Nulidades do Processo e da Sentença - Ed. 2019

Sentença

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1.1. Conceito de sentença

1.1.1. Sentença e extinção da fase cognitiva do procedimento comum, do processo, do procedimento?

O legislador de 2015 procurou prestigiar a ideia de processo sincrético e adotou a concepção de sentença baseada no conteúdo e na função de pôr fim à fase cognitiva do procedimento comum e à execução (art. 203, § 1.º).

Nem sempre conseguiu ser fiel à terminologia por ele mesmo proposta, como, por exemplo, no art. 316, em que diz “A extinção do processo dar-se-á por sentença”.

Por isso é que vale a pena aqui abrir-se um parêntesis para tratar rapidamente das noções de processo e procedimento, apesar dos esforços para a uniformização da terminologia feitos pelo legislador de 2015.

Era comum afirmar-se, principalmente em razão do que dispunha o art. 162, § 1.º, do CPC de 1973, com a redação anterior à Lei 11.232/2005, que a sentença era o pronunciamento do juiz que punha fim ao procedimento, em primeiro grau de jurisdição, embora a lei dissesse que punha fim ao processo. Trata-se, portanto, de confusão que também era feita pelo CPC de 1973.

Desta distinção ocupou-se a doutrina, pela primeira vez, no século XIX. É, em grande parte, fruto de estudos realizados a partir dos últimos quinze anos do século XIX, tendo contribuído, de forma definitiva, para que a ciência processual, com base na ideia de processo, pudesse começar a desenvolver-se, como ramo autônomo da ciência jurídica, desgarrando-se do direito material. 1

Roque Komatsu, antes de estabelecer as diferenças entre processo e procedimento, observa: “A diferença entre eles (processo e procedimento) foi o início da passagem do empirismo à ciência, em determinado momento da história doutrinária do processo. Os alemães, quiçá desde os princípios do século XIX, mas seguramente a partir de sua metade, usam o vocábulo processo, ao contrário do ‘procedimento’. Wetzell, em 1865, expõe um sistema do processo, ao que já atribui – ainda que dentro da teoria da litiscontestatio – uma natureza análoga à da obrigação. Com Von Bülow, três anos depois, o processo é uma relação processual. Esta consideração do processo não só como uma combinação de atos (procedimento), mas como tal relação, é sua característica diferencial e, simultaneamente, a origem de sua ciência”. 2

A doutrina é rica em distinções não definitivamente concludentes a respeito, e muitos dos que tentam tenazmente estabelecer um traço divisório entre ambos os fenômenos jurídicos acabam por fazê-lo de forma excessivamente abstrata, além de, sob certo aspecto, mais filosófica do que processual.

Evidentemente, a distinção feita nestes moldes carece de valor principalmente operativo. De fato, mais fácil do que definir processo e procedimento, é tentar apontar os traços característicos de ambos os fenômenos. 3

Nesse caso, os traços característicos do processo são a sua finalidade (= vocação) e a correspondência a uma relação jurídica de aspecto determinado.

Por outro lado, o traço que merece relevância – no que diz respeito ao procedimento – é o aspecto exterior de um desenrolar de atos, que caracteriza a movimentação desta relação jurídica, a que se aludiu, no tempo. Esta movimentação deve levar à consecução da finalidade, também há pouco referida.

A definição, propriamente, de processo e procedimento é problema tormentoso, visto que, em última análise, ambos podem ser visualizados na mesma realidade fática.

Assim, tem-se o desenrolar de atos que nasceram com a propositura de uma ação, que deve desembocar num pronunciamento judicial de caráter definitivo, pondo fim quer a essa cadeia de atos, quer à relação jurídica que lhe está na base, e que lhe empresta unidade e organicidade.

Nessa mesma realidade, hão de ser visualizados tanto o processo quanto o procedimento, interessando, para que se possam conceber um e outro, aspectos diversos deste mesmo objeto.

Dessa forma, para a noção de processo, interessam fundamentalmente as ideias de relação jurídica – que é a que se estabelece entre os sujeitos do processo: autor, juiz e réu – e a de finalidade – no sentido de vocação do fluxo dos atos consecutivos e interligados, que porão em movimento a relação já referida, vocação esta que se volta, concretamente, à obtenção de um pronunciamento judicial de caráter definitivo.

À concepção de procedimento dizem respeito as noções de movimento dessa relação jurídica no tempo e, mais especificamente, o aspecto exterior desta movimentação, ou seja, de que atos se trata, como se entrelaçam etc.

Tendo em vista a relevância de que o tema passou a se revestir nos últimos tempos, é correto afirmar-se que este movimento envolve necessariamente atos que sejam veículos para o exercício do contraditório. 4

Assim, os dois conceitos, processo e procedimento, se afastam, não por se referirem a objetos diversos, mas por dizerem respeito a aspectos diversos do mesmo objeto e, pois, observáveis na mesma realidade fática.

Portanto, reduzir a ideia de processo à de relação jurídica – como se fossem equivalentes, o que nos parece equivocado – não é o mesmo que dizer que, para a noção de processo, importa fundamentalmente a relação jurídica que está na base de um desenrolar de atos ligados, uns aos outros, atos estes que veiculam o exercício do contraditório e que têm por vocação (finalidade) chegar à entrega da prestação jurisdicional.

A própria palavra processo traz embutida, em si mesma, a ideia de mobilidade – cesso –, e não seria a solução mais conveniente a de identificá-la como um conceito, por si só, estático, o da relação jurídica. Diferente é dizer que há correspondência entre ambos.

As próprias origens etimológicas dos termos processo e procedimento vão ao encontro do que foi dito: “processo” significa movimento à frente; e o sufixo “mento” refere-se aos “atos, no modo de fazê-los e na forma em que são feitos”. 5

Neste sentido, é clara a lição de Moacyr Amaral Santos, 6 que diz ver-se, no processo, o movimento em direção à prestação jurisdicional. O “como” se dá esse movimento é o procedimento. 7

Esta distinção tem relevância em face do art. 24, XI, da Constituição Federal, que permite aos Estados Federados criar regras procedimentais, mas não processuais.

À luz do CPC de 1973, importava, para a definição de sentença, antes da Lei 11.232/2005, que pusesse fim ao processo. Digamos que, de rigor, a sentença poria fim não ao processo (salvo se não houvesse recurso) mas ao procedimento em 1.º grau de jurisdição. Entretanto, sustentávamos, à época, que o mais relevante, para que o ato jurisdicional fosse identificado como sentença seria seu conteúdo e não o momento em que a sentença fosse proferida ou sua função de por fim ao processo (rectius, procedimento, em 1.º grau de jurisdição). Este entendimento se refletiu na redação que a Lei 11.232/2005 deu ao art. 162, § 1.º.

À luz do CPC em vigor, importam, para que se saiba o que é uma sentença, seu conteúdo e a função de pôr fim à fase de conhecimento (= procedimento em 1.º grau de jurisdição) do procedimento comum, desde que não haja recurso. Hoje, se diz fase, em virtude da concepção sincrética 8 do processo, no contexto de que não se deve mais, de rigor, mencionar processo de conhecimento, de execução e cautelar: trata-se de fases do caminho que leva à prestação jurisdicional.

1.1.2. A sentença não pode mais ser identificada exclusivamente a partir de seu conteúdo

Com a alteração da Lei 11.232/2005, passou a dispor o art. 162, § 1.º, do CPC 1973 que “sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei”. Sugeria, portanto, o texto da lei que o critério relevante para se identificar a sentença era apenas o conteúdo.

A nova lei traz os possíveis conteúdos das sentenças nos arts. 485 e 487. Além de o ato do juiz ter esses conteúdos, há de ter a função de pôr fim à fase cognitiva do procedimento comum ou à execução.

À luz do novo sistema, se a decisão tiver um dos conteúdos alistados nos arts. 485 e 487, mas o processo (rectius, procedimento) prosseguir (para julgar um outro pedido, por exemplo), esta decisão será interlocutória de mérito, e não sentença. Para ser sentença, deve por fim à fase cognitiva do procedimento comum como um todo, não apenas a parte dela.

Cumpre notar, inicialmente, que os arts. 485 e 487 do CPC dizem respeito quer à sentença, quer a acórdão, quer às decisões monocráticas proferidas por relator, cujo conteúdo seja o de uma sentença, desde que ponham fim ao processo ou à execução.

Esta é a conclusão inexorável que advém da interpretação do art. 203, § 1.º do CPC/15. 9

1.1.3. Distinção entre sentenças, decisões interlocutórias e despachos – Comprometimento do princípio da correspondência entre decisões e recursos cabíveis

Os pronunciamentos do juiz, no processo, podem consistir em sentenças, decisões interlocutórias e despachos.

Sempre se criticou o art. 162 do CPC revogado [1973], que mencionava atos e não pronunciamentos do juiz. Afirmava-se que, nesse particular, o legislador dixit plus quam voluit, 10 pois, ao alistar três espécies de atos, referia-se apenas aos pronunciamentos, aludindo, então, exclusivamente a uma categoria de atos, que não abrange todos os atos praticados pelo juiz, como, por exemplo, os praticados durante a fase instrutória, nem a tantos outros de igual relevância. A nova lei corrigiu o equívoco no art. 203, caput. 11

Não se pode dizer que as sentenças e as decisões interlocutórias têm conteúdo marcadamente decisório, como sendo um critério definitivo para diferenciá-los dos despachos.

Sentenças não têm necessariamente conteúdo decisório mais significativo do que o das decisões interlocutórias, não sendo, portanto, essa a forma de distingui-las umas das outras. Quando se faz essa afirmação, está se referindo à sentença de mérito e, mais especificamente, à sentença em que o juiz é o autor intelectual da solução encontrada (art. 487, I).

Não há que se falar em conteúdo decisório de peso nas sentenças que não resolvem o mérito, ou processuais, comparável àquele que existe nas sentenças em que o juiz acolhe ou rejeita o pedido.

Conteúdo decisório quase irrelevante existe nas sentenças ditas de mérito pelo art. 487 do CPC, com exceção do inc. I. Esta, sim, tem conteúdo marcadamente decisório, como dissemos.

Dessa forma, só a sentença que formal e substancialmente se pode chamar de sentença de mérito é que se distingue quer das demais, quer das decisões interlocutórias, por ser ato essencialmente decisório.

O princípio da correspondência, uma das bases da estrutura do sistema recursal do CPC de 1973, já não incidia em casos como o de indeferimento liminar, por exemplo, da reconvenção ou da oposição e de outras tantas ações incidentais, pois que se tratava (e se trata) de pronunciamento agravável, mas que tinha (e tem) natureza jurídica de sentença, de acordo com o critério do conteúdo. À luz do CPC/15, são interlocutórias, equivalentes às sentenças processuais.

Inegavelmente, têm natureza de sentença quando se leva em conta apenas o critério do conteúdo, tanto a decisão que julga a liquidação de sentença, quanto a que não acolhe, no mérito, a impugnação à execução de sentença, desde que através da impugnação tenha o executado alegado matérias como, por exemplo, pagamento, prescrição, novação etc., embora ambas, agora, sejam agraváveis e não apeláveis (art. 1.015, parágrafo único).

Estas decisões, apesar de terem conteúdo de sentença, são classificadas pelo CPC como interlocutórias que estão submetidas ao recurso de agravo, apesar de transitarem em julgado e de serem, eventualmente, até rescindíveis. 12

Tem-se, hoje, um panorama, em que algumas decisões agraváveis transitam em julgado e são rescindíveis, porque têm conteúdo de sentença.

Despachos sofreram alterações ao longo dos últimos tempos. Quando nos referimos, nas primeiras edições deste estudo, às três espécies de pronunciamentos judiciais, previstas no direito brasileiro, não aludimos nem ao “despacho de expediente”, nem ao “despacho de mero expediente”, pois nos parecia mais operativo, e por isso mais conveniente, admitir que, às vezes, a lei se referia a despacho, quando de decisão interlocutória se tratava, inexistindo, assim, praticamente, despacho com conteúdo decisório. Logo, todo despacho era de mero expediente: não o sendo, descaracterizava-se como despacho, transformando-se em decisão interlocutória. Essa solução é a adotada por Barbosa Moreira. 13

Porém, quanto aos despachos, a Reforma do CPC de 1973 trouxe modificações interessantes mantidas pelo novo Código que, em nosso entender, alteraram para melhor a situação preexistente. Fizeram com que modificássemos posição anteriormente assumida, como se verá a seguir.

Cândido Rangel Dinamarco observa ser já antiga a ideia de que se deveriam atribuir funções ligadas ao impulso processual a auxiliares da justiça, atenuando a sobrecarga de trabalho dos juízes, de forma que o próprio cartório realizasse certos atos de rotina pura, efetivamente desprovidos de caráter decisório relevante.

Exata e precisamente essa ideia, que Cândido Rangel Dinamarco chama com propriedade de “automatismo judicial”, 14 é que foi encampada pelo nosso direito, no art. 162, § 4.º do CPC de 1973 e, depois, pelo vigente no art. 203, § 4.º, e, entre os dois momentos, na redação do inc. XIV que a EC 45/2004 acrescentou ao art. 93 da CF/1988.

A regra do § 4.º do art. 203 do CPC é um dispositivo de caráter genérico, em que se estabelece que atos “meramente ordinatórios” devem ser praticados ex officio pelo servidor e revistos pelo juiz, quando necessário for. Esses atos seriam, por exemplo, a juntada de um rol de testemunhas ou a vista obrigatória.

Estes atos, que agora devem ser praticados de ofício pelo serventuário da justiça, equivalem aos pronunciamentos que consistiam exata e precisamente no conteúdo dos despachos de mero expediente.

Em face do que dispõe o art. 203, § 4.º, do CPC (e da redação do inc. XIV do art. 93 da CF/1988, que, embora não seja formalmente idêntica àquela do art. 203, § 4.º, do CPC, substancialmente o é), é conveniente que se perceba a importância de se distinguir, dentre os atos que antes eram despachos proferidos exclusivamente pelo juiz, entre aqueles que são, de fato, de mero expediente e os que não chegam a ser decisão interlocutória, mas têm algum cunho decisório e que, no regime atual, não devem ficar a cargo do serventuário da justiça.

É o que ocorre, por exemplo, com o despacho por meio do qual o juiz recebe a ação e determina que se efetive a citação. 15 Esse pronunciamento do juiz não é uma decisão, pois não significa, de modo algum, que se esteja reconhecendo estarem presentes as condições da ação, os pressupostos processuais positivos etc.

Não há, assim, decisão a esse respeito, até porque não há decisões implícitas no direito brasileiro: todas devem ser expressas, fundamentadas e públicas. Mas o fato é que o magistrado pode, ao receber a inicial, determinar que seja emendada, se for o caso (art. 321 do CPC/2015), e até, em certas hipóteses extremas, extinguir o processo com resolução de mérito, constatando a decadência ou a prescrição (CPC, art. 487, II), ou se se verificarem os pressupostos referidos no art. 332 do CPC, ou, ainda, extinguir o processo sem resolução de mérito, proferindo, assim, uma sentença processual (art. 485, I, caso a inicial padeça de defeito não possível de ser emendado).

Não se pode, assim, “delegar” aos auxiliares da justiça a função de resolver assuntos dessa natureza, embora se trate de despacho, e não de decisão interlocutória. Mas de despacho que não é de mero expediente.

Parece-nos hoje útil e interessante fazer essa diferença em relação ao grau de complexidade de raciocínio exigido do agente, para se classificar o ato como despacho de mero expediente (e, nesse caso, seria tarefa do cartório), daqueles despachos que não seriam de mero expediente, cuja prolação continua no âmbito de atividade privativa do juiz.

Esses despachos atualmente são “proferidos” pelo serventuário da justiça. O juiz, salvo se for necessário (como diz o próprio dispositivo comentado), não profere mais despachos de mero expediente, já que os despachos de mero expediente eram justamente aqueles atos meramente ordinatórios, cujo objetivo era e é o de promover o andamento do feito, levando ao efeito e dando rendimento ao princípio do impulso oficial.

Esses atos meramente ordinatórios são, por exemplo, a remessa dos autos ao contador, a entrega do processo ao perito, cobrança de autos indevidamente retidos pelo advogado da parte etc. 16

Esses atos, todavia, podem continuar a ser considerados como atos do juiz. O que houve foi um mecanismo análogo à delegação, já que se trata de ato praticado no exercício de poder “vinculado”, se é que se pode estabelecer essa analogia com esta categoria, que, na verdade, é mais afeita ao direito administrativo. Ademais, conforme a dicção legal, estes atos deverão ser revistos pelo juiz, se necessário (art. 203, § 4.º, do CPC). Esta necessidade pode ser constatada pelo juiz, de ofício, e, evidentemente, a fortiori, pode a parte, por qualquer motivo, solicitar este reexame por parte do juiz, que deverá ou confirmar, ou infirmar o ato do cartório e até mesmo, se for o caso, proferir outro pronunciamento de teor diferente da mera confirmação ou da negativa de confirmação.

De um modo geral, pode-se dizer que foi a irrelevância dos despachos, se comparados às decisões interlocutórias, diante da inexistência, em tese, da perspectiva de que causem gravame às partes, que fez com que se criasse a regra de que são irrecorríveis, que constava do art. 504 do CPC de 1973, hoje constante no art. 1.001 do CPC 2015. 17

Esta regra não deveria existir mais no CPC de 2015. Isto porque não são só os despachos que não estão sujeitos a recurso autônomo, mas também as interlocutórias não alistadas no art. 1.015, que devem ser impugnadas na apelação ou nas contrarrazões. 18

Ressalte-se, no entanto, que de acordo com o que foi decidido no Tema 988 pelo STJ ( REsp 1.704.520/MT e REsp 1.696.396/MT ), em que se reconheceu a taxatividade mitigada das hipóteses de cabimento de Agravo de Instrumento, algumas decisões, embora não estejam elencadas no art. 1.015 do CPC/15, são agraváveis. 19

O que há em comum entre as decisões interlocutórias e as sentenças, como se disse, é a natureza de seu conteúdo, que há de ser decisória. O mesmo raciocínio se aplica aos atos meramente ordinatórios, pois o que há em comum entre os pronunciamentos desta categoria é a ausência de conteúdo relevantemente decisório.

Despachos são atos – num certo sentido e em certa medida, como já dissemos – vinculados, cuja função precípua é a de promover o desenrolar do procedimento, isto é, o andamento do feito, como se costuma dizer. São atos para cuja prática se emprega uma parcela mínima de liberdade de opção, visto serem praticamente desprovidos, como já observamos, de conteúdo decisório.

Os despachos se caracterizam, de fato, por terem conteúdo decisório não significativo, na medida em que, na maioria das vezes, representam a aplicação quase que automática da lei, não envolvendo, pois, de regra, nenhuma atividade de natureza interpretativa mais complexa. Todavia, às vezes podem causar prejuízo. Os despachos capazes de gerar dano à parte são, normalmente, os decorrentes de erros flagrantes cometidos pelo cartório e endossados pelo juiz ou constantes de despachos proferidos desde logo pelo magistrado. Nestes casos, em nosso sentir, já que não são, estes pronunciamentos, recorríveis, caso haja demonstração da iminência de produção de prejuízo, estão sujeitos a mandado de segurança, se preenchidos os demais pressupostos do cabimento desta ação.

Considerou-se, por exemplo, manifestamente errado o despacho do relator do recurso de apelação que determinou “a conversão do julgamento em diligência, sem anular a sentença, para realização de exame hematológico de tipagem de DNA, sem submeter a questão ao órgão colegiado”. No caso, considerou-se ter havido manifesta violação ao princípio do devido processo legal procedimental, razão pela qual admitiu-se o manejo de mandado de segurança contra o referido despacho. 20

O despacho que determinou a remessa dos autos principais conjuntamente com a exceção de suspeição ao Tribunal, pela instância de 1ª grau, foi considerado ilegal. Isso porque se entendeu que somente caberia o envio dos autos de exceção de suspeição ao Tribunal. Ao se encaminhar os autos principais do processo, feriu-se o direito previsto no art. , XIII, da Lei 8.906/94, que assegura aos advogados a prerrogativa do direito de vista de autos de processos judiciais ou administrativos. 21 Diante disso, admitiu-se o mandado de segurança para que se remetessem os autos principais ao juízo de origem.

Sobre o assunto ainda, a recente e atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido também ser caso de mandado de segurança quando há decisão “teratológica ou flagrantemente ilegal”, 22 qualificação que se deu no caso acima relatado.

1.2. Sentenças processuais típicas

1.2.1. Noções gerais

Já se aludiu à circunstância de que não é exclusivamente o conteúdo material específico da sentença que a distingue das demais manifestações judiciais. Trata-se de ato que tem como função ou finalidade por fim à fase cognitiva do procedimento comum ou à execução. Entretanto, este é o critério (o do conteúdo) que se presta a uma primeira classificação das sentenças, já referida: sentenças processuais e sentenças de mérito.

Serão processuais as sentenças (art. 485) cujos conteúdos atestarem a inexistência dos pressupostos de admissibilidade, do exame e do julgamento do mérito. 23 Esses pressupostos genéricos de admissibilidade, de exame e de julgamento de mérito, consistem nos pressupostos processuais, positivos e negativos, e nas condições da ação. Em princípio, se a decisão der pela inexistência destes elementos, será uma sentença processual típica; evidentemente, no caso dos pressupostos processuais negativos: se a decisão der pela existência deles, também se terá uma sentença processual típica. 24

Em face da atual sistemática do CPC, é didático e, por isso, conveniente imaginarmos o seguinte quadro:

Nesse desenho, o retângulo seria o processo; o círculo, a ação; e o centro do círculo, o pedido/mérito.

Ensina Cândido Rangel Dinamarco que “A cognição do juiz, no processo de conhecimento, tem por objeto um binômio de questões, incluindo aquelas sobre as exigências de ordem processual e as de mérito; ou, segundo muitos, um trinômio representado pelos pressupostos processuais, as condições de ação e o mérito. De qualquer modo, ao exame das questões de meritis não chegará o juiz quando qualquer daquelas receber solução negativa”. 25

Assim, o exame das condições da ação consiste em um segundo passo, posterior ao do exame dos pressupostos processuais, que já teria sido feito no retângulo.

Vale a pena ressaltar, entretanto, ser sempre possível o caminho de volta. Isto é, a infração a quaisquer regras respeitantes, quer aos pressupostos processuais, quer às condições da ação, dá origem a nulidades que não geram preclusão e podem ser decretadas no curso do processo. Estes vícios são declaráveis ex officio e a qualquer tempo, como adiante se verá. 26

A preclusão só ocorre, para o juiz de primeiro grau, em princípio, quando este sentencia proferindo sentença de mérito, quando não o poderia ter feito, ou proferindo sentença processual, mas não tocando, por exemplo, naquele pressuposto processual ausente, ou naquela condição da ação não presente.

A preclusão, neste último caso, ocorre depois de escoado o prazo de 5 dias, contados da interposição da apelação, em que o juiz pode se retratar de toda e qualquer sentença proferida com base no art. 485, § 7.º.

Teremos, em ambos os casos, coisa julgada formal, ou seja, a preclusão máxima, impedindo que se manifeste o juiz sobre qualquer ponto relativo ao processo já encerrado, em primeiro grau. No primeiro caso, além da coisa julgada formal, teremos a coisa julgada material.

Vale a pena consignar aqui outra oportunidade em que juízes e tribunais podem (devem) voltar atrás, proferindo decisões de mérito diferentes das antes proferidas: são os casos submetidos ao regime do recurso especial ou do recurso extraordinário repetitivos (art. 1.036 e ss).

Trataremos de cada uma delas, começando pelas que preferimos chamar de sentenças processuais típicas, que são, fundamentalmente, aquelas em que se consigna a ausência de pressupostos processuais e de condições da ação ou a presença de pressupostos processuais negativos (item 1.3).

1.2.2. Pressupostos processuais

Os pressupostos processuais consistem no primeiro momento lógico merecedor da atenção do juiz. São elementos cuja presença é imprescindível para a existência e para a validade da relação processual e, de outra parte, cuja inexistência é imperativa para que a relação processual exista validamente, no caso dos pressupostos processuais negativos. Por isso, foram colocados no retângulo, no desenho que se viu há pouco.

A existência jurídica e a validade da relação processual são requisitos para que se possa pensar na possibilidade de uma sentença de mérito. 27

1.2.2.1. Jurisdição – Competência e imparcialidade

Para que haja processo, isto é, para que o processo exista, juridicamente, deve haver jurisdição.

Para que o processo exista validamente, é necessário que o juízo a que está submetido possa exercer essa jurisdição, no caso concreto, ou seja, tenha competência. O juiz que atua nesse juízo há de ser imparcial, não podendo, pois, ser impedido. 28

Quando se elencam os pressupostos processuais, positivos de validade, costuma-se falar de competência e imparcialidade. É oportuno que se ressalte aqui que estará presente o pressuposto processual da competência, se o juiz for relativamente incompetente – e o mesmo se pode dizer quanto à imparcialidade: estará presente o pressuposto processual, se o juiz for suspeito. Isto porque se trata de vícios sanáveis, no sentido de poderem ser ignorados após a preclusão. Importam apenas as noções de incompetência absoluta e de impedimento para a categoria dos pressupostos processuais, que consistem em nulidades absolutas, ou, simplesmente, nulidades stricto sensu, sendo, pois, vícios insanáveis, no sentido de que, se não forem efetivamente corrigidos, macularão irremediavelmente processo e sentença. Podem até mesmo se configurar em fundamento legal de ação rescisória (art. 966, II, do CPC). 29

Usaremos mais frequentemente a expressão sanabilidade num sentido ligado a uma das características mais marcantes do CPC, que é uma certa tolerância em relação aos vícios do processo, evidenciada pela imensa quantidade de artigos em que se proporciona ao juiz e às partes a possibilidade de emendar o vício, de corrigir o defeito, ainda que se trate de vício grave (= nulidade absoluta, que pode ser conhecida e decretada de ofício). Vejam-se, por exemplo, os arts. 76, 139, IX e 932, parágrafo único.

Tem-se, pois, até agora, o seguinte quadro:

Pressuposto processual de existência

Pressupostos processuais de validade

1. Jurisdição

1A. Juízo = competência (ausência de infração às regras determinadas da competência absoluta);

X

1B. Juiz = imparcialidade (ausência de impedimento).

1.2.2.2. “Capacidade” postulatória – Capacidade e legitimidade processual das partes

Em relação às partes, costuma-se elencar como pressuposto processual a legitimatio ad processum.

A doutrina não estabelece com rigor as diferenças entre legitimidade processual, legitimidade para a causa; capacidade de ser parte e capacidade processual. Além de inexistir unanimidade entre os autores, eles próprios acabam, às vezes, por empregar os termos indistintamente. 30

Comum é a confusão, que não se pode dizer ser meramente terminológica, entre ambas as expressões (capacidade e legitimidade).

É frequente na doutrina a sobreposição dos conceitos de capacidade processual e legitimidade processual. Como adiante se verá, são fenômenos inconfundíveis.

Pretendemos empregar, no correr deste trabalho, tais expressões nos sentidos a seguir mencionados:

Capacidade processual é a aptidão conferida pela lei processual, cujo conteúdo absorveu os critérios da lei civil (art. do CC e art. 70 do CPC) e ainda criou outras situações (v.g., art. 75, V e § 2.º, do CPC), para agir em juízo. Esta aptidão tem caráter genérico. 31

Legitimidade processual é a situação jurídica específica que liga o sujeito, que tem a condição genérica de capacidade processual, a um dado objeto e/ou a outro sujeito determinado. No caso do processo, verifica-se quando a lei, processual, outorga a alguém a possibilidade de exercer concretamente sua capacidade processual em relação à determinada situação.

Assim, em princípio, marido e mulher têm, isoladamente, capacidade processual. Não têm, entretanto, legitimidade processual para agirem sozinhos em ações que versem sobre direitos reais imobiliários (art. 73 do CPC). Pedimos licença para citar antigo mas excelente exemplo dos bens dotais: a mulher não tinha legitimidade processual para litigar sobre bens dotais, apesar de estes bens serem de propriedade dela e não do marido (art. 289, III, do CC revogado). O exemplo é expressivo e, por isso, foi referido, apesar de ter sido, segundo alguns, revogado já pela Constituição Federal de 1988 (art. 5.º, I) e de ter sido evidentemente revogado pelo Código Civil. 32

Parece-nos poderem ser empregadas como sinônimas as expressões capacidade processual, capacidade de agir e capacidade para estar em juízo.

Útil talvez seja traçar a distinção entre capacidade processual e capacidade de ser parte. 33

Esta é ainda mais ampla que aquela, abrangendo todos aqueles que podem figurar no polo ativo ou passivo do processo como partes. Assim, o nascituro pode ser parte, o menor, ou o pródigo. Desde que representados, ou assistidos, passarão a ter capacidade processual (v. arts. 70 e 71 do CPC).

Donaldo Armelin denomina, com acerto, a mera capacidade de ser parte do menor púbere, de capacidade processual mutilada, tendo em vista a necessidade de que seja assistido, para ter capacidade processual plena. O absolutamente incapaz, que precisa ser representado, não tem capacidade processual. 34

A legitimação para a causa, ou ad causam, como se verá, diz respeito ao exercício da ação, é condição de ação. A legitimação para o processo, ou ad processum, concerne, a seu turno, à própria estrutura do processo, é pressuposto processual. 35

Clara é a lição de Arruda Alvim: “A capacidade de estar em juízo não deve ser confundida com a legitimação para a causa, também denominada legitimação material ou, ainda, legitimatio ad causam. Esta é definida, normalmente, em função de elementos fornecidos pelo direito substancial. Consiste em conferir o direito de ação ao possível titular ativo e contra o passivo da relação jurídica material”. 36

Na verdade, por implicações práticas e doutrinárias de razoável importância, serão aqui considerados como pressupostos processuais de validade, nos sentidos acima fixados, a capacidade e a legitimidade processual.

Estas implicações, analisadas com mais vagar no capítulo 2, dizem respeito à posição que tomamos neste estudo, consistente em considerarmos nulidades absolutas os vícios que se consubstanciam na falta de pressupostos processuais positivos de validade. Aliás, diga-se, desde já, a validade é o inverso da nulidade.

As considerações aqui feitas a respeito das diferenças entre capacidade e legitimidade, por necessidade de coerência, levam a que se afirme ser, para nós, correto, fazer-se alusão à legitimidade postulatória e não à capacidade postulatória, como fenômeno ligado à necessidade de que as partes sejam representadas em juízo por advogado.

Isto porque não basta haver um advogado, genericamente habilitado para o exercício da advocacia, atuando no processo. É necessário que seja procurador do autor, portanto, legitimado em face da situação concreta. Se o réu não tiver advogado e, assim mesmo, apresentar contestação, dar-se-á a revelia.

À luz do art. 37, parágrafo único do CPC de 1973, costumava-se classificar a capacidade (rectius, legitimidade postulatória), como pressuposto processual de existência. O CPC/15 não contém dispositivo equivalente.

Todavia, há de se ter presente que a Lei 8.906, de 04.07.1994 – Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil, dispõe, no art. 4.º:

“Art. 4.º São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas.

Parágrafo único. São também nulos os atos praticados por advogado impedido – no âmbito do impedimento –, suspenso, licenciado ou que passar a exercer atividade incompatível com a advocacia” (grifos nossos).

O dispositivo inserido na Lei 8.906/1994 estabelece que são nulos os atos praticados por alguém que não esteja inscrito nos quadros da OAB, ou por advogado impedido, suspenso, licenciado ou que exerça atividade incompatível com o exercício da advocacia.

Portanto, não se pode classificar a capacidade postulatória (rectius: legitimidade postulatória) como pressuposto processual de existência jurídica do processo, com tranquilidade. Apesar de a nova lei não conter dispositivo equivalente ao art. 37, parágrafo único, do CPC revogado, a situação de que tratava, a nosso ver, ainda merece disciplina diferenciada.

A inexistência só ocorre quando não se junta o instrumento da procuração. 37 Os exemplos de aplicação do dispositivo colhidos na jurisprudência demonstram que, em tais casos, estar-se-á não apenas diante de ausência de capacidade postulatória (rectius, legitimidade postulatória), mas de ausência da própria parte que, se não outorgou mandato, não se pode dizer que teria postulado em juízo. 38

Semelhantemente, a doutrina italiana aponta como vício que não é sanado pela coisa julgada o da sentença proferida perante uma parte falsamente representada. 39

Entretanto, tem lugar o vício de nulidade se o advogado for impedido, suspenso, licenciado, ou exercer atividade incompatível com o exercício da advocacia, ou se os atos forem praticados por quem não esteja inscrito nos quadros da OAB. 40

No que diz respeito à situação enquanto o processo estiver em curso, a distinção carece de importância, já que, como se verá, o regime jurídico da nulidade e da inexistência, dentro do processo, é o mesmo: ausência de preclusão, para o juiz e para as partes, e possibilidade de manifestação judicial ex officio.

Pense-se sempre, na linha da tendência abraçada quase que irrestritamente pelo CPC/15, na possibilidade de que este vício seja sanado, no sentido de efetivamente corrigido (v., por exemplo, arts. 76, 139, IX, 932, parágrafo único, e 1.029, § 3.º). 41

Os regimes jurídicos só passam a se diferenciar depois do fim do processo, e são, a nosso ver, diferentes as formas por meio das quais se podem impugnar estas decisões, proferidas sem que haja procuração nos autos e com procuração outorgada a advogado impedido, suspenso, licenciado, que pratique atividade incompatível com o exercício da advocacia.

Em face da previsão constitucional, apesar da ausência de norma correspondente ao art. 37, caput e parágrafo único, do CPC de 1973, pode-se afirmar que a ausência de advogado (inexistência de procuração nos autos) impede a formação de coisa julgada, ensejando o manejo da ação declaratória de inexistência e não da ação rescisória (art. 133 da CF), como se verá com mais vagar no item 3.6.

Quando a irregularidade de representação da parte for verificada na instância originária, deve-se conceder o prazo para regularização. Não cumprido, o art. 76, § 1º, I o processo deve ser extinto sem julgamento de mérito, ou, na linguagem do Código, que a fase cognitiva do procedimento comum seja extinta sem julgamento do mérito. 42

Quanto ao réu, as consequências da falta de representação vêm expressas no art. 76, § 1º, II, do CPC (revelia).

Analisemos, agora, o § 2º do art. 76, cujo teor é o seguinte: se se reconhecer a irregularidade de representação processual, em sede recursal, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias para o recorrente sanar a vício, sob pena de, se não cumprido, haver não conhecimento do recurso, 43 conforme dispõe o § 2º, I, do citado dispositivo. Se o vício não for corrigido pelo recorrido, também no prazo de 5 (cinco) dias, as contrarrazões serão retiradas dos autos, de acordo com o § 2º, II, também do art. 76.

No entanto, nos parece que esta oportunidade que se deve dar ao recorrente e ao recorrido para sanar defeito de representação, defeito que, se não sanado, leva à inadmissibilidade do recurso ou ao desentranhamento das contrarrazões, só diz respeito à representação ad judicia. Isto porque vícios de representação de pessoa jurídica ou de incapaz não podem, pura e simplesmente, gerar inadmissibilidade do recurso ou desentranhamento de contrarrazões: devem levar à extinção do processo sem julgamento de mérito. O mesmo se diga quanto a vícios ligados à capacidade, de que trata o mesmo dispositivo.

Podemos concluir do que até agora foi exposto, quanto ao ponto, que a procuração do autor, ou ainda, a “legitimidade” postulatória, é pressuposto para que o processo ou relação jurídica processual exista juridicamente. Para que essa relação seja válida, é imprescindível que tenham as partes legitimidade processual e capacidade processual.

Tem-se, até agora, o seguinte quadro:

Pressupostos processuais de existência

Pressupostos processuais de validade

1. Jurisdição

1. Juízo = competência (ausência de infração àsregras determinadas da competência absoluta);

X

1. Juiz = imparcialidade (ausência de impedimento).

2. Legitimidade postulatória (representaçãodo autor)

2. Capacidade e legitimidade processual

1.2.2.3. Petição inicial – Petição inicial apta

Há de existir, outrossim, uma petição inicial para que haja relação processual. E para que essa relação seja válida, há de ser apta essa petição. Então, pressuposto processual de existência é a petição inicial, ainda que inepta. 44

O fato de a petição inicial ser inepta gera, portanto, vício de nulidade, apesar do art. 321 do CPC, cuja função é a de dar uma chance para que o autor evite que o vício se consubstancie de maneira definitiva. Neste dispositivo, fica evidentemente visível a opção do legislador por acatar o princípio da sanabilidade dos vícios no processo, de forma mais ampla e generosa do que fazia o CPC de 1973. Basta compararem-se os arts. 284 do CPC de 1973 e 321 do CPC de 2015. Usa-se aqui a expressão sanabilidade no sentido de possibilidade de correção do vício. O prazo de quinze dias concedido, pedimos licença para repetir, pelo art. 321 é preclusivo e, após seu decurso, nada mais poderá ser feito em prol do autor. Trata-se, pois, de situação substancialmente diversa da dos prazos concedidos pela lei às partes, para arguirem anulabilidades: estes, uma vez esgotados, fazem com que o vício se sane, isto é, será como se o vício não existisse nem houvesse ocorrido. Usa-se aqui a expressão sanabilidade, obviamente, em outro sentido, e ambos são relevantíssimos no contexto da nova lei.

1.2.2.4. Citação – Citação válida

A citação é pressuposto processual de existência 45 ; e a citação válida é pressuposto processual de validade. 46

Para parte da doutrina, a ausência de citação ensejaria não a inexistência, mas a ineficácia do processo. 47 Sob este prisma, a citação não seria pressuposto processual de existência. Argumenta-se, em prol desta tese, que o juiz realiza atos processuais antes da citação do réu, o que demonstra que o processo existe antes da citação. 48 Na verdade, o que existe, a nosso ver, é mero procedimento, que não pode ser juridicamente qualificado como processo. Enquanto processo, não existe, juridicamente. A observação de que seriam praticados atos, pelo juiz, antes da citação, contudo, não permite inferir-se que a citação não seja pressuposto processual de existência jurídica do processo. Deve-se ter em conta que o processo é relação jurídica que se forma gradualmente e, embora possa ter se formado entre autor e juiz, não haverá propriamente processo enquanto o réu não for citado. 49

Nesse sentido Arruda Alvim afirma que “o processo sem citação (ou com citação nula somada à revelia) é juridicamente inexistente em relação ao réu, enquanto situação jurídica apta a produzir ou gerar sentença de mérito (salvo os casos de improcedência liminar do pedido – art. 332 do CPC/2015). Antes a essencialidade da citação para o desenvolvimento do processo, não há preclusão para a arguição da sua falta ou de sua nulidade, desde que o processo tenha corrido à revelia. Pode tal vício ser alegado inclusive em impugnação ao cumprimento da sentença proferida no processo viciado, ou até mesmo por simples petição, ou, se houver interesse jurídico, em ação própria (= ação declaratória de inexistência)”. 50 - 51

Ademais, conforme sublinharemos em espaço próprio adiante, a inexistência jurídica não se confunde com a inexistência fática.

A inexistência jurídica consiste em um problema de tipicidade. A sentença inexistente é o ato que não pode como tal ser chamado. Mas é fato, existe, no plano dos fatos. Padece, todavia, de defeito de tal monta e gravidade, que não pode ostentar o nomen iuris de sentença como, v.g., a sentença proferida por um não juiz (ausente um pressuposto processual de existência: jurisdição).

Portanto, o fato de se praticarem atos não significa que o contexto em que tenham sido praticados seja juridicamente qualificável como sendo um processo! – relação jurídica trilateral, que se desenvolve no tempo, cuja vocação é a de gerar sentença de mérito. A repercussão desse nosso entendimento será demonstrada adiante, no momento em que serão analisados os vícios dos atos processuais (inclusive da sentença) que se tiverem realizado após o momento em que o réu deveria ter sido citado, mas não o foi, ou não o foi validamente. 52

Tem-se, portanto, o seguinte quadro:

Pressupostos processuais de existência

Pressupostos processuais de validade

1. Jurisdição

1. Juízo – competência (absoluta);

1. Juiz – imparcialidade (impedimento);

2. Legitimidade postulatória (representação do autor – com as ressalvas feitas acima);

2. Capacidade e legitimidade processual;

3. Petição inicial;

3. Petição inicial válida;

4. Citação.

4. Citação válida.

Até então, falou-se dos pressupostos processuais intrínsecos.

Agora, cabe passarmos aos pressupostos processuais extrínsecos, ou seja, exteriores ao processo, que não impedem que exista a relação processual. Impediriam, isso sim, sua validade, como se verá mais adiante (item 3.3), se não comprometessem uma das condições da ação. São, a nosso ver, dois: a litispendência e a coisa julgada.

A litispendência consiste, nesse sentido, enquanto representativa de pressuposto processual negativo (extrínseco), em estar outra ação idêntica pendendo perante outro, ou o mesmo, juízo, contemporaneamente.

Os elementos identificadores das ações são: partes, causae petendi e o pedido (o mérito, propriamente dito). Havendo, pois, identidade entre esses três elementos, haverá litispendência.

A coisa julgada, enquanto pressuposto processual negativo (extrínseco), consiste na circunstância de já ter havido pronunciamento judicial de mérito e trânsito em julgado sobre uma ação idêntica ou equivalente 53 (rectius, sobre a mesma ação, ou, melhor ainda, sobre a mesma lide). Nesse sentido, a coisa julgada é uma litispendência que terá chegado ao fim.

1.2.3. Condições da ação

1.2.3.1. Possibilidade jurídica do pedido

Consistem as condições da ação no elo mais nítido que existe unindo o direito material ao processual. São elas: o interesse de agir e a legitimidade ad causam. Por isso é que foram consideradas no círculo, mais próximo ao mérito, na figura antes publicada.

A tendência contemporânea é a de não se considerar a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação. Mesmo autores que chegaram a adotar posição contrária acabaram por não mais vir a considerá-la como tal. 54

Observam Cândido Rangel Dinamarco e Bruno Lopes que “a possibilidade jurídica do pedido sempre foi alvo de inúmeras críticas, dada a dificuldade de ser traçada uma distinção precisa entre a decisão que extingue o processo por impossibilidade jurídica do pedido e a decisão de mérito que julga a demanda improcedente”. 55

Diante das críticas, este novo entendimento, que desqualifica a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação, foi adotado pelo Código de Processo Civil de 2015 (art. 485, VI).

Considerava-se que a possibilidade jurídica do pedido era a admissibilidade, em abstrato, do que está sendo pedido, à exceção de alguns – como Cândido Rangel Dinamarco –, que estendiam, acertadamente, o conceito às causae petendi, e a outras circunstâncias concretas. 56

A noção de “possibilidade jurídica do pedido” liga-se, como se disse, à possibilidade de que se admita juridicamente, in abstracto, o que se está pleiteando, concretamente. 57 Portanto, de rigor, já era uma sentença de mérito, ainda que, sob certo prisma, abstrata.

A análise da impossibilidade jurídica do pedido, sempre evidenciou, com nitidez, o problema da inexistência de limites precisos entre o mérito e as condições da ação. É o que se constata, por exemplo, na observação: “A impossibilidade jurídica é também uma das formas de improcedência prima facie”. 58 Exatamente por essa razão, todas as comissões pelas quais passou o CPC/15 não discreparam quanto à necessidade que esta condição da ação desaparecesse, sendo assimilada ao mérito.

De fato, dar pela impossibilidade jurídica do pedido significa, necessariamente, ter examinado o mérito, ainda que sob o ponto de vista exclusivamente jurídico.

Mas a sobreposição do mérito em relação às condições da ação pode ocorrer em tantas outras situações. Também há, por exemplo, exame do mérito, quando se constata já ter sido paga a dívida que está sendo cobrada, e o juiz extingue o processo por carência de ação, uma vez faltante o interesse.

Outro caso em que a separação do mérito e das condições da ação se torna problemática é o do indeferimento do pedido, num processo em que não haja necessidade de produção de prova em audiência, como, por exemplo, numa ação que verse sobre a concessão de correção monetária. A decisão do juiz, indeferindo o pedido do autor, pode equivaler à da decretação de carência por impossibilidade jurídica do pedido. 59

De certo modo, todavia, o legislador “transformou” a situação, antes existente, em julgamento liminar de improcedência do pedido. O art. 332, de maneira indireta, autoriza o juiz a indeferir liminarmente o pedido, proferindo, portanto, decisão de mérito, quando o pedido for contrário à lei “interpretada” pela súmula, do STJ ou do STF, por acórdão proferido em recurso repetitivo, em IRDR (se se tratar de direito local) e em súmula de tribunal local (na mesma hipótese).

Talvez tivesse sido uma boa solução incluir num dos incisos deste mesmo dispositivo, poder haver julgamento liminar de improcedência também quando o pedido contrariar lei expressa, mesmo que ainda não existam súmulas ou acórdãos, como os alistados nos incisos que lá constam. 60

1.2.3.2. Legitimidade

O conceito de legitimidade pertence à teoria geral do direito. Tem penetração em todos os ramos do direito, tanto material como processual.

Trata-se de uma qualidade que resulta da relação entre o sujeito e um objeto: essa qualidade é “aferida em função de ato jurídico realizado ou a ser praticado”, 61 ou, mais especificamente, da relação entre o sujeito e a relação jurídica.

A noção de legitimidade é, pois, relacional, e supõe a de capacidade.

É, ainda, importante acrescentar a observação de que a legitimidade é um liame que se estabelece entre um sujeito, um objeto e um outro sujeito. De fato, a relação jurídica abrange, pelo menos, dois sujeitos e um objeto. Logo, se se diz que a legitimidade é um liame que envolve um sujeito e uma relação jurídica, nesta relação haverá sempre o outro sujeito.

Esta observação, ao que nos parece, tem como exemplo típico, e bastante expressivo, exatamente a relação processual.

A capacidade e a legitimidade são figuras afins, mas que, absolutamente, não se confundem, embora haja circunstâncias determinadas em que as distinguir não é simples.

Eleger-se o fato de a ausência de capacidade originar invalidade, e o de a ausência de legitimidade originar ineficácia, como critério para distinguir uma da outra não nos parece adequado, por duas razões.

Primeiramente, porque não é clara, na doutrina, a distinção entre validade e eficácia, 62 como adiante se verá. 63

Demais disso, estar-se-ia incidindo em errôneo raciocínio ao se tentar definir algo não a partir de suas características intrínsecas, mas a partir de suas consequências, que lhe são, por definição, externas, cronológica e logicamente posteriores.

É um dos erros que se cometem, como mais tarde se verá, 64 quando se diz que a “prescrição faz com que se extinga o direito de ação”, e que, com a “decadência, extingue-se o direito material”, pensando-se estar dando algum passo no sentido de diferenciar ambos os institutos.

Apontar-se para a natureza de ambas, com o intuito de afastá-las uma da outra, é fornecer elemento capaz de auxiliar no estabelecimento de uma linha divisória nítida entre ambas as figuras: a capacidade tem natureza genérica e a legitimidade tem-na marcadamente específica. 65

Refere-se, Donaldo Armelin, a um critério distintivo entre capacidade e legitimidade que consiste em que a capacidade é sempre a atribuição de uma qualidade pelo direito a uma pessoa, em função de suas características pessoais, enquanto a legitimidade se origina de circunstâncias exclusivamente jurídicas, sendo aquela, em princípio, atribuída em caráter declaratório, e esta, em caráter constitutivo.

Cremos poder acrescentar-se aos três critérios, aqui sucintamente expostos, que, se utilizados conjuntamente, podem ser de utilidade, ainda mais um.

Na capacidade, existe sempre o porquê (em virtude de, em decorrência de).

A legitimidade, por seu turno, existe para, em relação a (a um objeto, e a um outro sujeito – isto é, a uma situação jurídica).

Portanto, é-se capaz porque se tem dezoito anos (cf. art. 5.º do CC). Tem-se legitimidade para exigir o cumprimento de determinada obrigação, pois se é credor em face de determinado devedor.

Somadas estas observações às que anteriormente se fizeram, quando se tratou dos pressupostos processuais, tem-se o seguinte quadro:

1. Capacidade:

2. Legitimidade:

a) de ser parte;

a) processual;

b) para a causa.

b) para o processo.

Quanto à legitimidade ad causam, condição da ação, também surgem alguns problemas, em certas hipóteses, em que não se consegue focalizar com nitidez o traço divisório que há (se é que há) entre esta condição da ação e o objeto litigioso.

É o caso, por exemplo, da ação renovatória de locação, em que o juiz, liminarmente, decide pela carência de ação, por não se tratar de locação comercial. Teria o juiz julgado o mérito? Seria falta de legitimidade? Ou de possibilidade jurídica do pedido?

“Numa ação declaratória da existência de um direito, a legitimidade ordinária resultará da afirmação da titularidade desse mesmo direito, cuja existência no mundo jurídico é questionada e constitui, obviamente, o mérito da ação ajuizada. Neste caso, a legitimidade do autor resultará da afirmação da titularidade desse direito e remanescerá indene, quer essa titularidade venha a ser reconhecida ou não”. 66 - 67

De fato, com relação à ação declaratória, o problema se torna delicado. Atente-se, a esse propósito, à impropriedade da lei quando alude a interesse limitado, no art. 19 do CPC/15. Na verdade, o que se limita não é o interesse, mas o objeto do processo. 68

1.2.3.3. Interesse

Em relação ao interesse, como condição da ação, podem-se tecer as mesmas considerações, há pouco referidas, no que diz com a legitimidade e a possibilidade jurídica do pedido, no sentido de que, embora, por definição, com condição da ação não se possa confundir o mérito, casos há em que é fluida a linha divisória entre interesse e mérito.

De acordo com diversos autores, como, v.g., José Carlos Barbosa Moreira, 69 a noção de interesse repousa sobre o binômio utilidade + necessidade. Isso porque, evidentemente, em vista da teoria do direito abstrato da ação, não se pode identificar a ideia de interesse à de lesão. Então, ter-se-ia de entender a noção de interesse numa formulação hipotética com o seguinte sentido: se houve lesão, a única forma, útil e necessária, de repará-la é o lançar mão da atuação do Poder Judiciário.

Assim, dizer-se que quem propõe ação de cobrança de determinada dívida, cujo vencimento já teve lugar, tem interesse (diferentemente daquele que pretende cobrar judicialmente uma dívida não vencida), não é igual dizer-se ter havido lesão. É, isto sim, dizer que, se houve lesão – se, por hipótese, não houve o pagamento –, a única forma de ser obtido é por meio da atuação do Poder Judiciário, visto que a oportunidade em que o pagamento deveria ter sido espontaneamente efetuado, e não o foi, já terá passado.

O interesse, pois, como categoria cuja inexistência obsta o exame de mérito, não se confunde com o direito material alegado no processo. 70

Autores há, como Cândido Rangel Dinamarco, que substituem a ideia de utilidade pela de adequação. 71

No binômio de que se falou – utilidade e necessidade –, está embutida a ideia de “adequação”, pois, se a via escolhida é inadequada, por conseguinte, é inútil. Só a via adequada há de ser útil para que, teoricamente (= se fundado o pedido), possam ser atingidos os objetivos colimados.

O interesse de agir se manifesta de modos diferentes e em graus diferentes.

De modos diferentes, por exemplo, quando se diz que carece de interesse o autor que ajuíza ação com o fito de obter vantagens ilícitas, ou com animus jocandi, como no caso em que se propõem dez ações de cobrança para serem cobrados dez aluguéis do mesmo réu, quando se poderia ter proposto uma só; ou, ainda, no caso de se pleitear a usucapião antes do decurso completo do prazo que possibilitará a configuração do instituto, tendo o autor estado na posse do imóvel com os qualificativos próprios de tal posse. 72

Em todos os exemplos citados, não há interesse. Entretanto, se esse fenômeno processual se manifesta sob diversas formas, todas são assimiláveis, ainda que, às vezes, essa circunstância não seja facilmente identificável, à falta de necessidade e/ou utilidade de que se lance mão de via judicial.

Comporta, outrossim, graus o interesse de agir como condição da ação.

Já não se pode mais citar, como exemplo de grau máximo de interesse, uma ação de divórcio, pois, nesse tipo de ação, a providência jurisdicional não é mais absolutamente imprescindível. O art. 733 do CPC/2015, correspondente ao art. 1.124-A do CPC de 1973, estabelece a regra de que a separação e o divórcio consensuais poderão ser realizados por escritura pública que não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e para o registro de imóveis.

Como exemplo de providência que só pode ser obtida do Judiciário, sendo, portanto, máximo o grau de interesse, pode-se citar a interdição (arts. 747 a 758).

Numa ação em que se pleiteie a condenação ao pagamento de uma dívida, que, teoricamente, poderia ter lugar espontaneamente, sem a intervenção do Poder Judiciário, evidentemente, será diferente o grau de interesse.

Os casos em que os contornos de interesse como condições da ação e do mérito são menos visíveis são aqueles cujo objetivo do pedido, em si, seria lícito, mas, no caso concreto, é ilícito, por passar a integrar o campo, por exemplo, do abuso de direito, e também aqueles em que o pedido, embora lícito, é infundado, como aquele em que se quer cobrar uma dívida não vencida, exemplo já mencionado.

Só por meio de desdobramento do conceito de interesse em utilidade e necessidade é que se pode vislumbrar a separação referida: no primeiro caso, inexiste utilidade; no segundo, necessidade.

Isto porque a utilidade, embora deva ser, em princípio, aferida do ponto de vista da vantagem prática, como se disse, há de ser jurídica (jurídica, no sentido de não ilícita). E a necessidade há de ser, sobretudo, atual.

A utilidade pode ser meramente jurídica – com isso, entende-se por que propor dez ações com vistas a cobrar dez aluguéis de um mesmo réu é “inútil”: trata-se de uma “inutilidade” substancialmente jurídica. Além do mais, segundo Donaldo Armelin, 73 esta utilidade deve ser aferida não só sob a ótica do autor, que seria puramente subjetiva, mas também do prisma da atividade jurisdicional, ou seja, objetivamente: e é a objetividade que dimensiona a juridicidade da ótica subjetiva.

A atividade jurisdicional, como se sabe, inspira-se significativamente no princípio da economia processual, segundo o qual deve haver o mínimo de esforço e dispêndio, quer de tempo, quer de dinheiro, para a produção do máximo de trabalho e rendimento. Feita esta observação, fica mais compreensível o porquê da inexistência de interesse (em particular, utilidade), no caso que se apontou acima.

1.2.3.4. Condições de procedibilidade e notas conclusivas

Uma vez que o sistema processual brasileiro adota a categoria das condições da ação, que, por vezes, são facilmente identificáveis, porém, outras vezes, quase que se confundem, ou se confundem realmente, com o mérito, cumpre estabelecer critérios para que se possa classificar uma decisão como de mérito, ou como processual, ainda que seus conteúdos sejam, muitas vezes, essencialmente, os mesmos. 74

Como ficou estabelecido, segundo pensamos, o momento da prolação de uma decisão não tem o condão, por si só, de determinar a sua natureza. Mas acreditamos que esse critério, somado ao do grau de imediatidade de aferição do conteúdo da decisão, é que pode indicar ser uma sentença processual ou de mérito, nos casos limites. Serão, por assim dizer, dois critérios emergenciais, de que se lançará mão na hipótese de os outros, realmente, não elucidarem a questão.

Casos há em que só o momento somado ao grau de imediatidade da aferição do conteúdo da decisão é que nos pode orientar no sentido de saber se a decisão é de mérito, ou não. Tem-se o caso, já citado, do usucapiente que pleiteia a declaração de usucapião antes do decurso do prazo. Neste caso, tido o autor como carecedor da ação (por falta da necessidade ou da utilidade – atuais e jurídicas), terá sido o mérito examinado, ainda que prima facie, e a decisão, em ultima ratio, sobre ele versa, ainda que proferida liminarmente. 75

Cumpre, ainda, lembrar que existe uma categoria a que os autores costumam chamar de condições específicas de determinadas ações. Não se confundem com as condições da ação que, tradicionalmente, têm sido estabelecidas pela doutrina, e a que alude de forma expressa a nossa lei, nem com os pressupostos processuais.

Integram esta categoria, por exemplo, a locação comercial em relação à ação renovatória de locação (Lei do Inquilinato, n. 8.245/1991); o direito líquido e certo, provável de plano, em relação ao mandado de segurança (Lei 12.016/2009); a notificação em relação à ação de rescisão do compromisso de compra e venda (Dec.-lei 745/1969) e outros similares.

Impende considerar que regime jurídico teria sentenças de mérito proferidas em processo estando ausentes estas condições específicas. Ou seja, qual seria a situação de uma sentença de mérito, proferida em ação renovatória, movida por locatário, não sendo caso de locação comercial?

Parece-nos que de sentença eivada de nulidade se trataria, sujeita a ser vulnerada por meio de ação rescisória, por ter havido violação manifesta a norma jurídica (art. 966, V).

Trata-se, de fato, de uma nulidade de caráter absoluto, pois que é de natureza substancial e não formal, porque assimilável à categoria genérica dos pressupostos de admissibilidade do exame e julgamento de mérito, anteriormente mencionada. 76 Esta nulidade terá contaminado todo o processo, inclusive a sentença.

1.3. Sentenças processuais típicas e o art. 485 do CPC

Toda sentença, que tiver por conteúdo um dos itens acima alistados, será uma sentença processual típica, sendo, todas as outras que extinguem o processo sem julgar o mérito, porque essencialmente destas diferentes, sentenças processuais atípicas.

Os dispositivos que se referem claramente a esta categoria são os incs. IV, V 77 e VI do art. 485. Mas, a nosso ver, não são os únicos, como se verá a seguir.

O último inciso do art. 485 nos remete a duas outras hipóteses previstas pelo Código: art. 313, § 3.º, e arts. 114 e 115 e parágrafo único.

O art. 313, § 3.º, é redutível a um caso de ausência de “capacidade” postulatória (pressuposto processual de existência), dando, pois, origem a uma sentença processual típica.

O mesmo há de se dizer em relação aos arts. 114 e 115 e parágrafo único, que versa sobre a extinção do processo sem resolução de mérito se, sendo caso de litisconsórcio necessário, não tiver havido citação de todos os litisconsortes. Trata-se, pois, de caso assimilável, em última análise, à falta de um dos pressupostos processuais de existência: a citação. E assimilável, também, sob outro aspecto à falta de legitimidade processual (de um litisconsorte, para estar em juízo sem o outro).

O art. 115, II, fala em ineficácia para qualificar o vício de que padece sentença de mérito proferida apesar da falta de litisconsorte necessário, no caso de o litisconsórcio ser necessário simples.

A expressão ineficácia, no sentido em que é usada nesse dispositivo, quer dizer inoponibilidade. Não descreve um vício, mas uma espécie de “ineficácia” relativa (a alguém). Só tem razão de ser o uso do termo ineficácia, neste sentido, quando o ato a que se refere não é viciado. É, apenas, ineficaz com relação a algumas pessoas. Exemplo bom desta situação é a do contrato não registrado, que pode ser perfeito, mas inoponível a terceiros.

Portanto, a palavra não está bem empregada no art. 115, II. A sentença proferida nessas condições não é só inoponível àqueles que ficaram de fora, mas é juridicamente inexistente (em relação a todos). No entanto, obviamente, só os excluídos terão interesse de agir para impugná-la, mas o resultado pode afetar os que foram citados que deverão ser provocados para estarem presentes no processo impugnativo.

Por razões adiante comentadas, os vícios consistentes na ausência de pressuposto processual de validade e o da falta de pressuposto processual de existência não dão origem a um mesmo regime jurídico, depois do trânsito em julgado da sentença.

Na verdade, como demonstraremos à frente, no segundo caso (ausência de pressuposto processual de existência), não se chega nem mesmo a formar a coisa julgada. É interessante a situação da sentença proferida com infração do art. 114, isto é, da sentença proferida em processo em que há litisconsórcio necessário (por lei ou pela natureza da relação jurídica), sem que estejam presentes todos os colegitimados. Em qualquer caso, i.e., sendo o litisconsórcio necessário simples (por lei) ou necessário unitário (pela natureza da relação jurídica) o vício será o da inexistência jurídica, que leva à ausência de formação de coisa julgada. O que pode variar, como...

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3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258101/sentenca-nulidades-do-processo-e-da-sentenca-ed-2019