudo elaborado pelos repartidores, sempre em número ímpar (os quais são nomeados consensualmente pelas partes ou, se não houver consenso, um deles é nomeado pelo capitão ou dono do navio, o segundo pelos interessados na carga e o terceiro pelo juiz). A legitimidade ativa é, em princípio, do capitão, mas, se ele se omitir, podem iniciar o procedimento o dono do navio ou algum dos interessados na carga. Interessante notar que todos os interessados na carga devem necessariamente participar, sob pena de nulidade (arts. 954 e 955.1). Trata-se, pois, de litisconsórcio necessário.

No ordenamento espanhol, a regulação de avaria grossa foi tratada recentemente pelos arts. 347 a 356 da “Ley de Navegación Marítima” (14/2014), que derrogou os arts. 806 a 818 do Código de Comercio (de 1885) e traz disposições de direito material e de direito processual. Destaca-se a prevalência da regulação consensual e extrajudicial (art. 353), a qual, contudo, não vincula as partes, que podem discutir tais questões em juízo. A regulação não é muito detalhada, já que a Espanha se socorre muito de convenções internacionais nessa matéria, em especial das “Regas de York-Antuérpia”.

CAPÍTULO XIII

DA REGULAÇÃO DE AVARIA GROSSA

Art. 707. Quando inexistir consenso acerca da nomeação de …

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28 de Maio de 2022
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