Nulidades do Processo e da Sentença - Ed. 2019

Nulidades Processuais

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2.1. Validade e eficácia – Breve esclarecimento terminológico

Em primeiro lugar, antes de abordarmos o tema “nulidades” propriamente dito, cabe separarmos os planos da validade, a que dizem respeito as nulidades, e da eficácia, a que concerne o problema da produção de efeitos. 1

Eficácia e validade são palavras que normalmente vêm juntas, apresentando nítida conexão contextual, embora não queiram significar a mesma coisa. O problema começa com as incertezas terminológicas 2 e diz respeito à ciência jurídica em geral. 3

“Às vezes fala-se, na terminologia usual, indistintamente, em vigência, validade, vigor e eficácia”. 4

Mas a nulidade relaciona-se com o problema da validade, e a eficácia, de uma forma ou de outra, como se verá, com a produção de efeitos.

Discute a doutrina se o termo eficácia se refere à efetiva produção de efeitos ou à aptidão para produzi-los. Alguns autores, em lugar de discutir o sentido do termo, assinalam ter ele dois sentidos: (a) sociológico (produção efetiva de efeitos); (b) jurídico (possibilidade de produção efetiva de efeitos). 5

E ainda se pode fazer outra distinção, quando se pensa na aptidão para a produção de efeitos: “A palavra eficácia tem dois sentidos: (a) ter condições fáticas de atuar, por ser adequada à realidade; (b) ter condições técnicas de atuar, porque presentes os pressupostos normativos que a ajustam à produção de efeitos”. 6

Ainda: “A palavra eficácia pode ser entendida como aptidão, in abstracto, para gerar efeitos próprios e pode dizer respeito aos efeitos que podem ser produzidos in concreto, numa perspectiva potencial e atual, respectivamente”. 7 Portanto, quando o termo aparece, é conveniente que se esclareça em que sentido está sendo usado.

Por outro lado, parece-nos que a palavra nulidade “deve limitar-se a significar efeito, vício ou mancha que diminui ou torna pior uma boa opinião sobre uma coisa ou uma pessoa”. 8

Normalmente, atos viciados, nulos ou anuláveis, tendem a ser privados de efeitos, mas de seus efeitos típicos, isto é, daqueles a que são preordenados a produzir. 9

Contudo, tratando-se de fenômenos distintos, pode ocorrer que um ato nulo nunca venha a ser como tal decretado e que tenha, portanto, sido eficaz por toda a sua vida, embora carecendo de validade, pois “valer é uma qualidade contrafática, isto é, o valer de uma norma [ou de um ato, acrescentamos nós]não depende da existência real e concreta das condutas que ela prescreve”. 10

O sistema de nulidades existe, no direito, para evitar que o ato inválido produza efeitos programados ou para fazer cessar os efeitos que eventualmente já estejam sendo produzidos.

Nulidade, pois, na terminologia usada neste trabalho, será a situação em que se encontra um ato que, por razões das quais se tratará adiante, torna-o vulnerável quanto à sua eficácia. Ou, em outras palavras, nulidade é o estado em que se encontra um ato, que o torna passível de deixar de produzir seus efeitos próprios e, em alguns casos, destrói os já produzidos. 11

Eficácia, para o nosso vocabulário, terá o sentido de efetiva produção de efeitos típicos. 12 Com “efeitos típicos” queremos significar efeitos queridos pelo agente, se for um ato; pelo legislador, se for uma norma.

Adolfo Gelsi Bidart comenta: “Dizer, seguindo o velho adágio, que nulo é o que não produz efeitos, implica tomar a consequência por antecedente, designando o fenômeno por forma indireta, com menção aos resultados que provoca (neste caso, que não provoca, pois o signo negativo é típico das nulidades)”. 13

De fato, no mundo jurídico, o que importa são as consequências, e, realmente, sob esse ângulo, os atos nulos tendem a converter-se em atos ineficazes.

Importantíssimo, no entanto, é sublinhar que nem toda ineficácia é fruto de nulidade. Diversas causas há que impedem que nasçam os efeitos de um ato, que nada têm que ver com a nulidade. 14

Há atos válidos ineficazes (se se entende por eficácia a efetiva produção de efeitos), como, v.g., aquele cuja eficácia está suspensa por um prazo determinado. 15

Preferimos adotar esta acepção de eficácia, no sentido de efetiva produção de efeitos, a mais próxima ao sentido leigo da palavra 16 apesar de ser tida por alguns autores como não jurídica, mas sociológica.

Não cabe, a nosso ver, chamar-se de sanção à nulidade. 17 A nulidade é um estado de irregularidade que leva (ou tende a levar) à ineficácia. 18 A ineficácia é, pois, neste sentido, uma consequência da decretação de nulidade, que é, direta ou indiretamente, uma infração à lei. 19 - 20

A palavra ineficácia, usada neste trabalho muito frequentemente no sentido de não produção de efeitos, tem, também, um outro sentido, mais raramente empregado, ligado à ideia de inoponibilidade, ineficácia relativa ou Relative Unwirksamkeit.

A nosso ver equivocadamente, o legislador de 2015 tenta resolver problemas ligados à classificação do vício de que padece a sentença, proferida, por exemplo, sem que todos os litisconsortes necessários sejam citados. Diz a lei que será nula a sentença se não tiver sido provocado para integrar o processo litisconsorte necessário, quando se tratar de litisconsórcio necessário unitário; e ineficaz, quando se tratar de caso de litisconsórcio necessário simples, em relação àqueles que não foram citados (art. 115).

A palavra ineficaz é extremamente mal utilizada neste dispositivo, como veremos adiante.

De qualquer modo, também perante a nova lei, fica de pé a construção doutrinária, segundo a qual onde o legislador diz nulo terá querido dizer juridicamente inexistente. Isto porque, havendo litisconsórcio necessário unitário e sendo proferida sentença de mérito, não pode o litisconsorte que ficou de fora ter limitação temporal para manejar ação rescisória. De fato, há muito, temos sustentado que sentenças de mérito proferidas nessas condições não têm aptidão material para transitar em julgado, ficando sujeitas à impugnação pela ação declaratória.

A nosso ver, a ausência de citação de litisconsorte necessário é vício que equivale à ausência de citação. Afinal, o processo só se triangulariza se estiverem (ou se forem provocados a estar) ali todos aqueles cuja presença a lei considera necessária. Fazendo referência à desnecessidade de rescisória por vício de citação, há doutrina de qualidade insuperável 21 e jurisprudência clássica. 22 A mesma tese é adotada pela jurisprudência mais recente. 23

Ao tratar do vício de que padece a sentença de mérito estando ausente litisconsorte necessário, em caso de litisconsórcio necessário simples, a lei se serve do termo INEFICAZ (art. 115, II).

A expressão ineficácia, no sentido em que é usada nesse dispositivo, quer dizer inoponível. Não descreve um vício, mas uma espécie de “ineficácia”, relativa (a alguém).

Só tem razão de ser o uso do termo ineficácia, nesse sentido, quando o ato a que se refere não é viciado. É, apenas, ineficaz com relação a algumas pessoas. Exemplo bom dessa situação é a do contrato não registrado, que pode ser perfeito, mas é inoponível a terceiros 24 .

Evidentemente, a situação de “nulidade ou ineficácia” a que se referem os incs. I e II do art. 115 só ocorrerão se não for cumprida a determinação do juiz, para que o autor promova a citação de todos. Esta correção pode-se dar até a sentença. Flagrado o vício em sede de apelação, deve a sentença ser tida como nula e os autos remetidos ao primeiro grau para que, depois de citado (s) o (s) litisconsorte (s) faltante (s), seja outra sentença proferida. 25

A nosso ver, se a lei cria uma hipótese de litisconsórcio, que a doutrina qualifica como necessário, porque é imperativo que haja a citação dos indicados na lei, embora possa haver decisões diferentes (possa ser diferente a sorte dos litigantes no plano do direito material), dizer que a sentença de mérito proferida nessas condições seria meramente ineficaz, em relação àqueles que tenham ficado de fora, é pouco. Pouco, porque, na verdade, há vício. Assim, se a lei aponta aqueles que devem integrar o processo em certos casos é porque a legitimidade processual, naquela hipótese, só se considera como requisito preenchido se estiverem todos presentes (ou, rectius, se tiverem todos sido provocados para estarem presentes). Não estando todos ali, é como se não estivesse presente a própria parte: o litisconsórcio é necessário.

Quando se trata de litisconsórcio necessário unitário, o vício é, de regra, insanável, 26 porque a relação jurídica é uma só, e o prejuízo é in re ipsa. Entretanto, tratando-se de litisconsórcio necessário simples embora o vício seja o mesmo, ontologicamente considerado, não precisa ser decretado: são várias relações jurídicas e não tem sentido “desmanchar” o que está feito, rescindindo (segundo alguns) ou reconhecendo a inexistência jurídica da sentença (segundo a teoria que adotamos) para resolver o problema do litisconsorte que ficou de fora (que não foi provocado a integrar o processo) que pode ter solução, independentemente de outras situações já resolvidas.

Relevantíssimo sublinhar que não se trata de mera ineficácia. A mera ineficácia (Relative unwirksamkeit) se sabe que existe, de antemão. Só se sabe a posteriori se vícios devem ser decretados ou não, como resultado da aplicação de princípios, como, por exemplo, não deve ser decretado o vício, se não há prejuízo: trata-se de realizar praticamente no processo a economia processual, a instrumentalidade das formas etc. 27

Como a ausência de litisconsortes necessários gera vício que se liga à falta de legitimidade, o juiz pode e deve conhecê-lo a qualquer tempo. Fazendo-o, deve determinar ao autor que providencie a citação de todos os litisconsortes necessários. 28

Aqui, mais uma vez, o legislador foi por um caminho que permite a manutenção da construção doutrinária correta, no sentido de que essa integração deve-se dar seja o litisconsórcio necessário no polo ativo ou passivo. Não pode ao autor ser negado o direito de ação. Deve este mandar citar o que deveria estar ao seu lado, como autor, em litisconsórcio necessário, e este, uma vez citado, decide se remanesce como réu ou passa para o polo ativo. O legislador aqui dixit minus quam voluit: limitou esta necessidade à circunstância de se tratar de litisconsórcio necessário passivo. 29

2.2. Noções propedêuticas sobre nulidades processuais – Principais diferenças em relação ao sistema de nulidades do direito privado

O tema nulidades diz respeito, indubitavelmente, à teoria geral do direito. 30 - 31 Não se trata, pois, de assunto confinado a uma ou a outra área do direito, mas concernente a todas elas. 32

Dall’Agnol Jr. tece comentários acerca da expressão nulidades como gênero, dizendo que seria melhor se a doutrina (aliás, a exemplo do que fez Roque Komatsu) optasse por expressão mais abrangente: invalidades. 33

Uma das razões, obviamente, é que a expressão invalidade é o antônimo de validade. Ademais, a expressão é mais larga que “nulidades”, termo este que, à primeira vista, pode dar a impressão de que diz respeito só a uma das espécies de vício que a invalidade abrange: a nulidade ipso jure.

Entretanto, a expressão nulidades é mais usual, razão pela qual nos permitimos usá-la. 34

Usaremos a expressão nulidades, para nos referirmos a defeitos do ato jurídico que comprometem, de maneira mais ou menos funda, a sua validade. Validade vem de valitudo, valitudinis (saúde): o ato nulo ou inválido é o ato doente. 35

No direito privado brasileiro, o regime jurídico das nulidades absolutas e relativas está previsto no art. 166 e seguintes do CC. O art. 166 trata especificamente das nulidades absolutas, e o art. 171, especificamente das nulidades relativas ou anulabilidades.

As características básicas do regime jurídico das nulidades absolutas são as de que: podem ser alegadas por qualquer um (art. 168); não estão sujeitas a preclusão (art. 169); devem ser decretadas de ofício, pelo juiz; e, em princípio, não são ratificáveis.

Quanto a esta última característica, veremos mais adiante, 36 e com mais vagar, que, no campo do processo civil, sempre houve exceções, abertas pela jurisprudência e pela doutrina, indicando para a solução que prevalece, sendo talvez este o traço mais marcante no sistema das nulidades do processo: a possibilidade de sanação do vício, no sentido de que se dê à parte chance de consertar o defeito, independentemente de sua gravidade.

Veremos ao longo deste estudo que essa é uma das características mais marcantes do CPC15, como se vê, por exemplo, dos arts. 76, 139, IX, 932, parágrafo único e 1.029, § 3º.

De outra parte, as características mais relevantes do regime jurídico das nulidades relativas ou anulabilidades são as de que: não podem ser levantadas, a não ser pelos interessados; não podem ser decretadas de ofício; e são passíveis de ratificação, por definição, e, ainda, podem ser desconsideradas (tidas como não ocorridas) se, por exemplo, se escoar o prazo dentro do qual poderiam ter sido arguidas.

Os contornos gerais dessas regras, apesar de estarem formalmente contidas num diploma legal formado de normas de natureza de direito privado, dizem respeito a todo o direito, como já se disse. 37

Entretanto, pelo fato de integrarem o Código Civil, sua aplicação aos outros ramos de direito não é de todo automática. Nesses artigos se contêm normas gerais, mas não se pode perder de vista que foram concebidas por civilistas, para o direito civil, portanto, para o direito privado.

Efetivamente, “por séculos o direito de forma foi confundido com o direito de fundo”, 38 e o processo era classificado, no direito privado, como “mero capítulo do direito civil”. 39 - 40

Assim, cada ramo do direito, aos poucos, historicamente, se foi desgarrando do mais ancião dos direitos. 41

Pode até fazer-se um brevíssimo resumo histórico sobre o conceito de nulidades, dizendo-se que, no direito romano, tendo-se em vista seu caráter acentuadamente formalista, era nulo o ato que carecia de efeitos, o que derivaria de qualquer infração às leis de procedimento.

No fim da época clássica e começo da Idade Média, chegou-se a diferenciar vícios sanáveis e nulidades que acabavam por reduzir o ato a nada. Lançaram-se as bases para a posterior diferenciação entre nulidades, anulabilidades e inexistência.

Essa circunstância fez com que os juízes passassem a declarar ou recusar as nulidades, conforme as circunstâncias, pois elas eram “cominatórias”. Como reação a esta situação indisciplinada, criou-se na Revolução Francesa a regra do art. 1.030: “Il n’y a pas de nullité sans texte”. A norma estava de acordo com a vontade de reprimir os abusos do período precedente e com o endeusamento da legislação. Logo se viu, no entanto, a absoluta inoperatividade do preceito, que culminou com a adoção do princípio do finalismo: fora dos casos legais, declara-se a nulidade se não se atingiu o objeto almejado; dentro dos casos legais não se declara se a finalidade foi atingida.

No que diz respeito ao procedimento, em Roma, a nulidade não precisava ser declarada. O nulo, por si só, carecia de validez. Já no direito germânico, a sentença era inapelável. Era possível propor-se outra ação. Inexistia, assim, correlação funcional entre as ideias de nulidade e de impugnabilidade. O processo comum que surgia da união entre os direitos romano e germânico deu origem à querela nullitatis. Nasce, também nessa época, o recurso de impugnação, ao lado da apellatio, que chega até nossos dias. 42

De fato, embora com efeito haja comunhão de origens, a teoria das nulidades elaborada no plano do Direito Civil não pode ser transplantada para o campo do direito público, pura e simplesmente, sem profundas adaptações.

Deve, portanto, necessariamente haver adaptações das regras do Direito Civil, quando se as aplicam a outros ramos do direito, que atendem aos peculiares fenômenos jurídicos de cada área, como, por exemplo, as normas da Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência, que estabelecem serem nulos os contratos comerciais, se celebrados por comerciante após o termo legal da falência fixado retroativamente pelo juiz. 43 Ora, esta regra não poderia ser prevista pelo Código Civil, visto que de matéria específica se trata.

Datam da segunda metade do século passado as primeiras teorias que foram responsáveis pela autonomia do processo, enquanto objeto de conhecimento, e do Direito Processual Civil, enquanto ciência. 44

E no que diz respeito especificamente a este ramo de direito, ainda há outro aspecto a ser focalizado. O Direito Processual Civil integra o direito público.

E, no direito público, há princípios específicos que, incompatíveis no plano abstrato, devem ser compatibilizados no plano prático, como, por exemplo, o da conformidade com a lei e o do atendimento ao interesse público. Isso faz com que, no que tange, principalmente, aos efeitos, seja impossível aplicar-se ao direito público a teoria das nulidades, concebida na esfera do direito privado. 45

O processo civil integra o direito público, porque as normas de natureza processual civil dizem respeito a uma relação jurídica de que o Estado, (no papel de Estado-juiz), necessariamente faz parte.

Roque Komatsu observa: “O direito processual é um ramo do direito público e fica, assim, diferenciado particularmente do direito privado por esta circunstância. O que faz com que suas normas busquem sobretudo a afirmação do interesse público com uma marcada prevalência do poder do Estado. Peculiaridade que fundamenta sua autonomia e a da teoria das nulidades processuais, que vem a ter o seu apoio, inclusive na Constituição. Se as normas do direito processual são normas de direito público, em determinados aspectos as nulidades terão lugar de um modo distinto do que têm no direito substancial”. 46

Ángel Fermin Garrote 47 alude à opinião de Palacio, no sentido de que todos os vícios do ato processual são convalidáveis, e recusa integralmente que se recorra ao Código Civil para resolver problemas não especialmente resolvidos pelas normas processuais. Concordamos inteiramente com a forma como percebe, citado professor, as nulidades do processo.

No mesmo texto citado por Garrote, assevera Palacio que, por serem sanáveis (= emendáveis) todos os vícios do processo, seriam todos eles anulabilidades (ou nulidades relativas). A nosso ver, o caráter de sanabilidade, no direito público, não se liga à circunstância de se tratar, de nulidade relativa. Ao contrário, não é demais lembrar que o CPC de 1973 continha um excelente exemplo de sanação de um caso de inexistência jurídica que era o art. 37, parágrafo único. 48

A vinculação entre a sanabilidade e a nulidade relativa só ocorre no direito privado, segundo a visão que propomos, como adiante se verá, com mais vagar.

Justifica-se, historicamente, o fato de algumas normas de cunho genérico, em relação ao direito, virem impregnadas de caráter privatístico, pois os romanos, como se diz, foram “gigantes do direito privado, e pigmeus no direito público”. 49 - 50

Assim, o Direito Civil positivo brasileiro, fruto direto do direito romano, chegando até nós por meio do direito lusitano, contém as regras, que são, realmente, gerais. Esta justificação, no entanto, não ameniza, de forma alguma, as dificuldades com que nos temos de defrontar quando devemos aplicar estas regras “gerais” a um ramo de direito público, em relação a que as adaptações hão de ser verdadeiras mudanças estruturais, e não meras adequações.

No estágio de desenvolvimento atual do direito, parece-nos de todo conveniente adotar-se a distinção entre direito privado e público, por uma série de razões históricas e socioeconômicas ligadas à hipertrofia do Estado moderno, ao consequentemente crescente grau de intervenção deste na vida dos particulares e ao caráter de massa que cremos estar assumindo, cada vez mais, a civilização de nossos dias.

Assim, em que pesem abalizadas opiniões em contrário, acreditamos não poderem se submeter às mesmas normas gerais e aos mesmos princípios o Direito Tributário, o Direito Previdenciário, ou o Direito Administrativo, de um lado; e o Direito Civil e Comercial, de outro. 51

Isso, sem se negar a existência de ramos do direito que não se encaixam perfeitamente em nenhuma dessas duas categorias, por exemplo, o Direito do Trabalho.

Por outro lado, à primeira vista, usualmente, as leis de direito público não preveem, expressamente, normas que tratem de fenômenos que podem ocorrer em todos os ramos dessa grande divisão do direito, como é o caso das nulidades.

Assim, é-se levado a dizer que o direito positivo brasileiro não fornece base concreta para que se possa proceder à elaboração de uma teoria das nulidades no direito público. 52

Todavia, um exame mais acurado das leis vigentes faz com que se chegue à conclusão de que existe um texto legal, nesta seara, tratando de forma razoavelmente minuciosa do assunto: é a Lei 4.717, de 29.06.1965, que disciplina a ação popular. A este respeito é, em parte, conferência proferida por Arruda Alvim. 53

Esse diploma legal disciplina minuciosamente os casos de nulidade e de anulabilidade dos atos que podem ser atacados por meio de ação popular. Dá, por assim dizer, feição de direito público aos incisos do art. 166 do CC e prevê, ainda, outras hipóteses. Pode perceber-se certa simetria entre esse dispositivo do Código Civil (que reza ser o ato nulo no caso de ser praticado por absolutamente incapaz, de ter objeto ilícito ou impossível, de ter motivo determinante ilícito, de não se revestir de forma prescrita em lei, ou de contar com a ausência de solenidade tida, pela lei, como essencial, bem como no caso de a lei taxativamente o declarar nulo ou proibir a sua prática sem cominar sanção) e o art. 2.º da Lei 4.717/1965. 54

Este último dispositivo diz serem nulos os atos lesivos ao patrimônio público se praticados por agente incompetente, o que seria, em ultima ratio, assimilável à hipótese de incapacidade, pois: (a) ambas dizem respeito à característica daquele que pratica o ato; (b) se, para o direito privado, visto que aquele que pratica atos é um particular, importa, em princípio, sua capacidade; para o direito público, sendo o Estado, fundamentalmente, o móvel dos atos, importa considerar seu órgão e respectivo agente dos atos (ou seja, quem os pratica); importa-lhe, assim, sua competência. Ambos os termos, em nosso sentir, significam, grosso modo, “aptidão para”.

Serão, ainda, nulos, de acordo com o mesmo art. da Lei 4.717/1965, se, sendo lesivos, padecerem de vício de forma. A este dispositivo correspondem os incs. IV e V do art. 166 do CC, já mencionado, que dizem respeito à forma do ato.

O art. 2º considera nulos os atos lesivos cujos objetos forem ilegais. O mesmo faz o art. 166, II, do CC.

O art. da Lei 4.717/1965 reputa nulos os atos nos casos de inexistência de motivos, informando o parágrafo único que isto ocorre quando “a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido”. Sensivelmente diversa é a hipótese do art. 166, III, que considera nulo o negócio quando “o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito”. Percebe-se, aqui, que há uma sutil diferença entre os “motivos” referidos nos dois preceitos legais: enquanto o art. da Lei 4.717/1965 tem em mira a adequação ao resultado obtido, permitindo examinar se a finalidade para a qual o ato foi realizado foi alcançada, o art. 166 do CC visa reprimir o negócio cuja causa é ilícita.

Assim, não se pode dizer que há correlação entre os mencionados dispositivos legais.

Açambarca esse dispositivo a hipótese de desvio de finalidade. Trata-se de hipótese típica de direito público, não tendo correspondente no direito privado pátrio.

O mesmo pode dizer-se quanto às hipóteses previstas no art. da Lei 4.717/1965, visto serem absolutamente estranhas à área privada. Parece, entretanto, não exigir o legislador, para os casos dos incs. I a IX do art. 4º, que o ato seja lesivo. Pelo menos não o faz expressamente. Bandeira de Mello 55 fez esta distinção, entre ato inválido e ato que cause lesão.

Há ainda, nessa mesma lei, o art. , segundo o qual serão anuláveis os atos lesivos ao patrimônio público com quaisquer outros vícios, que não os previstos no art. . Incluídos dentre estes vícios estariam certamente os dos casos de anulabilidade do Código Civil (art. 171).

A lei ora analisada alberga, então, três dispositivos que cuidam especificamente do problema das nulidades e anulabilidades, no que diz respeito aos atos atacáveis por meio de ação popular. Como já se disse, um desses artigos, o art. 4º, à primeira vista, parece dispensar o elemento da lesividade para caracterizar o ato como nulo ou como anulável. 56 Entretanto, sustenta Arruda Alvim, na citada conferência, ser a injuridicidade dos atos atacáveis por meio de ação popular, em todos os casos, integrada de dois elementos: a lesividade somada à nulidade ou à anulabilidade. 57

O autor enfrenta o problema de se saber se basta que o ato seja lesivo, para que seja passível de ataque por ação popular, ou se é necessário ser ele lesivo e nulo ou anulável. Conclui deverem vir sempre juntas ambas as características, em face da letra do art. 1º desta mesma lei, que reza poder ser pleiteada “a declaração de nulidade de atos lesivos” ao patrimônio público. 58

À falta de outro texto, para disciplinar de maneira geral o tema das nulidades em direito público, haver-se-á, efetivamente, de recorrer a uma lei de direito público, como é o caso da Lei 4.717/1965, o que se justifica, sistematicamente, em face do disposto no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (redação dada pela Lei 12.376/2010) e, bem assim, tendo em vista o disposto no art. 140 do CPC. Não havendo lei que especificamente discipline um dado assunto – tema das nulidades, em geral –, dever-se-á utilizar o critério analógico, dado que a analogia se coloca como primeira forma ensejada pelo sistema jurídico, que é íntegro, para que, se omisso o direito positivo sobre um dado aspecto, seja esta omissão suprida por meio desse critério evidenciador de que, por seu intermédio, fique explícita, in concreto, a integridade do sistema.

Essa lei fornece elementos que podem servir de ponto de partida para esboçar uma teoria geral das nulidades no direito público, a que se teria de recorrer na ausência de previsão legal expressa.

2.2.1. Caráter publicístico do regime das nulidades do processo

Isso porque o Direito Administrativo apresenta, nos dias atuais, marcada tendência a tornar-se um dos ramos-base, senão o ramo-base, do direito público infraconstitucional, em decorrência da hipertrofia do Poder Executivo, elemento caracterizador de forma nítida, nas últimas décadas, dos países do mundo capitalista.

Assim, cremos que se concebem construções jurídicas, dentro do direito administrativo, que, na verdade, deveriam ampliar seu aspecto de abrangência a todos os outros ramos do direito público. 59

Existem, por exemplo, alguns princípios cuja formulação expressa é encontrada, mais frequentemente, em obras de doutrinadores de Direito Administrativo, que se aplicam ao processo. Por exemplo, dá-se o nome de redução à circunstância de aproveitar-se a parte não viciada do ato impugnado, envolvendo-se na declaração de nulidade somente a parte do ato inquinada de vício. 60 - 61

Conversão é a transferência do ato de categoria. Assim, se determinado ato seria nulo em uma categoria, e noutra não, é aproveitado sob outras vestes. 62

É, mutatis mutandis, o princípio da fungibilidade dos recursos.

Prevalece, na doutrina, a corrente segundo a qual, no Direito Administrativo, há atos nulos e anuláveis. Grosso modo, pode dizer-se ser nulo o ato ao qual falta elemento essencial, e anulável aquele a que falte elemento acidental. 63 Discute-se muito se ao Direito Administrativo devem aplicar-se as regras acolhidas pelo Código Civil, e a doutrina se divide formando diversas correntes de pensamento. Fundamentalmente, há aqueles que creem haver atos nulos e anuláveis, devendo ser aplicados os dispositivos do Código Civil. Outros acreditam haver esta dicotomia, mas não se poderem acolher as regras do Direito Civil, por incompatíveis com a natureza do direito público. Outros, ainda, pensam só haver atos nulos no direito administrativo. 64 E, finalmente, há aqueles que sustentam haver, no direito administrativo, atos nulos, anuláveis e inexistentes, podendo aplicar-se, com ressalvas significativas (ou adaptações) ora doutrinárias, ora legais, ora jurisprudenciais, as regras do direito privado. Pode-se dizer aproximadamente o mesmo a respeito do Direito Processual Civil, por tratar-se também de ramo do direito público. 65

Deve-se observar, todavia, que, no terreno das nulidades processuais, há uma “repulsa às construções técnicas fundadas em valores absolutos” que, “somada à necessidade de alcançar resultados justos, tem caracterização pacífica na elaboração judicial, no sentido de equilibrarem-se o dogma material e as exigências do rito”.

“Esta elaboração cresce na medida em que se demarcam com mais nitidez os limites separativos do material e do formal: seja por seus princípios diferentes, seja por seus objetos diversos, até que se chegue a reconhecer que aos atos processuais não se aplicam regras, princípios ou doutrina civil, dadas diferentes circunstâncias em que se constituem”. 66

Portanto, é impossível confundir ou assimilar as nulidades civis às processuais, já que estas últimas se governam por princípios totalmente diferentes. 67 - 68

2.2.2. Algumas características usualmente atribuídas às nulidades absolutas e às relativas

Passemos, agora, a citar traços que têm caracterizado as nulidades absolutas e as relativas.

Para Couture, 69 se é verdade que se costumam definir as nulidades como aquilo que não produz efeitos, essa definição só pode ser acolhida para dela partirmos, por ser normalmente aceita e repetida pela doutrina em geral. Mas padece de, pelo menos, um defeito: focaliza as consequências e não a natureza do definido.

Crê este autor 70 residirem as diferenças entre nulidade absoluta e relativa num problema de grau (matizes).

Para Ripert e Boulanger, dizer-se que a nulidade é relativa ou absoluta não significa dizer que o ato está mais ou menos maculado: significa identificar a natureza da norma violada, de ordem pública ou não. 71

Aquelas (as nulidades absolutas) não podem ser convalidadas, mas precisam ser invalidadas; estas (as nulidades relativas) admitem ser invalidadas, mas podem ser convalidadas.

De fato, o Direito Civil brasileiro, consoante se escreveu à luz do CC/1916 , “veda até o juiz suprir as nulidades (art. 146, parágrafo único) ainda que a requerimento das partes. Se há nulidade cominada, o ato é nulo de pleno direito e o juiz não a pode suprir”. 72 A lição permanece válida, ante o Código Civil de 2002, segundo o que estabelece seu art. 168, parágrafo único.

Mas, como já se disse, não se pode assimilar integralmente o sistema das nulidades processuais ao das nulidades civis. 73

Os reflexos dessa impossibilidade são evidentes.

A doutrina tradicional encaixa o pedido na categoria dos pressupostos processuais de existência jurídica do processo. Sem pedido, não há como manifestar-se o órgão jurisdicional. 74 Petição inicial apta é pressuposto processual de validade. Portanto, sua ausência gera vício extremamente grave. No entanto, o próprio art. 321 do CPC/2015 determina que o juiz “aproveite” ou tente “aproveitar” a petição inicial defeituosa, antes de indeferi-la, proporcionando à parte oportunidade de emendá-la. O art. 321, caput, do novo Código de Processo Civil vai muito além do que ia o art. 284 do CPC/73, determinando que o juiz indique com precisão o que deve ser corrigido ou completado, no prazo de 15 dias, sob pena de indeferimento.

A lei argentina tem dispositivo explícito que recomenda ao juiz evitar as nulidades. Diz-se que o juiz deve dispor de ofício toda diligência que for necessária para evitá-las. 75 - 76

Entretanto, parece ter sido possível o equilíbrio da circunstância de se ter dotado o juiz de maiores poderes no que concerne à direção da causa, impedindo-se, assim, que o processo se transformasse num jogo de habilidades entre as partes. 77

O ato nulo tem uma espécie de “vida artificial”, até o dia em que seja efetivada sua invalidação. 78

Tanto atos nulos quanto anuláveis devem desfazer-se, restituindo-se os interesses ao estado anterior, sem prejuízo a terceiros.

As nulidades, normalmente, são prescritíveis longi temporis; as anulabilidades, brevi temporis, e atos inexistentes, imprescritíveis.

Atos nulos, como são inconvalidáveis, devem ser repetidos, mas se tratará de ato novo. Já o ato anulável pode ser convalidado e os efeitos serão resguardados, pois sua convalidação retroage à data de sua realização. 79

2.3. A inexistência Jurídica e o Direito Público

A doutrina discute sobre haver atos juridicamente inexistentes, 80 principalmente porque o Código Civil não lhes faz alusão expressa. 81 Hoje, também não faz menção expressa a esta categoria o CPC em vigor, que não traz dispositivo correspondente ao art. 37, parágrafo único, do CPC/73.

Se a questão da inexistência “não se pode dizer seja pacífica no que respeita à matéria civil... no direito processual, em contrapartida, pode observar-se que a ideia de inexistência é de fácil assimilação”. 82

Uma das razões em virtude das quais se faz, ainda, alguma confusão entre inexistência jurídica e nulidade é a que o nullus do direito romano clássico equivalia ao que, em nosso estudo, denominamos inexistente. 83 Com efeito, a expressão nullitas sententiae não indicava a qualidade da sentença, mas a negação de sua existência. 84

O tratamento similar da inexistência e da nulidade decorreu, historicamente, do princípio da força formal da sentença, dominante no processo germânico. As sentenças nulas e inexistentes passaram, assim, a ter o mesmo tratamento, e também eram as mesmas as formas de impugnação. 85

Embora inexistência e nulidade devam ser consideradas vícios 86 distintos, a partir desta evolução história, sucintamente recordada, é que passaram a ser tratadas como se fossem vícios de uma mesma categoria.

Em relação ao processo civil – visto ser quase unânime a doutrina, em estabelecer haver pressupostos processuais de existência –, poder-se-ia dizer inexistente, por exemplo, a sentença de mérito proferida em processo a que falte pressuposto processual de existência, e que por isso não se terá, em verdade, constituído. 87 Assim, é autorizada a conclusão de que a impugnação a uma sentença proferida em processo em que não houve jurisdição, representação do autor (com as observações antes feitas), petição inicial ou citação (com sentença de mérito) não poderá estar sujeita ao prazo da ação rescisória, visto que, na verdade, não haverá rescisão, pois que não se rescinde o que não existe juridicamente, como se verá adiante, 88 já que a coisa julgada não se produz.

É, todavia, o que se costuma dizer, tão somente, a respeito das sentenças de mérito, proferidas à revelia, em processos em que não tenha havido citação. Esta regra deve ser estendida às sentenças proferidas em processos que se tenham “constituído”, apesar da ausência de quaisquer dos pressupostos processuais de existência, como se verá oportunamente, não só a citação (somada à revelia).

Palomares Angel Miguel, ensina que, “ainda que o conceito de inexistência seja discutível no direito substantivo, é necessário, técnica e praticamente, para o processo”. 89

Faz observação interessante De la Leona Espinosa a respeito da adoção da categoria da inexistência jurídica no direito, quando diz que, do ponto de vista rigorosamente lógico, não seria esta categoria admissível, pois que se está diante de um não ser jurídico. Todavia, em seu sentido convencional e prático, não restam dúvidas que esta categoria deve ser adotada. Trata-se de realidade fática que não logrou transformar-se em jurídica, em função de sua integral desconformidade com a hipótese legal que a regula. 90

Por isso é que se pode dizer que a inexistência jurídica se reduz a um problema de tipicidade.

Cremos que se deve repetir em relação aos atos inexistentes o que foi dito com respeito aos atos nulos: é aconselhável, em princípio, pronunciamento judicial, provocado por ação meramente declaratória, para que tal “vida artificial”, há pouco referida, tenha fim.

Entretanto, mesmo que este pronunciamento não ocorra, tratando-se de inexistência jurídica, a matéria pode ser alegada como defesa.

Isso ocorre, pensamos, talvez em virtude de razões de ordem prática, ligadas à política legislativa: um pronunciamento judicial sob forma de sentença tem “presunção de validade”. Sentenças geram certa credibilidade por uma série de razões, que serão adiante comentadas com mais vagar.

Por outro lado, para que se atinja uma sentença nula, como é a sentença de mérito proferida por juízo incompetente, ou seja, em face da ausência de um pressuposto processual de validade (= competência absoluta), é necessária uma ação desconstitutiva. Isso porque os atos do Poder Público ficam acobertados por uma espécie de “manto protetor”, justamente porque são atos do Poder Público. Veja-se, por exemplo, a presunção de legitimidade de que se revestem os atos da Administração Pública. No caso das sentenças, essa proteção é a coisa julgada, que deve, para que se atinja a sentença nula (que terá, todavia, transitado em julgado), necessariamente ser desconstituída, para que, indireta e mediatamente, o vício seja atingido (o vício de nulidade absoluta).

A coisa julgada é fenômeno típico do direito público. É um plus que se agrega à eficácia da sentença, por ser ato de membro de um dos poderes do Estado. Não é demais lembrar-se, aqui, do fenômeno análogo consistente na presunção de legitimidade dos atos do agente do Executivo. Também se está, aqui, diante de um plus, que, no processo, inverte o ônus da prova.

Vê-se, pois, nessa circunstância, mais uma diferença nitidamente perceptível entre o regime …

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25 de Maio de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258102/nulidades-processuais-nulidades-do-processo-e-da-sentenca-ed-2019