Nulidades do Processo e da Sentença - Ed. 2019

Nulidades Processuais

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2.1. Validade e eficácia – Breve esclarecimento terminológico

Em primeiro lugar, antes de abordarmos o tema “nulidades” propriamente dito, cabe separarmos os planos da validade, a que dizem respeito as nulidades, e da eficácia, a que concerne o problema da produção de efeitos. 1

Eficácia e validade são palavras que normalmente vêm juntas, apresentando nítida conexão contextual, embora não queiram significar a mesma coisa. O problema começa com as incertezas terminológicas 2 e diz respeito à ciência jurídica em geral. 3

“Às vezes fala-se, na terminologia usual, indistintamente, em vigência, validade, vigor e eficácia”. 4

Mas a nulidade relaciona-se com o problema da validade, e a eficácia, de uma forma ou de outra, como se verá, com a produção de efeitos.

Discute a doutrina se o termo eficácia se refere à efetiva produção de efeitos ou à aptidão para produzi-los. Alguns autores, em lugar de discutir o sentido do termo, assinalam ter ele dois sentidos: (a) sociológico (produção efetiva de efeitos); (b) jurídico (possibilidade de produção efetiva de efeitos). 5

E ainda se pode fazer outra distinção, quando se pensa na aptidão para a produção de efeitos: “A palavra eficácia tem dois sentidos: (a) ter condições fáticas de atuar, por ser adequada à realidade; (b) ter condições técnicas de atuar, porque presentes os pressupostos normativos que a ajustam à produção de efeitos”. 6

Ainda: “A palavra eficácia pode ser entendida como aptidão, in abstracto, para gerar efeitos próprios e pode dizer respeito aos efeitos que podem ser produzidos in concreto, numa perspectiva potencial e atual, respectivamente”. 7 Portanto, quando o termo aparece, é conveniente que se esclareça em que sentido está sendo usado.

Por outro lado, parece-nos que a palavra nulidade “deve limitar-se a significar efeito, vício ou mancha que diminui ou torna pior uma boa opinião sobre uma coisa ou uma pessoa”. 8

Normalmente, atos viciados, nulos ou anuláveis, tendem a ser privados de efeitos, mas de seus efeitos típicos, isto é, daqueles a que são preordenados a produzir. 9

Contudo, tratando-se de fenômenos distintos, pode ocorrer que um ato nulo nunca venha a ser como tal decretado e que tenha, portanto, sido eficaz por toda a sua vida, embora carecendo de validade, pois “valer é uma qualidade contrafática, isto é, o valer de uma norma [ou de um ato, acrescentamos nós]não depende da existência real e concreta das condutas que ela prescreve”. 10

O sistema de nulidades existe, no direito, para evitar que o ato inválido produza efeitos programados ou para fazer cessar os efeitos que eventualmente já estejam sendo produzidos.

Nulidade, pois, na terminologia usada neste trabalho, será a situação em que se encontra um ato que, por razões das quais se tratará adiante, torna-o vulnerável quanto à sua eficácia. Ou, em outras palavras, nulidade é o estado em que se encontra um ato, que o torna passível de deixar de produzir seus efeitos próprios e, em alguns casos, destrói os já produzidos. 11

Eficácia, para o nosso vocabulário, terá o sentido de efetiva produção de efeitos típicos. 12 Com “efeitos típicos” queremos significar efeitos queridos pelo agente, se for um ato; pelo legislador, se for uma norma.

Adolfo Gelsi Bidart comenta: “Dizer, seguindo o velho adágio, que nulo é o que não produz efeitos, implica tomar a consequência por antecedente, designando o fenômeno por forma indireta, com menção aos resultados que provoca (neste caso, que não provoca, pois o signo negativo é típico das nulidades)”. 13

De fato, no mundo jurídico, o que importa são as consequências, e, realmente, sob esse ângulo, os atos nulos tendem a converter-se em atos ineficazes.

Importantíssimo, no entanto, é sublinhar que nem toda ineficácia é fruto de nulidade. Diversas causas há que impedem que nasçam os efeitos de um ato, que nada têm que ver com a nulidade. 14

Há atos válidos ineficazes (se se entende por eficácia a efetiva produção de efeitos), como, v.g., aquele cuja eficácia está suspensa por um prazo determinado. 15

Preferimos adotar esta acepção de eficácia, no sentido de efetiva produção de efeitos, a mais próxima ao sentido leigo da palavra 16 apesar de ser tida por alguns autores como não jurídica, mas sociológica.

Não cabe, a nosso ver, chamar-se de sanção à nulidade. 17 A nulidade é um estado de irregularidade que leva (ou tende a levar) à ineficácia. 18 A ineficácia é, pois, neste sentido, uma consequência da decretação de nulidade, que é, direta ou indiretamente, uma infração à lei. 19 - 20

A palavra ineficácia, usada neste trabalho muito frequentemente no sentido de não produção de efeitos, tem, também, um outro sentido, mais raramente empregado, ligado à ideia de inoponibilidade, ineficácia relativa ou Relative Unwirksamkeit.

A nosso ver equivocadamente, o legislador de 2015 tenta resolver problemas ligados à classificação do vício de que padece a sentença, proferida, por exemplo, sem que todos os litisconsortes necessários sejam citados. Diz a lei que será nula a sentença se não tiver sido provocado para integrar o processo litisconsorte necessário, quando se tratar de litisconsórcio necessário unitário; e ineficaz, quando se tratar de caso de litisconsórcio necessário simples, em relação àqueles que não foram citados (art. 115).

A palavra ineficaz é extremamente mal utilizada neste dispositivo, como veremos adiante.

De qualquer modo, também perante a nova lei, fica de pé a construção doutrinária, segundo a qual onde o legislador diz nulo terá querido dizer juridicamente inexistente. Isto porque, havendo litisconsórcio necessário unitário e sendo proferida sentença de mérito, não pode o litisconsorte que ficou de fora ter limitação temporal para manejar ação rescisória. De fato, há muito, temos sustentado que sentenças de mérito proferidas nessas condições não têm aptidão material para transitar em julgado, ficando sujeitas à impugnação pela ação declaratória.

A nosso ver, a ausência de citação de litisconsorte necessário é vício que equivale à ausência de citação. Afinal, o processo só se triangulariza se estiverem (ou se forem provocados a estar) ali todos aqueles cuja presença a lei considera necessária. Fazendo referência à desnecessidade de rescisória por vício de citação, há doutrina de qualidade insuperável 21 e jurisprudência clássica. 22 A mesma tese é adotada pela jurisprudência mais recente. 23

Ao tratar do vício de que padece a sentença de mérito estando ausente litisconsorte necessário, em caso de litisconsórcio necessário simples, a lei se serve do termo INEFICAZ (art. 115, II).

A expressão ineficácia, no sentido em que é usada nesse dispositivo, quer dizer inoponível. Não descreve um vício, mas uma espécie de “ineficácia”, relativa (a alguém).

Só tem razão de ser o uso do termo ineficácia, nesse sentido, quando o ato a que se refere não é viciado. É, apenas, ineficaz com relação a algumas pessoas. Exemplo bom dessa situação é a do contrato não registrado, que pode ser perfeito, mas é inoponível a terceiros 24 .

Evidentemente, a situação de “nulidade ou ineficácia” a que se referem os incs. I e II do art. 115 só ocorrerão se não for cumprida a determinação do juiz, para que o autor promova a citação de todos. Esta correção pode-se dar até a sentença. Flagrado o vício em sede de apelação, deve a sentença ser tida como nula e os autos remetidos ao primeiro grau para que, depois de citado (s) o (s) litisconsorte (s) faltante (s), seja outra sentença proferida. 25

A nosso ver, se a lei cria uma hipótese de litisconsórcio, que a doutrina qualifica como necessário, porque é imperativo que haja a citação dos indicados na lei, embora possa haver decisões diferentes (possa ser diferente a sorte dos litigantes no plano do direito material), dizer que a sentença de mérito proferida nessas condições seria meramente ineficaz, em relação àqueles que tenham ficado de fora, é pouco. Pouco, porque, na verdade, há vício. Assim, se a lei aponta aqueles que devem integrar o processo em certos casos é porque a legitimidade processual, naquela hipótese, só se considera como requisito preenchido se estiverem todos presentes (ou, rectius, se tiverem todos sido provocados para estarem presentes). Não estando todos ali, é como se não estivesse presente a própria parte: o litisconsórcio é necessário.

Quando se trata de litisconsórcio necessário unitário, o vício é, de regra, insanável, 26 porque a relação jurídica é uma só, e o prejuízo é in re ipsa. Entretanto, tratando-se de litisconsórcio necessário simples embora o vício seja o mesmo, ontologicamente considerado, não precisa ser decretado: são várias relações jurídicas e não tem sentido “desmanchar” o que está feito, rescindindo (segundo alguns) ou reconhecendo a inexistência jurídica da sentença (segundo a teoria que adotamos) para resolver o problema do litisconsorte que ficou de fora (que não foi provocado a integrar o processo) que pode ter solução, independentemente de outras situações já resolvidas.

Relevantíssimo sublinhar que não se trata de mera ineficácia. A mera ineficácia (Relative unwirksamkeit) se sabe que existe, de antemão. Só se sabe a posteriori se vícios devem ser decretados ou não, como resultado da aplicação de princípios, como, por exemplo, não deve ser decretado o vício, se não há prejuízo: trata-se de realizar praticamente no processo a economia processual, a instrumentalidade das formas etc. 27

Como a ausência de litisconsortes necessários gera vício que se liga à falta de legitimidade, o juiz pode e deve conhecê-lo a qualquer tempo. Fazendo-o, deve determinar ao autor que providencie a citação de todos os litisconsortes necessários. 28

Aqui, mais uma vez, o legislador foi por um caminho que permite a manutenção da construção doutrinária correta, no sentido de que essa integração deve-se dar seja o litisconsórcio necessário no polo ativo ou passivo. Não pode ao autor ser negado o direito de ação. Deve este mandar citar o que deveria estar ao seu lado, como autor, em litisconsórcio necessário, e este, uma vez citado, decide se remanesce como réu ou passa para o polo ativo. O legislador aqui dixit minus quam voluit: limitou esta necessidade à circunstância de se tratar de litisconsórcio necessário passivo. 29

2.2. Noções propedêuticas sobre nulidades processuais – Principais diferenças em relação ao sistema de nulidades do direito privado

O tema nulidades diz respeito, indubitavelmente, à teoria geral do direito. 30 - 31 Não se trata, pois, de assunto confinado a uma ou a outra área do direito, mas concernente a todas elas. 32

Dall’Agnol Jr. tece comentários acerca da expressão nulidades como gênero, dizendo que seria melhor se a doutrina (aliás, a exemplo do que fez Roque Komatsu) optasse por expressão mais abrangente: invalidades. 33

Uma das razões, obviamente, é que a expressão invalidade é o antônimo de validade. Ademais, a expressão é mais larga que “nulidades”, termo este que, à primeira vista, pode dar a impressão de que diz respeito só a uma das espécies de vício que a invalidade abrange: a nulidade ipso jure.

Entretanto, a expressão nulidades é mais usual, razão pela qual nos permitimos usá-la. 34

Usaremos a expressão nulidades, para nos referirmos a defeitos do ato jurídico que comprometem, de maneira mais ou menos funda, a sua validade. Validade vem de valitudo, valitudinis (saúde): o ato nulo ou inválido é o ato doente. 35

No direito privado brasileiro, o regime jurídico das nulidades absolutas e relativas está previsto no art. 166 e seguintes do CC. O art. 166 trata especificamente das nulidades absolutas, e o art. 171, especificamente das nulidades relativas ou anulabilidades.

As características básicas do regime jurídico das nulidades absolutas são as de que: podem ser alegadas por qualquer um (art. 168); não estão sujeitas a preclusão (art. 169); devem ser decretadas de ofício, pelo juiz; e, em princípio, não são ratificáveis.

Quanto a esta última característica, veremos mais adiante, 36 e com mais vagar, que, no campo do processo civil, sempre houve exceções, abertas pela jurisprudência e pela doutrina, indicando para a solução que prevalece, sendo talvez este o traço mais marcante no sistema das nulidades do processo: a possibilidade de sanação do vício, no sentido de que se dê à parte chance de consertar o defeito, independentemente de sua gravidade.

Veremos ao longo deste estudo que essa é uma das características mais marcantes do CPC15, como se vê, por exemplo, dos arts. 76, 139, IX, 932, parágrafo único e 1.029, § 3º.

De outra parte, as características mais relevantes do regime jurídico das nulidades relativas ou anulabilidades são as de que: não podem ser levantadas, a não ser pelos interessados; não podem ser decretadas de ofício; e são passíveis de ratificação, por definição, e, ainda, podem ser desconsideradas (tidas como não ocorridas) se, por exemplo, se escoar o prazo dentro do qual poderiam ter sido arguidas.

Os contornos gerais dessas regras, apesar de estarem formalmente contidas num diploma legal formado de normas de natureza de direito privado, dizem respeito a todo o direito, como já se disse. 37

Entretanto, pelo fato de integrarem o Código Civil, sua aplicação aos outros ramos de direito não é de todo automática. Nesses artigos se contêm normas gerais, mas não se pode perder de vista que foram concebidas por civilistas, para o direito civil, portanto, para o direito privado.

Efetivamente, “por séculos o direito de forma foi confundido com o direito de fundo”, 38 e o processo era classificado, no direito privado, como “mero capítulo do direito civil”. 39 - 40

Assim, cada ramo do direito, aos poucos, historicamente, se foi desgarrando do mais ancião dos direitos. 41

Pode até fazer-se um brevíssimo resumo histórico sobre o conceito de nulidades, dizendo-se que, no direito romano, tendo-se em vista seu caráter acentuadamente formalista, era nulo o ato que carecia de efeitos, o que derivaria de qualquer infração às leis de procedimento.

No fim da época clássica e começo da Idade Média, chegou-se a diferenciar vícios sanáveis e nulidades que acabavam por reduzir o ato a nada. Lançaram-se as bases para a posterior diferenciação entre nulidades, anulabilidades e inexistência.

Essa circunstância fez com que os juízes passassem a declarar ou recusar as nulidades, conforme as circunstâncias, pois elas eram “cominatórias”. Como reação a esta situação indisciplinada, criou-se na Revolução Francesa a regra do art. 1.030: “Il n’y a pas de nullité sans texte”. A norma estava de acordo com a vontade de reprimir os abusos do período precedente e com o endeusamento da legislação. Logo se viu, no entanto, a absoluta inoperatividade do preceito, que culminou com a adoção do princípio do finalismo: fora dos casos legais, declara-se a nulidade se não se atingiu o objeto almejado; dentro dos casos legais não se declara se a finalidade foi atingida.

No que diz respeito ao procedimento, em Roma, a nulidade não precisava ser declarada. O nulo, por si só, carecia de validez. Já no direito germânico, a sentença era inapelável. Era possível propor-se outra ação. Inexistia, assim, correlação funcional entre as ideias de nulidade e de impugnabilidade. O processo comum que surgia da união entre os direitos romano e germânico deu origem à querela nullitatis. Nasce, também nessa época, o recurso de impugnação, ao lado da apellatio, que chega até nossos dias. 42

De fato, embora com efeito haja comunhão de origens, a teoria das nulidades elaborada no plano do Direito Civil não pode ser transplantada para o campo do direito público, pura e simplesmente, sem profundas adaptações.

Deve, portanto, necessariamente haver adaptações das regras do Direito Civil, quando se as aplicam a outros ramos do direito, que atendem aos peculiares fenômenos jurídicos de cada área, como, por exemplo, as normas da Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência, que estabelecem serem nulos os contratos comerciais, se celebrados por comerciante após o termo legal da falência fixado retroativamente pelo juiz. 43 Ora, esta regra não poderia ser prevista pelo Código Civil, visto que de matéria específica se trata.

Datam da segunda metade do século passado as primeiras teorias que foram responsáveis pela autonomia do processo, enquanto objeto de conhecimento, e do Direito Processual Civil, enquanto ciência. 44

E no que diz respeito especificamente a este ramo de direito, ainda há outro aspecto a ser focalizado. O Direito Processual Civil integra o direito público.

E, no direito público, há princípios específicos que, incompatíveis no plano abstrato, devem ser compatibilizados no plano prático, como, por exemplo, o da conformidade com a lei e o do atendimento ao interesse público. Isso faz com que, no que tange, principalmente, aos efeitos, seja impossível aplicar-se ao direito público a teoria das nulidades, concebida na esfera do direito privado. 45

O processo civil integra o direito público, porque as normas de natureza processual civil dizem respeito a uma relação jurídica de que o Estado, (no papel de Estado-juiz), necessariamente faz parte.

Roque Komatsu observa: “O direito processual é um ramo do direito público e fica, assim, diferenciado particularmente do direito privado por esta circunstância. O que faz com que suas normas busquem sobretudo a afirmação do interesse público com uma marcada prevalência do poder do Estado. Peculiaridade que fundamenta sua autonomia e a da teoria das nulidades processuais, que vem a ter o seu apoio, inclusive na Constituição. Se as normas do direito processual são normas de direito público, em determinados aspectos as nulidades terão lugar de um modo distinto do que têm no direito substancial”. 46

Ángel Fermin Garrote 47 alude à opinião de Palacio, no sentido de que todos os vícios do ato processual são convalidáveis, e recusa integralmente que se recorra ao Código Civil para resolver problemas não especialmente resolvidos pelas normas processuais. Concordamos inteiramente com a forma como percebe, citado professor, as nulidades do processo.

No mesmo texto citado por Garrote, assevera Palacio que, por serem sanáveis (= emendáveis) todos os vícios do processo, seriam todos eles anulabilidades (ou nulidades relativas). A nosso ver, o caráter de sanabilidade, no direito público, não se liga à circunstância de se tratar, de nulidade relativa. Ao contrário, não é demais lembrar que o CPC de 1973 continha um excelente exemplo de sanação de um caso de inexistência jurídica que era o art. 37, parágrafo único. 48

A vinculação entre a sanabilidade e a nulidade relativa só ocorre no direito privado, segundo a visão que propomos, como adiante se verá, com mais vagar.

Justifica-se, historicamente, o fato de algumas normas de cunho genérico, em relação ao direito, virem impregnadas de caráter privatístico, pois os romanos, como se diz, foram “gigantes do direito privado, e pigmeus no direito público”. 49 - 50

Assim, o Direito Civil positivo brasileiro, fruto direto do direito romano, chegando até nós por meio do direito lusitano, contém as regras, que são, realmente, gerais. Esta justificação, no entanto, não ameniza, de forma alguma, as dificuldades com que nos temos de defrontar quando devemos aplicar estas regras “gerais” a um ramo de direito público, em relação a que as adaptações hão de ser verdadeiras mudanças estruturais, e não meras adequações.

No estágio de desenvolvimento atual do direito, parece-nos de todo conveniente adotar-se a distinção entre direito privado e público, por uma série de razões históricas e socioeconômicas ligadas à hipertrofia do Estado moderno, ao consequentemente crescente grau de intervenção deste na vida dos particulares e ao caráter de massa que cremos estar assumindo, cada vez mais, a civilização de nossos dias.

Assim, em que pesem abalizadas opiniões em contrário, acreditamos não poderem se submeter às mesmas normas gerais e aos mesmos princípios o Direito Tributário, o Direito Previdenciário, ou o Direito Administrativo, de um lado; e o Direito Civil e Comercial, de outro. 51

Isso, sem se negar a existência de ramos do direito que não se encaixam perfeitamente em nenhuma dessas duas categorias, por exemplo, o Direito do Trabalho.

Por outro lado, à primeira vista, usualmente, as leis de direito público não preveem, expressamente, normas que tratem de fenômenos que podem ocorrer em todos os ramos dessa grande divisão do direito, como é o caso das nulidades.

Assim, é-se levado a dizer que o direito positivo brasileiro não fornece base concreta para que se possa proceder à elaboração de uma teoria das nulidades no direito público. 52

Todavia, um exame mais acurado das leis vigentes faz com que se chegue à conclusão de que existe um texto legal, nesta seara, tratando de forma razoavelmente minuciosa do assunto: é a Lei 4.717, de 29.06.1965, que disciplina a ação popular. A este respeito é, em parte, conferência proferida por Arruda Alvim. 53

Esse diploma legal disciplina minuciosamente os casos de nulidade e de anulabilidade dos atos que podem ser atacados por meio de ação popular. Dá, por assim dizer, feição de direito público aos incisos do art. 166 do CC e prevê, ainda, outras hipóteses. Pode perceber-se certa simetria entre esse dispositivo do Código Civil (que reza ser o ato nulo no caso de ser praticado por absolutamente incapaz, de ter objeto ilícito ou impossível, de ter motivo determinante ilícito, de não se revestir de forma prescrita em lei, ou de contar com a ausência de solenidade tida, pela lei, como essencial, bem como no caso de a lei taxativamente o declarar nulo ou proibir a sua prática sem cominar sanção) e o art. 2.º da Lei 4.717/1965. 54

Este último dispositivo diz serem nulos os atos lesivos ao patrimônio público se praticados por agente incompetente, o que seria, em ultima ratio, assimilável à hipótese de incapacidade, pois: (a) ambas dizem respeito à característica daquele que pratica o ato; (b) se, para o direito privado, visto que aquele que pratica atos é um particular, importa, em princípio, sua capacidade; para o direito público, sendo o Estado, fundamentalmente, o móvel dos atos, importa considerar seu órgão e respectivo agente dos atos (ou seja, quem os pratica); importa-lhe, assim, sua competência. Ambos os termos, em nosso sentir, significam, grosso modo, “aptidão para”.

Serão, ainda, nulos, de acordo com o mesmo art. da Lei 4.717/1965, se, sendo lesivos, padecerem de vício de forma. A este dispositivo correspondem os incs. IV e V do art. 166 do CC, já mencionado, que dizem respeito à forma do ato.

O art. 2º considera nulos os atos lesivos cujos objetos forem ilegais. O mesmo faz o art. 166, II, do CC.

O art. da Lei 4.717/1965 reputa nulos os atos nos casos de inexistência de motivos, informando o parágrafo único que isto ocorre quando “a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido”. Sensivelmente diversa é a hipótese do art. 166, III, que considera nulo o negócio quando “o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito”. Percebe-se, aqui, que há uma sutil diferença entre os “motivos” referidos nos dois preceitos legais: enquanto o art. da Lei 4.717/1965 tem em mira a adequação ao resultado obtido, permitindo examinar se a finalidade para a qual o ato foi realizado foi alcançada, o art. 166 do CC visa reprimir o negócio cuja causa é ilícita.

Assim, não se pode dizer que há correlação entre os mencionados dispositivos legais.

Açambarca esse dispositivo a hipótese de desvio de finalidade. Trata-se de hipótese típica de direito público, não tendo correspondente no direito privado pátrio.

O mesmo pode dizer-se quanto às hipóteses previstas no art. da Lei 4.717/1965, visto serem absolutamente estranhas à área privada. Parece, entretanto, não exigir o legislador, para os casos dos incs. I a IX do art. 4º, que o ato seja lesivo. Pelo menos não o faz expressamente. Bandeira de Mello 55 fez esta distinção, entre ato inválido e ato que cause lesão.

Há ainda, nessa mesma lei, o art. , segundo o qual serão anuláveis os atos lesivos ao patrimônio público com quaisquer outros vícios, que não os previstos no art. . Incluídos dentre estes vícios estariam certamente os dos casos de anulabilidade do Código Civil (art. 171).

A lei ora analisada alberga, então, três dispositivos que cuidam especificamente do problema das nulidades e anulabilidades, no que diz respeito aos atos atacáveis por meio de ação popular. Como já se disse, um desses artigos, o art. 4º, à primeira vista, parece dispensar o elemento da lesividade para caracterizar o ato como nulo ou como anulável. 56 Entretanto, sustenta Arruda Alvim, na citada conferência, ser a injuridicidade dos atos atacáveis por meio de ação popular, em todos os casos, integrada de dois elementos: a lesividade somada à nulidade ou à anulabilidade. 57

O autor enfrenta o problema de se saber se basta que o ato seja lesivo, para que seja passível de ataque por ação popular, ou se é necessário ser ele lesivo e nulo ou anulável. Conclui deverem vir sempre juntas ambas as características, em face da letra do art. 1º desta mesma lei, que reza poder ser pleiteada “a declaração de nulidade de atos lesivos” ao patrimônio público. 58

À falta de outro texto, para disciplinar de maneira geral o tema das nulidades em direito público, haver-se-á, efetivamente, de recorrer a uma lei de direito público, como é o caso da Lei 4.717/1965, o que se justifica, sistematicamente, em face do disposto no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (redação dada pela Lei 12.376/2010) e, bem assim, tendo em vista o disposto no art. 140 do CPC. Não havendo lei que especificamente discipline um dado assunto – tema das nulidades, em geral –, dever-se-á utilizar o critério analógico, dado que a analogia se coloca como primeira forma ensejada pelo sistema jurídico, que é íntegro, para que, se omisso o direito positivo sobre um dado aspecto, seja esta omissão suprida por meio desse critério evidenciador de que, por seu intermédio, fique explícita, in concreto, a integridade do sistema.

Essa lei fornece elementos que podem servir de ponto de partida para esboçar uma teoria geral das nulidades no direito público, a que se teria de recorrer na ausência de previsão legal expressa.

2.2.1. Caráter publicístico do regime das nulidades do processo

Isso porque o Direito Administrativo apresenta, nos dias atuais, marcada tendência a tornar-se um dos ramos-base, senão o ramo-base, do direito público infraconstitucional, em decorrência da hipertrofia do Poder Executivo, elemento caracterizador de forma nítida, nas últimas décadas, dos países do mundo capitalista.

Assim, cremos que se concebem construções jurídicas, dentro do direito administrativo, que, na verdade, deveriam ampliar seu aspecto de abrangência a todos os outros ramos do direito público. 59

Existem, por exemplo, alguns princípios cuja formulação expressa é encontrada, mais frequentemente, em obras de doutrinadores de Direito Administrativo, que se aplicam ao processo. Por exemplo, dá-se o nome de redução à circunstância de aproveitar-se a parte não viciada do ato impugnado, envolvendo-se na declaração de nulidade somente a parte do ato inquinada de vício. 60 - 61

Conversão é a transferência do ato de categoria. Assim, se determinado ato seria nulo em uma categoria, e noutra não, é aproveitado sob outras vestes. 62

É, mutatis mutandis, o princípio da fungibilidade dos recursos.

Prevalece, na doutrina, a corrente segundo a qual, no Direito Administrativo, há atos nulos e anuláveis. Grosso modo, pode dizer-se ser nulo o ato ao qual falta elemento essencial, e anulável aquele a que falte elemento acidental. 63 Discute-se muito se ao Direito Administrativo devem aplicar-se as regras acolhidas pelo Código Civil, e a doutrina se divide formando diversas correntes de pensamento. Fundamentalmente, há aqueles que creem haver atos nulos e anuláveis, devendo ser aplicados os dispositivos do Código Civil. Outros acreditam haver esta dicotomia, mas não se poderem acolher as regras do Direito Civil, por incompatíveis com a natureza do direito público. Outros, ainda, pensam só haver atos nulos no direito administrativo. 64 E, finalmente, há aqueles que sustentam haver, no direito administrativo, atos nulos, anuláveis e inexistentes, podendo aplicar-se, com ressalvas significativas (ou adaptações) ora doutrinárias, ora legais, ora jurisprudenciais, as regras do direito privado. Pode-se dizer aproximadamente o mesmo a respeito do Direito Processual Civil, por tratar-se também de ramo do direito público. 65

Deve-se observar, todavia, que, no terreno das nulidades processuais, há uma “repulsa às construções técnicas fundadas em valores absolutos” que, “somada à necessidade de alcançar resultados justos, tem caracterização pacífica na elaboração judicial, no sentido de equilibrarem-se o dogma material e as exigências do rito”.

“Esta elaboração cresce na medida em que se demarcam com mais nitidez os limites separativos do material e do formal: seja por seus princípios diferentes, seja por seus objetos diversos, até que se chegue a reconhecer que aos atos processuais não se aplicam regras, princípios ou doutrina civil, dadas diferentes circunstâncias em que se constituem”. 66

Portanto, é impossível confundir ou assimilar as nulidades civis às processuais, já que estas últimas se governam por princípios totalmente diferentes. 67 - 68

2.2.2. Algumas características usualmente atribuídas às nulidades absolutas e às relativas

Passemos, agora, a citar traços que têm caracterizado as nulidades absolutas e as relativas.

Para Couture, 69 se é verdade que se costumam definir as nulidades como aquilo que não produz efeitos, essa definição só pode ser acolhida para dela partirmos, por ser normalmente aceita e repetida pela doutrina em geral. Mas padece de, pelo menos, um defeito: focaliza as consequências e não a natureza do definido.

Crê este autor 70 residirem as diferenças entre nulidade absoluta e relativa num problema de grau (matizes).

Para Ripert e Boulanger, dizer-se que a nulidade é relativa ou absoluta não significa dizer que o ato está mais ou menos maculado: significa identificar a natureza da norma violada, de ordem pública ou não. 71

Aquelas (as nulidades absolutas) não podem ser convalidadas, mas precisam ser invalidadas; estas (as nulidades relativas) admitem ser invalidadas, mas podem ser convalidadas.

De fato, o Direito Civil brasileiro, consoante se escreveu à luz do CC/1916 , “veda até o juiz suprir as nulidades (art. 146, parágrafo único) ainda que a requerimento das partes. Se há nulidade cominada, o ato é nulo de pleno direito e o juiz não a pode suprir”. 72 A lição permanece válida, ante o Código Civil de 2002, segundo o que estabelece seu art. 168, parágrafo único.

Mas, como já se disse, não se pode assimilar integralmente o sistema das nulidades processuais ao das nulidades civis. 73

Os reflexos dessa impossibilidade são evidentes.

A doutrina tradicional encaixa o pedido na categoria dos pressupostos processuais de existência jurídica do processo. Sem pedido, não há como manifestar-se o órgão jurisdicional. 74 Petição inicial apta é pressuposto processual de validade. Portanto, sua ausência gera vício extremamente grave. No entanto, o próprio art. 321 do CPC/2015 determina que o juiz “aproveite” ou tente “aproveitar” a petição inicial defeituosa, antes de indeferi-la, proporcionando à parte oportunidade de emendá-la. O art. 321, caput, do novo Código de Processo Civil vai muito além do que ia o art. 284 do CPC/73, determinando que o juiz indique com precisão o que deve ser corrigido ou completado, no prazo de 15 dias, sob pena de indeferimento.

A lei argentina tem dispositivo explícito que recomenda ao juiz evitar as nulidades. Diz-se que o juiz deve dispor de ofício toda diligência que for necessária para evitá-las. 75 - 76

Entretanto, parece ter sido possível o equilíbrio da circunstância de se ter dotado o juiz de maiores poderes no que concerne à direção da causa, impedindo-se, assim, que o processo se transformasse num jogo de habilidades entre as partes. 77

O ato nulo tem uma espécie de “vida artificial”, até o dia em que seja efetivada sua invalidação. 78

Tanto atos nulos quanto anuláveis devem desfazer-se, restituindo-se os interesses ao estado anterior, sem prejuízo a terceiros.

As nulidades, normalmente, são prescritíveis longi temporis; as anulabilidades, brevi temporis, e atos inexistentes, imprescritíveis.

Atos nulos, como são inconvalidáveis, devem ser repetidos, mas se tratará de ato novo. Já o ato anulável pode ser convalidado e os efeitos serão resguardados, pois sua convalidação retroage à data de sua realização. 79

2.3. A inexistência Jurídica e o Direito Público

A doutrina discute sobre haver atos juridicamente inexistentes, 80 principalmente porque o Código Civil não lhes faz alusão expressa. 81 Hoje, também não faz menção expressa a esta categoria o CPC em vigor, que não traz dispositivo correspondente ao art. 37, parágrafo único, do CPC/73.

Se a questão da inexistência “não se pode dizer seja pacífica no que respeita à matéria civil... no direito processual, em contrapartida, pode observar-se que a ideia de inexistência é de fácil assimilação”. 82

Uma das razões em virtude das quais se faz, ainda, alguma confusão entre inexistência jurídica e nulidade é a que o nullus do direito romano clássico equivalia ao que, em nosso estudo, denominamos inexistente. 83 Com efeito, a expressão nullitas sententiae não indicava a qualidade da sentença, mas a negação de sua existência. 84

O tratamento similar da inexistência e da nulidade decorreu, historicamente, do princípio da força formal da sentença, dominante no processo germânico. As sentenças nulas e inexistentes passaram, assim, a ter o mesmo tratamento, e também eram as mesmas as formas de impugnação. 85

Embora inexistência e nulidade devam ser consideradas vícios 86 distintos, a partir desta evolução história, sucintamente recordada, é que passaram a ser tratadas como se fossem vícios de uma mesma categoria.

Em relação ao processo civil – visto ser quase unânime a doutrina, em estabelecer haver pressupostos processuais de existência –, poder-se-ia dizer inexistente, por exemplo, a sentença de mérito proferida em processo a que falte pressuposto processual de existência, e que por isso não se terá, em verdade, constituído. 87 Assim, é autorizada a conclusão de que a impugnação a uma sentença proferida em processo em que não houve jurisdição, representação do autor (com as observações antes feitas), petição inicial ou citação (com sentença de mérito) não poderá estar sujeita ao prazo da ação rescisória, visto que, na verdade, não haverá rescisão, pois que não se rescinde o que não existe juridicamente, como se verá adiante, 88 já que a coisa julgada não se produz.

É, todavia, o que se costuma dizer, tão somente, a respeito das sentenças de mérito, proferidas à revelia, em processos em que não tenha havido citação. Esta regra deve ser estendida às sentenças proferidas em processos que se tenham “constituído”, apesar da ausência de quaisquer dos pressupostos processuais de existência, como se verá oportunamente, não só a citação (somada à revelia).

Palomares Angel Miguel, ensina que, “ainda que o conceito de inexistência seja discutível no direito substantivo, é necessário, técnica e praticamente, para o processo”. 89

Faz observação interessante De la Leona Espinosa a respeito da adoção da categoria da inexistência jurídica no direito, quando diz que, do ponto de vista rigorosamente lógico, não seria esta categoria admissível, pois que se está diante de um não ser jurídico. Todavia, em seu sentido convencional e prático, não restam dúvidas que esta categoria deve ser adotada. Trata-se de realidade fática que não logrou transformar-se em jurídica, em função de sua integral desconformidade com a hipótese legal que a regula. 90

Por isso é que se pode dizer que a inexistência jurídica se reduz a um problema de tipicidade.

Cremos que se deve repetir em relação aos atos inexistentes o que foi dito com respeito aos atos nulos: é aconselhável, em princípio, pronunciamento judicial, provocado por ação meramente declaratória, para que tal “vida artificial”, há pouco referida, tenha fim.

Entretanto, mesmo que este pronunciamento não ocorra, tratando-se de inexistência jurídica, a matéria pode ser alegada como defesa.

Isso ocorre, pensamos, talvez em virtude de razões de ordem prática, ligadas à política legislativa: um pronunciamento judicial sob forma de sentença tem “presunção de validade”. Sentenças geram certa credibilidade por uma série de razões, que serão adiante comentadas com mais vagar.

Por outro lado, para que se atinja uma sentença nula, como é a sentença de mérito proferida por juízo incompetente, ou seja, em face da ausência de um pressuposto processual de validade (= competência absoluta), é necessária uma ação desconstitutiva. Isso porque os atos do Poder Público ficam acobertados por uma espécie de “manto protetor”, justamente porque são atos do Poder Público. Veja-se, por exemplo, a presunção de legitimidade de que se revestem os atos da Administração Pública. No caso das sentenças, essa proteção é a coisa julgada, que deve, para que se atinja a sentença nula (que terá, todavia, transitado em julgado), necessariamente ser desconstituída, para que, indireta e mediatamente, o vício seja atingido (o vício de nulidade absoluta).

A coisa julgada é fenômeno típico do direito público. É um plus que se agrega à eficácia da sentença, por ser ato de membro de um dos poderes do Estado. Não é demais lembrar-se, aqui, do fenômeno análogo consistente na presunção de legitimidade dos atos do agente do Executivo. Também se está, aqui, diante de um plus, que, no processo, inverte o ônus da prova.

Vê-se, pois, nessa circunstância, mais uma diferença nitidamente perceptível entre o regime das nulidades no Direito Processual Civil e no Direito Civil, pois, neste ramo do direito, nulidades são declaradas como tal e anulabilidades são desconstituídas. No processo, sentenças nulas devem ser desconstituídas, porque se deve ultrapassar o “manto” protetor, a coisa julgada, para se chegar, num segundo momento, à sentença. O mesmo não ocorre, entretanto, com sentenças inexistentes, que carecem de aptidão material para transitar em julgado e não precisam ser desconstituídas, mas declaradas como tal.

2.4. Princípios gerais inspiradores do sistema de nulidades no processo

Nas últimas décadas, os princípios vêm ganhando relevância. Em virtude de uma série de razões, dentre as quais as principais são inegavelmente a maior complexidade das sociedades contemporâneas, somada ao efetivo acesso à justiça, percebeu-se que as decisões judiciais muito comumente não poderiam mais ser proferidas com base exclusivamente no texto da lei, como se automaticamente do exame do quadro fático subjacente ao processo decorresse a identificação do texto legal em que a situação se encaixaria.

Nas sociedades em que vivemos, em que já não se identificam com tanta clareza, como nos séculos anteriores, uma classe dominante e outras dominadas, as noções de certo/errado, justo/injusto, acabam por tornar-se extremamente rarefeitas.

No lugar de duas classes, uma dominante e outra dominada, aparecem diversos segmentos sociais, grupos emergentes fazem pressão, as coisas passam a ser importantes e convenientes “segundo determinadas óticas”, extremamente variáveis. Soma-se a este nível de complexidade social, o fato de o Poder Judiciário se ter tornado extremamente acessível, e de ter alargado consideravelmente suas funções o que significa que são submetidas à apreciação do magistrado inúmeras situações a respeito das quais o direito escrito não previu uma solução específica.

Uma das saídas para driblar as dificuldades decorrentes do quadro anterior é justamente a de encampar com maior amplitude os princípios jurídicos, como sendo elementos normativos no sentido amplo, de molde a que possam influir definitivamente na interpretação das normas escritas, e mesmo desempenhar, juntamente com elas, e com outros elementos (como, por exemplo, a jurisprudência), um papel relevante no conjunto de dados que o juiz leva em consideração para “construir” a decisão de casos concretos, desde que se trate de casos não rotineiros (hard cases). 91

Esse esquema rudimentarmente descrito reduz o nível de segurança e previsibilidade do jurisdicionado, sem, todavia, comprometê-lo irremediavelmente.

Relevantíssimo observar-se que há uma série de princípios, de que adiante se tratará, com os quais já trabalhamos neste estudo desde a sua primeira edição, que é de 1987. Houve o acréscimo de alguns, uns perderam a relevância, outros ganharam importância. A relevância do trato desses princípios, para fundamentar decisões em que os tribunais rechaçavam ou acolhiam alegações de nulidades, já vinha sendo sentida de maneira visível pelos tribunais mesmo à época em que foi escrita a primeira edição, baseada em farta pesquisa jurisprudencial, embora na doutrina brasileira ainda fossem poucos os processualistas que efetivamente lhe atribuíssem relevo.

De um modo geral, os processualistas e a doutrina tratavam dos princípios afirmando que eram relevantes, alistavam-nos, mas não estabeleciam uma correlação clara entre esses princípios e as soluções que deveriam ser dadas a problemas. No entanto, já naquela época, um exame da jurisprudência feito em amostragem bastante razoável demonstrou que, inequivocamente, a sensibilidade do Poder Judiciário já tinha sido despertada para este fenômeno, da relevância dos princípios, antes que a doutrina brasileira se tivesse debruçado mais intensamente, nos estudos de processo, sob esse viés, principalmente no que diz respeito especificamente aos vícios dos atos processuais. 92

Convém recordar que os temas centrais deste estudo são as nulidades do processo e das sentenças. Sentenças são atos típicos do processo de conhecimento (ou da fase cognitiva), embora haja também sentenças no processo de execução. Usamos a expressão aqui no sentido amplo, abrangendo também as interlocutórias de mérito. Portanto, o objeto deste trabalho, são os vícios (nulidades absolutas e relativas) que podem ter lugar no processo de conhecimento, e, principalmente, na medida em que venham a se refletir nas sentenças. 93

Nulidade é um conceito tipicamente abstrato e diz respeito a um quid que afeta os atos processuais. O estudo das nulidades processuais comporta fundamentalmente três aspectos:

1. A causa formal da nulidade, seu elemento constitutivo, o vício ou o defeito que a produz. É o aspecto de mais interesse;

2. O estado de nulidade, ou seja, o que distingue o ato nulo dos demais, atual ou potencialmente. Cabe, sob este ângulo, saber-se como é o “modo de ser” nulo;

3. A consequência da nulidade: o desaparecimento dos efeitos produzidos pelo ato, ou seja, a ineficácia.

Desses três aspectos, didaticamente separados por Adolfo Gelsi Bidart, 94 o que nos interessa mais de perto é o n. 1, isto é, em que consistem tais vícios.

Por outro lado, como assevera Adolfo Gelsi Bidart, “a nulidade processual pode afetar a todos os atos processuais sem discriminação dos sujeitos que os realizam, seu conteúdo ou sua função”. 95

Por isso, não se pode ter como juridicamente útil separarem-se nulidades de atos de parte, juiz, assistentes etc. Todas, em princípio, submetem-se a um mesmo regime jurídico: são nulidades do processo.

Existem diversas formas por meio de que se podem sistematizar as nulidades do processo civil, pois há vários critérios de que podem partir as classificações. 96

Por exemplo, os atos processuais podem também ser atingidos por vícios de vontade, que os macularão e os tornarão impugnáveis. Esta é a forma de abordagem do estudo das nulidades dos atos processuais empreendido por Jorge Walter Peyrano. 97

Segundo a proposta que fazemos neste trabalho e segundo a visão do problema pela qual optamos, esses vícios não são vícios propriamente processuais: são vícios de ato jurídico e terão o regime do Código Civil. Caso o processo termine, em princípio ter-se-á a ação prevista no art. 966, § 4º 98 do CPC, como meio adequado para impugnar a decisão aí proferida.

Na sistematização que procuramos estruturar ao longo deste estudo, foi mantida fidelidade à terminologia tradicional, criada pelo Direito Civil, e foram levados em conta três dados fundamentais na elaboração do esquema final: lei, doutrina e jurisprudência.

Assim concebemos o direito, como algo que se apoia num tripé: lei, doutrina e jurisprudência. Nada do que se disser a respeito de só um destes “pés” pode-se considerar ter sido dito sobre o direito. 99

Observa, com propriedade, Adolfo Alvarado Velloso que os processualistas têm dado passos adiante no que pertine à criação de uma teoria geral e específica da matéria nulidades processuais “que cada día se desvincula más de sus precedentes iusprivatísticos”. 100

Foram mantidos os termos tradicionais, todavia, porque se tentaram evitar, ao máximo, confusões e desentendimentos de ordem terminológica. Cuidou-se de procurar resolver os problemas reais, que não são poucos. Demais disso, a terminologia tradicional está profundamente arraigada. Inútil seria tentar implantar uma nova. 101

Tentativa de sistematização das nulidades do processo que merece citação foi a de Galeno Lacerda, 102 feita sob a égide do Código de 1939, que, até hoje tem ares de atualidade.

Fugindo da terminologia habitual, diz Galeno Lacerda que, no processo, há nulidades absolutas, de que cuidam normas que visam a alcançar fins ditados pelo interesse público; nulidades relativas, tratadas por normas cogentes; anulabilidades, tratadas por normas dispositivas (estas duas últimas, instituídas com vistas a proteger interesse da parte). Há, também, no processo, a inexistência jurídica e as meras irregularidades, figuras estas situadas em ambos os extremos da gradação.

Por outro lado, em nosso estudo, evitou-se a perspectiva formalista, que superestima o papel da letra da lei, conduzindo, inegavelmente, a um tratamento distorcido da realidade. A lei desempenhou, nesta pesquisa, um ponto de partida. Foi considerada, é claro, mas interpretada pela doutrina, à luz da jurisprudência e dos princípios constitucionais.

O sistema de nulidades processuais do direito brasileiro encaixa-se nos sistemas intermédios, ou seja, “aqueles em que se tem por premissa básica a de que é impossível prescindir-se do sistema legal, porém, atenuando-se em suas concepções ortodoxas”. 103

O fundamento destes sistemas ecléticos encontra-se no aumento dos poderes do juiz, já que a aplicação do princípio da legalidade, em sua concepção mecanicista, segundo o qual não há nulidade sem previsão legal expressa, faz com que o magistrado tenha sua tarefa reduzida a uma atuação quase mecânica, e o obriga a pronunciar-se, não raramente, sem ter chegado a uma verdadeira convicção. 104 Não foi esta a opção do legislador de 1973, 105 - 106 e tampouco a do de 2015. Ao contrário, este se notabiliza por ter dado ao juiz amplos poderes para evitar e corrigir vícios do processo.

Esta concepção tem sido caracterizada, nos países ocidentais – ainda que animados por uma motivação permanente de liberdade –, por se conferirem, paulatinamente, mais poderes ao juiz: “A redução do princípio dispositivo e o aumento dos poderes do juiz é uma característica do processo civil moderno e significa um avanço em relação à possibilidade de que se chegue à sua finalidade”. 107 - 108

Nesta linha de raciocínio, observa Barbosa Moreira: “a transição do liberalismo individualista para o Estado social de direito assinala-se, como se sabe, por substancial incremento da participação dos órgãos públicos na vida da sociedade. Projetada no plano processual, traduz-se o fenômeno pela intensidade da atividade do juiz, cuja imagem já não se pode comportar no arquétipo do observador distante e impassível da luta entre as partes, simples fiscal incumbido de vigiar-lhes o comportamento para assegurar a observância das regras do jogo, e, no fim, proclamar o vencedor”. 109 - 110

Roberto O. Berizonce observa que, em outros tempos, o juiz era concebido como o “convidado de pedra” 111 no processo, usando essa imagem para significar que o juiz assistia à luta que se travava entre as partes de braços cruzados. 112

Este fenômeno se tem refletido tanto no plano da elaboração da legislação quanto no plano da interpretação do direito positivo. João Batista Lopes já dizia, mesmo à luz do CPC/73, que: “O juiz não deve limitar-se a determinar que o autor emende a inicial, mas indicar-lhe o caminho a seguir. Só assim será atingida a finalidade do art. 284”. 113 Esta foi a orientação seguida pelo CPC/15, no art. 321.

Observa citado autor que, “no momento em que vivemos uma crise econômica grave, a sociedade como um todo vê no Poder Judiciário sua última esperança”. 114 Ao que se pode acrescentar a consideração de Barbosa Moreira: “Confiar ao juiz papel mais ativo (...) não implica forçosamente instaurar no processo civil o domínio do ‘autoritarismo’ ou do ‘paternalismo’”. 115

Importante é relevar que se, de um lado, a circunstância de o juiz poder manifestar-se de ofício a respeito de uma série de matérias é típica do regime das nulidades absolutas, como se verá, não é só no caso de haver nulidades absolutas que o juiz pode manifestar-se de ofício. Então, tendo-se presente que esta regra se soma ao aumento dos poderes do magistrado, tendência que se vinha tornando mais nítida nas últimas alterações do CPC, e está ainda mais gritante no CPC/15, claro está que o juiz pode manifestar-se sem provocação quanto às provas, quanto a irregularidades, como, v.g., o escrivão não ter numerado (ou tê-lo feito erradamente) as páginas do processo etc. (art. 207 do CPC/15). Deste assunto trataremos mais à frente.

Percebe-se, pois, que há, efetivamente, matérias examináveis de ofício, que não são de ordem pública.

Numa imagem matemática, dir-se-ia que o conjunto de matérias examináveis de ofício é maior do que o das matérias de ordem pública. Portanto, toda matéria de ordem pública é examinável de ofício, mas nem tudo que pode ser examinado de ofício consiste em matéria de ordem pública.

Vejam-se, por exemplo, as hipóteses de conexão e a usual correlata providência de mandar reunir as causas no juízo em que tiver havido prevenção, a suspeição, ou a matéria probatória, considerada do ponto de vista genérico, de que são excetuadas hipóteses como a da prova legal ou indisponível.

Entretanto, o problema não é simples, e longe está de poder ser resolvido seguindo-se uma só linha orientadora de raciocínio. Há várias, que devem ser coordenadas. A começar pelo “outro lado da moeda”.

Explicamos: se, de um lado, o juiz, hoje, tem uma margem de liberdade maior para atuar no processo, de outro lado conta com os limites das formas processuais, impostas pela própria lei.

A respeito deste ponto, comenta João Batista Lopes: “O desprezo às formas processuais, sobre não conduzir à prestação jurisdicional qualificada, pode resultar, muitas vezes, em graves injustiças. Com o pretender assumir postura liberal está o magistrado, na verdade, deixando de cumprir seus deveres jurídicos em prejuízo dos jurisdicionados”. 116

E acrescenta: “É muito difundida a ideia de que o magistrado deve libertar-se das formalidades legais e procurar a verdadeira justiça. Os riscos desta orientação são evidentes. Não há confundir formalidade com formalismo. Só este deve ser evitado, não aquele”. 117 - 118

Não é correta a posição segundo a qual o problema das nulidades no terreno processual estaria ligado exclusivamente ao aspecto formal. “Efetivamente, não o afastamento das formas, mas a sua redução em nome do finalismo, ao que se proclama como essencial também neste ramo de direito”, prossegue João Batista Lopes.

“As formas existem em função de garantirem-se os direitos em juízo, e é esse o objetivo do processo. Por isso a necessidade da teoria das nulidades processuais. Por isso, também, é que se entende que as nulidades não se podem restringir ao afastamento das formas”. 119 É este o enfoque do bem elaborado artigo, já citado, sobre nulidades processuais, de Humberto Theodoro Jr. 120 Esse autor, todavia, nesse trabalho, diz serem nulos os atos que sofrem a sanção de não terem efeitos, misturando, assim, as noções de validade e de eficácia.

Do que foi dito, pode chegar-se à conclusão de que o sistema das nulidades e das anulabilidades processuais rege-se pelo direito positivo e por uma série de princípios que nele se manifestam de forma ora clara, ora sutil, em alguns dispositivos específicos. 121 A partir desse conjunto é que se pode pensar em montar um sistema, não exauriente, mas pelo menos razoavelmente abrangente, das nulidades processuais.

Tentaremos enunciar alguns princípios que norteiam esse sistema, desde a própria elaboração do texto legal. 122

É oportuno ressaltar dois aspectos fundamentais desse conjunto de princípios: (a) em primeiro lugar, alguns deles nada mais são do que diversas formas de se dizer exatamente o mesmo, sob uma ótica sutilíssimamente diversa. É o caso dos princípios da instrumentalidade das formas e do princípio segundo o qual não haverá nulidade sem prejuízo, em seguida analisados; (b) em segundo lugar, o fato de que, às vezes, por meio de alguns princípios se prega quase que exatamente o contrário do que se propugna por meio de outros princípios: nestes casos, um serve de “limite” ao outro. É como se alguns princípios tivessem de ser lidos juntos, ligados por uma conjunção adversativa: um “mas”, por exemplo. 123 - 124 No plano empírico, às vezes incide um deles, às vezes o outro, sem que, por isso, fiquem comprometidos em tese. É esta a “lógica” dos princípios. 125

Vejamos, sucintamente, o que significa cada um deles (a ordem em que foram colocados não significa ordem de importância):

1. O processo é forma: pode extrair-se este princípio da lição de Couture, 126 segundo a qual o processo, sob determinado enfoque, pode ser visto como um conjunto de formas, e o afastamento destas formas é o que dá causa às nulidades. Isso porque “as formalidades do processo, mais do que um embaraço, constituem, em realidade, uma preciosa garantia para a defesa do direito das partes”. 127

Nessa linha de raciocínio, tem-se que as formas processuais não são nada mais que o preço que se têm de pagar pela previsibilidade: constituem, na verdade, uma garantia para a defesa dos seus direitos. 128 - 129

Carlos Alberto Alvaro de Oliveira observa com acuidade que “o formalismo processual, contém, portanto, a própria ideia do processo como organização da desordem, emprestando previsibilidade a todo o procedimento. Se o processo não obedecesse a uma ordem determinada, cada ato devendo ser praticado a seu devido tempo e lugar, fácil entender que o litígio desembocaria numa disputa desordenada, sem limites ou garantias para as partes, prevalecendo ou podendo prevalecer a arbitrariedade e a parcialidade do órgão judicial ou a chicana do adversário. Não se trata, porém, apenas de ordenar, mas também de disciplinar o poder do juiz, e, nessa perspectiva, o formalismo processual atua como garantia de liberdade contra o arbítrio dos órgãos que exercem o poder Estado”. 130

De fato, em maior ou menor medida, não há como pensar o processo, independentemente, da forma. Portanto, esta não pode ser pura e simplesmente abandonada ou deixada de lado, porque desempenha relevantes funções 131 , proporcionando às partes um grau desejável de segurança. 132

“Um processo [e aqui há um primeiro erro] não pode ser visto como uma consequência de determinados ‘manejos’ (ou modos de atuação) estabelecidos. Uma tal concepção tomaria o processo como um ritual, gratuitamente. Tal modo ritual de compreendê-lo tem uma função específica. Coloca o modo de atuar estereotipadamente firme e cria, com isto, segurança, independentemente das consequências fáticas”. 133

À luz do princípio segundo o qual o processo é forma, que deve ser visto como uma regra orientadora para que às partes seja dada boa margem de segurança e previsibilidade para atuar, encarta-se o princípio da vontade revelada, em que se manifesta, mais uma vez, diferença entre direito público e privado.

Interessante observar-se que, no processo, vigora princípio diferente, e, na verdade, oposto, àquele que existe no Direito Civil. Os atos, no processo, valem pela vontade que está neles revelada, ainda que a disposição interna daquele que o praticou não coincida com o que está expresso. 134

Esse princípio, é claro, cede, se se tratar de negócios jurídicos processuais, como, por exemplo, a transação. Isso porque se trata de figura de direito privado que só circunstancial e ocasionalmente tem lugar no bojo de um processo (art. 190).

2. As formas têm caráter instrumental. As formas do processo são meios para se atingirem fins. Estes, se atingidos, não fazem com que a ausência de atenção à forma gere nulidade (art. 277). 135 - 136 - 137

Por outro lado, se as formas foram respeitadas, não cabe indagar-se se a finalidade foi atingida. Tem-se a finalidade, neste caso, como tendo sido atingida. 138

Dizer que as formas são relevantes é tão importante quanto se afirmar que têm caráter instrumental. O princípio da instrumentalidade das formas é um dos mais importantes a orquestrar a aplicação das regras sobre nulidades no processo civil. 139 Atua ao lado e de forma engrenada do princípio de que nulidades devem ser evitadas, o princípio da prevenção. 140

Rodríguez, observa que, quando se comentam as nulidades processuais, fazem-se “raciocínios de pura lógica” que “tratam da forma como valor em si mesma, mas as normas processuais regulam formas com uma finalidade, que consiste na aplicação da lei de fundo”. 141

Tentando unir esses dois princípios, diríamos, com Maurino, que as formas, no processo, são necessárias, sua ausência pode gerar desordem e incerteza, e sua presença é instituída como garantia de justiça, ou, pelo menos, como garantia contra a arbitrariedade e ponto de partida para uma certa margem de previsibilidade.

Evidentemente, não se deve ver nas formas um valor em si mesmas, de maneira que, em lugar de facilitar a consecução da justiça, dificulte o acesso a ela.

O problema é bastante intrincado, e as “dificuldades se encontram, precipuamente, na procura de um sistema de forma lógico, através do qual se chegue ao meio-termo, segundo as condições e necessidades de um determinado momento”. 142

O princípio da instrumentalidade das formas, 143 como se observou, atua de modo conjunto com a ideia de que se devem “salvar” o processo. “Salvar o processo” pode significar desconsiderar o desrespeito à forma ou determinar que a desconformidade com o padrão preestabelecido seja corrigida, evitando-se a nulidade. 144 Isso significa dizer que deve ser dada ênfase à vocação do processo que é a de produzir sentença de mérito; 145 à vocação dos recursos, que é a de gerar decisão de provimento ou de improvimento.

O novo Código tem dispositivos em que esta ideia se concretiza de modo evidente, como, por exemplo, o art. 1.029, § 3º. 146 Merece citação trecho de acórdão do STJ, corte encarregada de dar a última palavra em matéria processual: “Os ordenamentos jurídicos modernos, no que tange à decretação das nulidades, evoluíram do sistema da legalidade das formas para o sistema da instrumentalidade das formas, cabendo ao magistrado a análise acerca da finalidade atingida, bem como do prejuízo” 147 .

3. O princípio da boa-fé. O princípio da boa-fé 148 vem muitas vezes conjugado com o da instrumentalidade. A aplicação desse princípio aos casos concretos implica o exercício de certa dose de liberdade do juiz, com o objetivo de avaliar até que ponto a especificidade do caso analisado justifica a suavização da consequência prevista em lei. 149

O princípio da boa-fé, “engrenado”, com a ideia da instrumentalidade, desempenha o papel de “amortecedor” da aplicação das regras mais rígidas. 150 Cria-se um equilíbrio entre a rigidez das regras e a possibilidade de flexibilização, 151 em prol da efetividade (= produção dos resultados desejados) do processo.

Esse raciocínio adquire relevância, por exemplo, quando se pensa no terreno das certidões e das informações constantes nos sites dos tribunais.

Não poderia haver outra razão, se não a de simplificar a vida das partes e agilizar as atividades dos advogados, para que informações sobre o andamento dos processos fossem veiculadas em sites de tribunais e certificadas.

Acórdãos que não admitem que os advogados confiem nessas informações, por exemplo, começando a contar prazos a partir delas, tornam-nas absolutamente inúteis. Criam quase que uma presunção de má-fé, quando o inverso deveria ocorrer. 152

A boa-fé, todavia, infelizmente, é tema que muitas vezes tem sido tratado “por uma linguagem grandiloquente e vazia de conteúdo”. 153 De fato, os autores se repetem, usando expressões vagas que, em tese, significam pouco ou quase nada.

Trata-se de conceito que “não comporta uma interpretação/aplicação clássica”. A interpretação tradicional deste conceito “a nada conduz”. É entendida como sendo “do domínio do direito jurisprudencial”. Seu conteúdo não deriva da lei, mas da sua aplicação pelo juiz, 154 como, de resto, ocorre com todos os conceitos jurídicos corporificados em termos vagos.

Isso significa que o conceito é vivificado por condutas a que o juiz qualifica como de boa-fé ou de má-fé. É ideia que escapa à lei, pois é resistente à delimitação conceitual.

Partes agem na convicção de poder fiar-se em dado veiculado por certidão emitida pelo próprio Poder Judiciário ou em informação constante de sites de tribunais.

O conceito de boa-fé, diz Menezes Cordeiro, é “temperado pelo corrigir desvios, sempre possíveis, capacidades dogmáticas reais, e permite atingir um dos níveis mais delicados da cultura jurídica actual: o da correção das leis injustas ou inconvenientes”, 155 quando aplicadas a casos concretos peculiares.

Possui uma função análoga à da teoria da imprevisão, que afasta a regra geral do pacta sunt servanda, para corrigir um desvio, em um certo caso.

O mesmo papel tem a teoria da despersonalização, que impede a aplicação da regra geral de separação total de patrimônios pessoa jurídica/pessoa física, em situações particulares.

A mesma função é desempenhada pela noção de abuso do direito. 156

Essas figuras têm, à evidência, a função de corrigir desvios, que acontecem em casos excepcionais, autorizando o afastamento da regra jurídica injusta ou inconveniente, para o caso.

A boa-fé, pela sua “vocação expansiva”, pode ser “chamada a intervir em qualquer caso”. 157 Aplica-se, o conceito, a qualquer ramo do direito. Até mesmo ao direito constitucional/intertemporal. Desde muito antes da edição da Lei 9.868/1999, (art. 27) já se entendia, por exemplo, que terceiros de boa-fé deveriam ser poupados do natural efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade da lei.

O núcleo conceitual da boa-fé subjetiva é um estado de ignorância desculpável, que não prescindiu do cumprimento de deveres de cuidado, e que gerou, no agente, a firme convicção de que sua conduta foi a desejada pelo ordenamento. 158

Com relação à boa-fé subjetiva e o tema das nulidades processuais, há uma figura interessante criada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conhecida como “nulidade de algibeira ou de bolso”. Este fenômeno ocorre quando a parte, movida por intenção de surpreender o juízo e parte contrária, alega nulidade, ocorrida em momento muito anterior do processo, com vistas a se beneficiar de reconhecimento e anulação dos atos que se seguiram (princípio da causalidade, a seguir tratado).

No Direito Privado, existem figuras que giram em torno da boa-fé que são utilizadas para combater atitudes violadoras dos deveres de confiança, como o tu quoque, por exemplo, aplicado “naqueles casos em que uma parte, após violar uma norma, pretende exercer uma posição jurídica que esta mesma norma lhe assegura 159 . Nos casos em que se reconhece a violação da boa-fé, aplicando-se a figura do tu quoque, ressaltasse a constatação de deslealdade, malícia, uma omissão propositada 160 , arquitetada pela parte com vistas a alcançar situação jurídica que possa ser benéfica.

No direito processo civil, a nulidade de algibeira ou de bolso, está como o tu quoque para o Direito Privado, também vista como subespécie de venire contra factum proprium, representada pelos brocardos turpitudinem suam allegans non auditour ou equity must come with clean hands. 161

O Superior Tribunal de Justiça tem repelido alegações de nulidade quando se verifica que, a parte que ora suscita a sua existência, sabia ou devia saber da sua pré-existência em momento anterior do processo e, mesmo assim deixou de alegá-la de maneira dolosa, para que futuramente, na eventualidade de surgir situação no processo que lhe seja desfavorável, suscite a sua existência de modo a tentar obter a anulação do processo. 162 Os fundamentos para se repelir a conduta da parte são os de que “em atenção aos princípios da efetividade, da razoabilidade e da boa-fé processual, não é dado à parte apontar nulidade processual em outra oportunidade que não a primeira, logo após ter pleno conhecimento do suposto vício, utilizando-se do processo como instrumento hábil a coordenar suas alegações, trazendo a lume determinada insurgência somente e se a anterior não tiver sido bem sucedida”. 163 - 164

A boa-fé objetiva, a seu turno, tem como núcleo conceitual a conduta objetivamente observável, que gera a presunção da convicção do agente. É regra de comportamento.

Portanto, mencionando, ainda, o exemplo antes trazido, deve ser considerado tempestivo recurso ou ação, se a parte demonstra que o fez dentro de prazo concebido a partir de informação oficial, ainda que equivocada.

Veja o recente julgado do STJ, no qual já se faz referência a nova sistemática do Novo CPC:

“1.O Novo Código de Processo Civil trouxe várias inovações, entre elas um sistema cooperativo processual - norteado pelo princípio da boa-fé objetiva -, no qual todos os sujeitos (juízes, partes e seus advogados) possuem responsabilidades na construção do resultado final do litígio, sendo certo que praticamente todos os processos devem ser pautados, inclusive aqueles com pedido de vista que não forem levados a julgamento na sessão subsequente, nos termos do art. 940, §§ 1º e , do CPC/2015.(...) 3. Os princípios da cooperação e da boa-fé objetiva devem ser observados pelas partes, pelos respectivos advogados e pelos julgadores.4. É dever do Órgão colegiado, a partir do momento em que decide adiar o julgamento de um processo, respeitar o ato de postergação, submetendo o feito aos regramentos previstos no CPC/2015. 5. Hipótese em que há nulidade no prosseguimento do julgamento, pois, com a informação prestada aos advogados de que a apresentação daquele feito seria adiada - o que provocou a saída dos patronos do plenário da Primeira Turma -, tornou-se sem efeito a intimação para aquela assentada. 6. Recurso provido para anular o julgamento dos agravos regimentais realizado na sessão do dia 19/04/2016”. 165

De fato, que sentido teria haver informações “oficiais”, prestadas pelos Tribunais e seus órgãos de apoio ou inserirem-se dados em sites oficiais, se estas não fossem confiáveis, ou seja, se apesar delas, as partes tivessem de pesquisar para saber “o que realmente teria acontecido”. A razão de ser desse tipo de informação, dada por certidões, via site, pela internet é agilizar. Daí a necessidade de que sejam confiáveis. Daí a impossibilidade de se penalizar a parte que confiou nelas, inadmitindo-se recursos, ações, pedidos.

Exatamente por esse fundamento é que o STJ, em inúmeras situações envolvendo casos em que a informação é até mesmo equivocada e deve prevalecer ou de informação que comporta duas interpretações e, ainda, casos de omissão de informação, vem reiteradamente decidindo a favor da parte que foi conduzida a erro por causa dessas falhas. Vejam-se os exemplos de casos julgados ainda sob o regime do CPC de 1973:

(i) “apesar da determinação expressa da regra processual em comento, certo é que o equívoco do Oficial de Justiça – que fez constar, no mandado de citação e penhora, um segundo prazo, maior do que o legal (trinta dias), para o oferecimento da ação defensiva –, não pode prejudicar o executado. 166

(ii) embora a lei preveja que, na hipótese de citação por hora certa, o prazo para contestar se inicia da data da juntada aos autos do mandado de citação cumprido, deve-se entender tempestiva defesa apresentada dentro do prazo de 15 dias computados da juntada aos autos do aviso de recebimento da correspondência a que alude o art. 229 do CPC/1973, se, por equívoco do escrivão, ficou consignado de maneira expressa, nessa correspondência, que esse seria o termo inicial; 167

(iii) a despeito de a lei prever que o termo inicial do prazo para oposição dos embargos à execução fiscal é a intimação da penhora, são tempestivos aqueles opostos dentro de 30 dias contados da juntada aos autos do último comprovante de intimação da penhora (prazo mais dilatado), se foi esse o termo inicial que constou no mandado; 168

(iv) a falta, no mandado citatório, da advertência prevista no art. 285 do CPC, quanto às consequências da ausência da contestação, afasta a revelia; 169

(v) “o fato de não constar o dia exato da intimação, constitui-se falha do cartório que não pode acarretar prejuízo à parte”. 170

Em situações em que a expectativa da parte é frustrada por posturas contraditórias do próprio juiz, a jurisprudência tem-se posicionado da mesma maneira, prestigiando o princípio da boa-fé.

Assim, no REsp 1.116.574/ES , decidiu-se que o juiz não poderá extinguir os embargos do devedor por falta da comprovação do recolhimento do preparo, na hipótese em que, mesmo sendo desnecessária (tal como se consolidou a jurisprudência sobre o assunto), determinou a intimação da parte para que apresentasse o mencionado comprovante, no que foi atendido. A extinção dos embargos, nessa hipótese, violaria o princípio da boa-fé objetiva por frustrar a legítima expectativa da parte autora de que, após o recolhimento do preparo, dentro do prazo assinalado pelo Magistrado, suas razões iniciais fossem examinadas. 171 - 172

Nesse sentido, o STJ concluiu que, ainda que se entenda que o prazo para impugnação deve fluir da data do depósito, há de se reconhecer como tempestiva a impugnação ao cumprimento de sentença oferecida após a intimação sobre a lavratura do termo de penhora, se foi a parte induzida a tanto porque há despacho do juiz singular que determinou tal intimação. 173

Em acórdão que reconheceu cabível o recurso de apelação contra decisão que extinguiu ação declaratória incidental (quando a jurisprudência já tinha se consolidado no sentido de que cabível é o recurso de agravo de instrumento), o Min. Sidnei Beneti observou: “Com efeito, a moderna interpretação das regras do sistema processual civil visa a evitar que o código se transforme em um celeiro de armadilhas esconsas para os litigantes, assegurando-lhes a amplitude desejável do acesso à justiça recursal. E, na hipótese, não se mostra razoável restringir o direito da parte ao conhecimento de sua apelação, quando a interpôs para impugnar sentença, assim classificada pelo próprio Judiciário, em cenário que não poderia induzi-lo a outra interpretação quanto ao recurso cabível”. 174

Em todos esses casos, o princípio da legalidade estrita cedeu espaço aos princípios da boa-fé e da segurança jurídica, do intuito de se evitarem nulidades, no intuito de se respeitar a vocação do processo.

A atividade judiciária, como se sabe, é exercida não só pelo juiz (seu órgão principal), mas também por órgãos auxiliares, como o escrivão e o oficial de justiça, por exemplo.

De todos os auxiliares, o escrivão 175 é o de maior relevo. Sob a expressão “escrivão”, o Código se refere a todos os integrantes da escrivania, sob a chefia do servidor que recebe esta denominação, sendo perfeitamente possível que este tenha auxiliares juramentados, que podem praticar atos, assinando-os, inclusive. É de sua atribuição, nos termos do art. 152, III e V, do CPC, documentar os atos processuais e dar certidões dos processos. É ao escrivão, ainda, que cabe, para fins de viabilizar a comunicação entre os sujeitos do processo, materializar as ordens de citação e intimação em mandados, a serem cumpridos pelo oficial de justiça, ou em uma publicação no órgão oficial, de modo a que a notícia seja transmitida ao seu destinatário. 176

O escrivão, e não só ele, como também o oficial de justiça e outros auxiliares, têm fé pública, o que significa que suas certidões gozam da presunção (iuris tantum) de veracidade, ou seja, são havidas por verdadeiras, independentemente da necessidade de demonstração de sua correspondência à verdade. 177

Especificamente quanto às informações disponibilizadas na página oficial dos tribunais, o STJ vem se posicionando no sentido de que, em função da importância adquirida pelo processo eletrônico e, consequentemente das informações eletrônicas, especialmente após a edição da Lei 11.419, de 2006, é imprescindível que se atribua confiabilidade às mesmas.

Em recente julgado do STJ, de relatoria do Min. Humberto Martins, consignou-se que “as informações processuais lançadas nos sítios eletrônicos são, atualmente, a principal forma de orientação dos advogados quanto à tramitação dos feitos, depositando os causídicos confiança e boa-fé na eficiência e celeridade do Judiciário”. 178

Esse foi o entendimento que prevaleceu no julgamento do REsp 1.186.276/RS , em que se concluiu que configura justa causa, prevista no caput e § 1.º do art. 183 do CPC/73 (atual 223, § 1º), a afastar a revelia, o fato de a parte ter-se pautado, para o cômputo do prazo da contestação, em informação equivocada, constante no site do Poder Judiciário, de que o aviso de recebimento da carta de citação teria sido juntado aos autos em data posterior (14.04.2008) àquela que seria realmente a correta (09.04.2008). 179 Em outra decisão, em que a conclusão foi a mesma, o Min. Herman Benjamin foi enfático ao afirmar que “a disponibilização do andamento processual pelos Tribunais por meio da internet passou a representar a principal fonte de informação dos advogados em relação aos trâmites do processo. A jurisprudência, coerentemente, deve acompanhar a realidade em que se insere, sendo impensável punir a parte que confiou nos dados assim fornecidos pelo próprio Judiciário. Ainda que não se afirme que o prazo correto é aquele erroneamente disponibilizado pela internet, não é razoável frustrar a boa-fé que deve orientar a relação entre os litigantes e o Judiciário180 (g.n.).

E não poderia ser diferente, sob pena de se instalar a incerteza em relação a um instrumento pensado e desenvolvido para atender à melhor e mais ágil prestação da tutela jurisdicional.

4. Não há nulidade sem prejuízo. Não se deve anular um ato ou decretar a sua nulidade, não tendo havido prejuízo para a parte. 181

É um princípio de acentuada importância para o legislador, ao elaborar o direito positivo, e, para o juiz, deve sê-lo, ao aplicar a lei. E o é, efetivamente, como adiante se verá. 182

“A imagem rígida da nulidade, em terreno processual, dá lugar à necessidade de que se tenha interesse em levantá-la, porque se teve prejuízo”. 183

“O vício ganha relevância no processo sempre e quando não se trate de satisfazerem-se pruridos formais: sempre que se tenha atingido um interesse na defesa e gerado um prejuízo". 184

Não assiste razão a Fredie Didier, quando diz que não há invalidade sem prejuízo. Não é assim que deve ser entendido o princípio. Elas ocorrem sim: não devem ser decretadas. 185

E por que é relevante fazer-se esta distinção? Porque antes de se saber se terá ou não havido prejuízo, a nulidade se submete a um regime jurídico, que se liga à preclusão, à necessidade de que haja provocação para que o juiz possa decretá-la etc. Só se pode saber que regime é este, se se diagnostica e classifica o vício.

Outro momento, posterior, é o da decretação: aí sim, “não há” invalidade sem prejuízo. Ou seja, há, mas não deve ser decretada.

Evitar nulidades é uma coisa. Deixar de decretá-las, quando ocorreram, é outra. Ambos os fenômenos ocorrem no direito processual brasileiro.

A existência de prejuízo está correlacionada ao princípio do contraditório, no sentido de que, não ensejado o contraditório, por ausência de comunicação, configura-se, processualmente, prejuízo. Diz-se configurar-se processualmente prejuízo, já que haver-se-á de ensejar a oportunidade sonegada à parte; no entanto, ainda que proporcionada tal oportunidade, isto não significa que, necessariamente, fique demonstrado um efetivo prejuízo, agora aferido em nível do direito material. Ou seja, nem pelo fato de renovar-se ou repetir-se o ato decorrerá necessariamente a demonstração de um direito.

O tratamento e a avaliação do tema das nulidades é eminentemente processual, e isso significa que a ideia de prejuízo e as que lhe são correlatas colocam-se como caminhos ou oportunidades que não podem ser sonegadas ao litigante, para que ele possa demonstrar (tentar demonstrar) que tem direito.

Parte da doutrina tem chamado de princípio da transcendência àquele segundo o qual, para que a nulidade seja declarada, é necessário que esta produza prejuízo. Do contrário, não se deve decretar a nulidade. 186

5. Nulidades instituídas precipuamente no interesse da parte são sanáveis 187 .

6. Nulidades instituídas precipuamente no interesse público são sempre insanáveis. 188

7. Deve obter-se o máximo de rendimento com o mínimo de atividade jurisdicional.

Trata-se do princípio da economia processual, em nome do qual existe, conforme se verá, 189 forte tendência a que se relevem de nulidades, no sentido de não as decretar inclusive as absolutas. 190

Segundo alguns autores o princípio da eficiência seria uma versão contemporânea (e também atualizada) do conhecido princípio da economia processual. 191

8. Nulidades relativas só podem ser levantadas pelo interessado. 192

9. O processo é um conjunto de atos concatenados e interdependentes. Portanto, se um ato for nulo, este vício tem como consequência a mácula de todo um segmento processual que lhe (ao ato nulo) segue, e que daquele ato depende.

A esse princípio dá-se o nome de princípio da causalidade, 193 ou princípio da concatenação e da interdependência dos atos processuais, que é aquele segundo o qual, como os atos processuais existem uns em função dos outros, dependem uns dos outros, a anulação ou a decretação de nulidade de um ato afeta, como regra, todo o segmento processual posterior. 194

A expressão de Cândido Rangel Dinamarco é feliz quando diz que, no trato da invalidade dos atos processuais, “(...) o vício de um ato propaga-se aos ulteriores e dependentes, só não ficando sujeito à sanção de ineficácia os que não hajam sido atingidos”. 195

“Só não serão golpeados pela anulação na medida em que se possa aplicar o princípio da conservação”, ou do aproveitamento. 196 - 197

Isso porque a nulidade de um ato afeta o procedimento como um todo, impedindo-o de atingir seu escopo. 198

Assim sendo, um dos aspectos da ineficácia do ato processual, ao lado da supressão da sua finalidade específica ou, melhor, ao lado da produção do efeito ou dos efeitos específicos a que se destina o ato, seria uma eficácia “secundária”, por assim dizer, que consiste no possibilitar o prosseguimento do processo, ou seja, a prática de outros atos processuais subsequentes (pois o que caracteriza o processo em andamento é justamente a prática de atos).

Assim, se a decretação da nulidade ou a anulação têm a consequência jurídica que consiste na privação de efeitos, tem-se que, no processo, os atos subsequentes àquele anulado não deixam de ser, sob certo aspecto, seus “efeitos”. Esses atos devem também ser varridos do universo jurídico, portanto.

Neste sentido, a sentença proferida em processo em que tenha havido nulidade também é nula, pois ela é, por isso, um efeito dos atos que a precedem.

A partir desse princípio, pode pensar-se em uma classificação interessante das nulidades processuais, que é a que consiste em agrupá-las em dois conjuntos: originárias e derivadas. Serão originárias as nulidades do próprio ato viciado, e derivadas, as que disserem respeito aos atos que, em si mesmos, nada têm de viciados, mas, por causa do princípio da interdependência, acabaram por contaminar-se da nulidade do ato que os terá antecedido. A nulidade, no processo, como se disse, se propaga. 199

Nessa “propagação” são atingidos os atos subsequentes e que guardem vínculo de dependência com o antecedente viciado. 200

10. Princípio do contraditório. Cada vez que uma das partes se manifestar no processo, a outra terá o direito de se manifestar também, sobre a manifestação da parte adversa. Só assim o juiz terá condições efetivas de ser o quanto possível objetivo, ouvindo “os dois lados”.

O princípio do contraditório tem sido entendido de modos diferentes ao longo da história. Hoje, prevalece a concepção no sentido de que devem-se evitar decisões ditas “surpresa”, cuja existência compromete a previsibilidade (a que as partes têm direito). Esta concepção está corporificada no art. 10 do NCPC. O princípio do contraditório tem seu sentido e sua função ampliados para levar, aqui, à necessidade de que às partes seja dada oportunidade de se manifestarem ainda que se trate de matéria de ordem pública.

Assim, ainda que possa o Judiciário decretar nulidade a qualquer tempo, e sem qualquer provocação das partes, deve, antes, ser dada oportunidade às partes de se manifestarem. 201

O Superior Tribunal de Justiça tem se mostrado atento a esta dimensão do princípio do contraditório em seus julgados mais recentes, ao tratar da “proibição da chamada decisão surpresa, também conhecida como decisão de terceira via, contra julgado que rompe com o modelo de processo cooperativo instituído pelo Código de 2015 para trazer questão aventada pelo juízo e não ventilada nem pelo autor nem pelo réu”. 202

Já à luz do CPC/15 decidiu-se que “6. O art. 10 do CPC/2015 estabelece que o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. Precedente”. 203

O princípio do contraditório tem, ainda, uma outra dimensão, ligada ao juiz. Este personagem também participa do contraditório e o faz na motivação de suas decisões, onde deve demonstrar que as manifestações das partes influíram em seu convencimento. Deve manifestar-se sobre elementos que levou em conta para decidir e sobre os que não levou, explicando os porquês (art. 489, § 1º).

Nesse sentido é a compreensão manifestada pelo Supremo Tribunal Federal neste julgado:

“Dimensão do direito de defesa. Ampliação com a Constituição de 1988. (...) a pretensão à tutela jurídica envolve não só o direito de manifestação e o direito de informação sobre o objeto do processo, mas também o direito de ver seus argumentos contemplados pelo órgão julgador” 204 .

11. Não pode a própria parte que praticou o ato viciado levantar o vício, pois ninguém se pode beneficiar da própria torpeza. 205 É o princípio da proteção. 206

Trata-se de princípio que pode ser considerado um desdobramento do princípio da boa-fé, e também é tratado como venire contra factum proprium 207 .

12. Por outro lado, no processo, não há aquela diferença tradicional entre nulidades e anulabilidades, que consiste em aquelas serem insanáveis e estas, por definição, retificáveis. 208 No terreno do processo, tudo se emenda ou, melhor, tudo deve emendar-se. 209

Lembra Cândido Rangel Dinamarco que, no Direito Processual Civil, inexiste incompatibilidade entre o caráter absoluto de uma nulidade e a sua sanabilidade. 210

Deve ser aproveitada a parte do ato não maculada, sendo possível demonstrá-lo. É o princípio da conservação 211 ou princípio do aproveitamento. 212

Exemplo recente de aplicação do princípio do aproveitamento é o acórdão do STJ em que se decidiu que embargos de terceiro intempestivos devem ser aproveitados como ação autônoma. 213

No mesmo sentido, o STJ tem aplicado o princípio do aproveitamento, tanto na seara processual civil, como processual penal, em matéria probatória “ao permitir a utilização dos atos instrutórios produzidos, ainda que realizados por autoridade absolutamente incompetente, bem como dos decisórios não relacionados diretamente ao mérito do processo, mediante ratificação pela autoridade competente” 214 .

Evidentemente, à ideia de aproveitamento dos atos do processo liga-se, estreitamente, o princípio da fungibilidade. 215

Com razão, Fredie Didier: “O princípio da fungibilidade dos meios processuais é a manifestação doutrinária e jurisprudencial mais clara de aplicação do princípio do aproveitamento dos atos processuais defeituosos. De acordo com tal princípio, é possível aproveitar um ato processual, indevidamente praticado, como outro ato (p. ex.: aproveitamento de um recurso pelo outro). Na verdade, o princípio da fungibilidade é a versão processual da regra da conversão do ato nulo, já consagrada no direito brasileiro (art. 170 do Código Civil). O princípio da fungibilidade diz respeito, inclusive, a qualquer juízo de admissibilidade (juízo e validade do procedimento/ato postulatório), seja relativo ao recurso, seja relativo ao procedimento principal, como vem pugnando a mais prestigiada doutrina. Entende-se que o direito processual brasileiro consagra o princípio no enunciado do art. 277 do CPC, já transcrito”. 216

No campo recursal, existem, por exemplo, os princípios da singularidade e da correspondência, significando o primeiro que para cada pronunciamento judicial recorrível existe, em regra, somente um recurso previsto e para o segundo, que se exige correlação entre o pronunciamento judicial e o recurso cabível. Neste contexto, o princípio da fungibilidade recursal desempenha papel de atenuar esses princípios, “na medida em que autoriza o recebimento de um recurso por outro, proporcionado o conhecimento de mais de uma espécie de recurso contra uma única decisão judicial” 217 .

Já tivemos a oportunidade de escrever e fazer ressalvas no sentido de que o “princípio da fungibilidade não deve gerar a necessidade de “conversão “de um meio, no outro. Como consequência inexorável e inafastável da incidência do princípio, tem-se o exame do pedido da parte e a aceitação do meio eleito por ela, desde que se esteja diante de uma zona cinzenta. A necessidade de “conversão” não é inerente à ideia que está por detrás do princípio da fungibilidade, até porque, dificuldades de ordem procedimental poderiam levar alguém a concluir no sentido de que, por serem insuperáveis tais dificuldades, o princípio não deveria incidir” 218 .

Importantíssimo, todavia, é observar-se, ainda que já o tenhamos feito antes, que o princípio da convalidação deve ser entendido de duas formas diversas. Aplica-se à hipótese de a possibilidade de levantar o vício ficar acobertada pela preclusão, mas não só. Na verdade, seu sentido principal é o de possibilitar à parte a correção do vício. Vícios processuais, ainda que gravíssimos, podem convalidar-se, aproveitar-se: podem, no fundo, ser “consertados”.

Assim, por exemplo, se alguém intenta determinada ação, sem ter legitimidade para fazê-lo, e ninguém aponta esse defeito (= defeito de fundo, nulidade processual), se este alguém adquirir legitimidade no curso do processo, o defeito estará sanado. O processo, num caso como esse, não poderá ser extinto sem resolução de mérito porque a parte era ilegítima quando da propositura da ação. O vício se terá, num caso como este, “sanado”, não no sentido de que seria desconsiderado, ainda que subsistente, não no sentido de que o que era viciado seria considerado como não mais o sendo, como ocorre, por exemplo, com o vício da incompetência relativa, que, havendo prorrogação, se “sana”, mas como ocorre com a parte que, no princípio ilegítima, se torna, efetivamente, legítima. 219

É oportuna a menção a outro exemplo interessante. Paula Costa e Silva noticia que em Estados alemães, em que a mediação é obrigatória, o instituto é visto como pressuposto processual, sem o qual a ação seria inadmissível. Todavia, a ausência desse pressuposto é suscetível de sanação. Suspende-se o processo eventualmente iniciado, encaminhando-se as partes para mediação. É a solução que mais perfeitamente se harmoniza com a regra no sentido de que se afere a admissibilidade da ação na última audiência (letzte mündliche Verhandlung). 220

Há autores, como, por exemplo, Antonio do Passo Cabral, que se referem ao dever que o juiz tem no sentido de prevenir nulidades. Observa, com razão, que este dever se conecta com o dever de esclarecimento, consistente em que o juiz deve alertar as partes, sempre que possível, quanto às consequências de suas condutas.

É relevante que se compreenda que se trata aqui de um dever (e não de uma obrigação, como diz o autor ora citado) preventivo, que não se confunde com o não decretar o vício que ocorreu, o que pode ocorrer por diversas razões.

O vício, por maior que seja a sua gravidade, não deve ser decretado se: (a) pode ser corrigido; (b) não gerou prejuízo; (c) o ato cumpriu sua finalidade etc. O dever, aqui, liga-se à conduta do juiz voltada à prevenção da ocorrência do vício e não a não decretação da nulidade ocorrida. 221

13. O processo é um “mal”, e, portanto, quanto menos estender-se no tempo, melhor será para todos. Assim, o quão mais rapidamente for decidida a lide, melhor. É o princípio da celeridade.

14. Por meio do processo, busca-se a verdade. 222 Para que a ela se chegue, é preciso que haja imparcialidade do juiz, que deve examinar o material probatório produzido no processo.

Portanto, as partes devem ter ampla liberdade de produzir provas e de manifestar-se. Para que tal ocorra, a elas deve ser dada, nas ocasiões adequadas, oportunidade de falar nos autos. Daí a importância da comunicação dos atos processuais, citação e intimações. Nesse sentido, e nessa medida, apesar do princípio da celeridade, o processo deve durar tanto quanto necessário, sob pena de não se formar um quadro apto a dar condições de proferir sentença de mérito. 223

15. As nulidades devem ser expressamente cominadas por texto de lei. É o princípio da especificidade. 224

A respeito deste princípio, sobremaneira interessantes são as considerações de Rodríguez. 225

Diz ele que a regra, segundo a qual não há nulidade sem texto, pode e deve ser amenizada. Existem, fundamentalmente, três sistemas para interpretá-la:

a) há nulidade toda vez que houver infração à lei;

b) há nulidade toda vez que a lei a previr de forma expressa; 226

c) os atos processuais serão nulos havendo previsão expressa ou quando lhe faltem elementos essenciais.

O argumento fundamental e decisivo, no sentido de se demonstrar ser impossível a interpretação rígida deste princípio, segundo o qual não pode haver nulidade se não for expressamente prevista em lei, é o de que é impossível, que o legislador preveja todos os casos em que os vícios dos atos jurídicos sejam de tal porte a ponto de serem aptos a torná-los nulos. Não se trata de uma “escolha” legislativa como a dos integrantes do elenco dos títulos executivos extrajudiciais ou dos direitos reais. Essa escolha tem outra natureza – para que a lei fosse taxativa, numa linguagem leiga, deveria ser factível conceberem-se todos os possíveis vícios graves de que pudesse padecer um ato jurídico. Seria como se um médico tivesse que conceber todas as doenças possíveis, num plano abstrato. Numa perspectiva de fora do sistema, ter-se-ia de admitir que, se ao legislador tivesse “escapado” uma determinada hipótese, uma vez se tendo configurado concretamente, tratar-se-ia então de uma anulabilidade? Ou de um caso de inexistência? Ou de um ato imaculado? 227

Com relação à terceira forma de amenizar o sentido do princípio, pode, ainda, dizer-se que tem sido usada por outros países, como, por exemplo, a Argentina, que acrescenta à regra de que não há nulidade sem texto a exceção da “falta de elemento essencial” por “falta de cumprimento de sua finalidade”.

Deste princípio decorrem duas regras de capital importância para todo o direito...

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jusbrasil.com.br
3 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258102/nulidades-processuais-nulidades-do-processo-e-da-sentenca-ed-2019