Nota Introdutória - Nulidades do Processo e da Sentença

Este trabalho organiza os vícios que podem macular os atos processuais, os processos e as sentenças. É fruto de muita reflexão, feita ao longo de quase 30 anos, a respeito de como o processo “não deve ser”. Estribamos nossas conclusões na doutrina tradicional, extraindo consequências interessantes e operativas de afirmações feitas por autores clássicos do processo civil. A análise dos vícios do processo, e do regime jurídico a que estão submetidos, enquanto o processo está em curso, desemboca nos reflexos destes defeitos nas sentenças e leva, consequentemente, ao estudo das formas de impugnação deste ato, por ações impugnativas autônomas. Este é, fundamentalmente, o conteúdo deste livro. Entretanto, quando alguém escreve sobre um tema jurídico, revela, mesmo sem querer e até mesmo sem o saber, sua concepção a respeito do direito 1 . Consciente disso, assumimos o risco de, expressamente, tecer algumas considerações a respeito desta dimensão de abordagem dos temas fundamentais, objeto de nossa pesquisa e de nossas reflexões, dando alguns mergulhos na filosofia do direito, com o objetivo, apenas, de criar um pano de fundo que justifica muitas das nossas opções, dentre possíveis soluções para problemas concretos. Procuramos fugir do dilema tradicional entre positivismo e decisionismo irracionalista. É, sim, possível escapar desta visão maniqueísta, pois há outras formas de se pensar e de se compreender o direito, que fogem à lógica pura, sem cair na imprevisibilidade e na desordem. É que o logos humano não se exaure nas formas atemporais da lógica. Revela-se também referido a pensamentos situados, pode ser aberto, e expresso por meio de formas menos rígidas, cujos nexos são menos aparentes. Remanescem, todavia, logos (racionalidade). Nem por isso o direito deixa de ser ciência: a dignidade epistemológica não fica comprometida, apesar de se trabalhar com um tipo de racionalidade desvalorizada pelo positivismo. Visões do direito como a de Siches 2 (logica do razoável) ou a de Viehweg 3 (retórica) evitam que o direito se desmanche na dimensão expressiva e evocadora da poesia, e, no entanto, libertam-no da rigidez do positivismo, cuja principal ferramenta era a lógica clássica 4 . Os nexos, nas ciências do espírito e no direito, não são perceptíveis pela razão pura. Não são tão claros, nem necessários. É preciso a intervenção de outro algo que se pode chamar de “intuição” ou de faculdade volitiva, como diz J. B. Machado, um algo que dê vida à intelectiva. Uma não se sobrepõe à outra. Completam-se, necessariamente. Estes novos “estilos” de logos não lidam com a verdade, mas com o necessário, com o razoável, e com o possível. A noção de previsibilidade familiar é este novo enfoque problemático do direito. E, para chegar até ela, é preciso que se analisem os fatores que desempenham papéis para que se alcance o resultado que se quer prever. Por isso que, ao tentarmos encontrar (e não impor) coerência no tratamento que o direito tem dado às nulidades das sentenças, jurisprudência, lei e doutrina foram analisadas 5 . Se, de um lado, procurou-se, neste estudo, sistematizar ou criar um conjunto de regras que norteiam a mecânica das nulidades do processo e das sentenças, para que se as possam controlar (no sentido de se poder prever o que pode ocorrer e, portanto, conviver-se em paz com estas regras), sabendo-se os resultados com que se pode contar, procurou-se, de outro lado, não “forçar” a arrumação dos conceitos num quadro esquemático. Adotamos, nesta monografia, a classificação tríplice dos vícios dos atos processuais: nulidades relativas, nulidades absolutas e inexistência jurídica. A inexistência jurídica, veja-se, é apenas jurídica. O ato existe, no plano dos fatos, mas é tão defeituoso, que está desidentificado, desfigurado: é um não-ato. Este é, sem dúvida, o ponto alto deste trabalho, já que sentenças inexistentes não transitam em julgado e podem ser impugnadas independentemente de ação rescisória, por meio de ação meramente declaratória. Ao longo deste estudo, citamos autores e jurisprudência para apoiar nossas conclusões. Entretanto, quando se trata de inexistência jurídica, os acórdãos são raros. Esta metodologia de constante consulta às decisões dos nosso Tribunais, adotada desde a primeira edição deste livro, parte da concepção teórica no sentido de que a jurisprudência integra o conjunto de elementos de que é composto o direito. A nosso ver, o que o juiz diz, é direito. Esta visão fica agora reforçada com a polêmica figura dos precedentes vinculantes, criada pelo CPC de 2015. Mas, para testarmos a tese da inexistência jurídica, a pesquisa neste campo foi difícil. Por que para se chegar a intentar uma querela nullitatis é necessário que se percam muitas oportunidades. Com isso se quer dizer o seguinte: num exemplo extremo, se se admite haver no processo a categoria das sentenças inexistentes, a única forma de se testar este enunciado teórico, é localizar, na jurisprudência, casos em que se tenham escoado os prazos recursais e o prazo da ação rescisória e que, ainda assim, a sentença tenha sido apagada do universo jurídico. E mais. Esta hipótese deve ter ocorrido de 1973 para cá, pois este estudo procura sistematizar as nulidades das sentenças a partir de um ângulo, tanto quanto possível, realístico, em face do direito positivo, cujos principais traços se repetem no CPC de 2015. Ainda assim, as ideias sustentadas sobre os vícios do processo e as formas de impugná-los formam um todo coerente. Como resultado, obteve-se um esquema de funcionamento, que só pode ser entendido como um sistema se tomarmos o termo como faz Lask: “O verdadeiro segredo da forma sistemática do direito é que ela foi intuída imediatamente pelo especialista com ela familiarizado, através da práxis científica, mas não foi, ainda, objetivada em uma expressão lógica” 6 . Contando, então, com esta espécie de limitação, e com a necessária correlata compreensão do leitor, é que nos serviremos da expressão “sistema das nulidades processuais”. .“Qualquer investigação jurídica envolve uma concepção metodológica própria da ciência do direito. Trata-se de um pressuposto nem sempre esclarecido, muitas vezes revelado nas entrelinhas, que, a nosso ver, merece o devido relevo”. (Tercio Sampaio Ferraz Jr. ICM sobre bens importados. Indústria e desenvolvimento. São Paulo: ACSFIESP, ago. 1984. p. 33 e ss). .“Ya expuse que el método de interpretación es uno solo; este solo método es el del logos de lo razonable, o, si se prefere llamarlo así, el de la equidad”. (Introducción al estúdio del derecho. México. Editorial Porrúa, 1997, p. 246). .Theodor Viehweg. Tópica e jurisprudência: uma contribuição à investigação dos fundamentos jurídico-científicos. 5ªed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2008. .“Na dimensão expressiva e evocadora da poesia, mantendo-lhe o caráter de conhecimento racional”. (Karl Engisch. Introdução ao pensamento jurídico. 3ª. ed. Trad. J. Batista Machado. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1964. Prefácio, p. XVI). .“Queremos lembrar que o processo civil está sempre e indissoluvelmente ligado à atividade dos tribunais; não se pode conceber, sequer teoricamente, o processo civil desligado dela. Só por mera separação mental é possível conceber-se o processo, e o próprio direito material, desvinculado do pensamento resultante da atividade judicante, em todas as suas facetas e graus, especialmente dos graus superiores da atividade jurisdicional” (José Manoel de Arruda Alvim Netto. Manual de direito processual civil 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, n. 7.8.4.4, p. 274). .Apud Tercio Sampaio Ferraz Jr. O conceito de sistema no direito. São Paulo: Ed. RT, 1976. p. 129.

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