Nulidades do Processo e da Sentença - Ed. 2019

Sentenças Inexistentes e Nulas – Tentativa de Sistematização

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3.1. Noções gerais – ato inexistente e ato nulo

Antes de tudo, convém aqui desmistificar-se o ato inexistente. A sentença juridicamente inexistente é, pura e simplesmente, a sentença que não pode ser chamada de sentença, por que lhe faltam elementos essenciais. Portanto, trata-se de um problema de tipicidade. Sob certo aspecto, trata-se de um vício, já que a inexistência jurídica não se confunde com a inexistência fática. O ato existe, mas desprovido de elementos que lhe dão identidade – por exemplo, o decisum, em relação a uma sentença. Obviamente, uma sentença sem decisum não é uma sentença: é uma não-sentença (Nichturteil). É ato desidentificado, que não pode ser chamado/classificado de, v.g., sentença.

Assim, pela gravidade do vício, o ato deixa de pertencer à categoria jurídica que pretendia integrar. Voltando ao exemplo da sentença: o ato existe, mas não pode ser tido como sentença. É uma sentença juridicamente inexistente, que não pode ostentar o nomen juris sentença.

Nada impede, todavia, que o ato inexistente seja eficaz. Por outro lado, nada impede também que, se for materialmente possível, o vício se sane. Basta lembrar-se o exemplo da ausência de citação do réu. Um processo, nestas condições, ainda não existe juridicamente. Não é um processo, desde que, é claro, se adote preliminarmente a concepção de processo como relação trilateral, que se estabelece entre juiz-autor-réu.

No entanto, se o réu comparece e contesta, o vício se sana, como se nunca tivesse existido.

Nem se diga que há casos de extinção do processo (da fase cognitiva do processo) independentemente de citação (art. 332), como argumento para que, então, se possa afirmar que já há processo, mesmo antes de o réu ser citado. Não. De fato, não se pode argumentar com exceções. Exceções são casos especiais, cuja existência não tem o condão de esvaziar uma categoria jurídica ou infirmar uma afirmação.

Como se viu, e aqui se repisa, a possibilidade de que vícios sejam sanados, no processo, não guarda relação alguma com a sua gravidade.

A ideia mestra é salvar o processo, aproveitando seus atos, o tanto quanto possível. O aproveitamento inclui o intuito de evitar e de sanar as nulidades.

Por outro lado, é claro que o direito também considera a inexistência fática de um ato. É, rigorosamente, o que ocorre com a sentença infra petita, assim qualificada porque não se teria decidido um dos pedidos formulados pelo autor.

O pedido não decidido, quando, v.g., há mais de um pedido formulado, não gera sentença nula, mas sentença inexistente, no plano dos fatos. Esta sentença, por óbvio, não transita em julgado simplesmente porque não há o que transitar em julgado. Parece-nos, portanto, que a sentença juridicamente inexiste porque não tem decisum é, no fundo, situação que muito se assemelha à da sentença inexistente no plano fático. A distinção, nesse particular, todavia, é desnecessária porque, evidentemente, qualquer que seja a posição pela qual se opte, o tratamento de uma decisão com essas características deverá ser o que se dispensa à sentença juridicamente inexistente: não há coisa julgada.

Portanto, se A formula pedidos x, y, e z, contra B e o juiz decide x e y, e não z, não há decisão sobre z. Há uma sentença privada de decisum. A pode, pura e simplesmente, reformular o pedido z perante o Judiciário, independentemente do emprego da ação rescisória. 1

Até agora, foi mantida a postura, já por várias vezes lembrada, fruto de pesquisa doutrinária e jurisprudencial, e que tem por escopo fornecer possibilidade de previsão, 2 no sentido já comentado. Nesta etapa do trabalho, entretanto, foi inevitável, sob certo aspecto, inovar. Por três razões, fundamentalmente:

a) não houvesse inovações, entrar-se-ia em flagrante contradição com o que tem sido dito até agora;

b) porque esta inovação está – desde as primeiras edições deste trabalho já o notamos, e hoje vemos isto com mais nitidez – de acordo com tendência que a cada dia se fortalece jurisprudencialmente. Pretendemos contribuir, ainda que modestamente, para que este desenvolvimento ocorra de forma ordenada. Estas sentenças, consideradas juridicamente inexistentes, preenchem o espaço reservado à actio nullitatis ou à querela nullitatis.

Procura-se, então, neste capítulo, abrir caminhos para uma possível ampliação dos horizontes da vulnerabilidade das sentenças, de forma disciplinada 3 e harmônica com o ordenamento jurídico brasileiro, visto como um todo.

Evitou-se o elenco indiscriminado de hipóteses das sentenças juridicamente inexistentes, o que de certa forma esvaziaria o sentido de garantia da coisa julgada, tão valorizada pelo nosso sistema processual e pelo Estado de Direito, e inutilizaria todo o estudo, que desenvolvemos nos itens anteriores deste trabalho, com o objetivo de organizar a matéria;

c) porque se, teórica e doutrinariamente, é possível considerar-se o regime das nulidades das sentenças, examinando o plano dos recursos, da ação rescisória e da ação declaratória de inexistência, a jurisprudência é escassa no que tange à actio nullitatis, porque raras vezes deixam-se escoar os prazos recursais, tendo-se de lançar mão da ação rescisória – e, vezes mais raras ainda, deixar-se esgotar o prazo da rescisória, a que está sujeita a rescindibilidade da sentença. Ou seja: são relativamente raros os casos efetivamente decididos por nossos tribunais em que se admitiu e se julgou procedente pedido de declaração de inexistência jurídica da sentença, por meio da actio ou querela nullitatis. Isto porque, o mais frequente é que os vícios tenham sido alegados antes, em recurso ou em ação rescisória: muitas vezes vícios que, em tese, poderiam gerar actio nullitatis bem-sucedida.

O que nos interessa abordar com mais vagar e minúcia neste momento são as nulidades das sentenças e das interlocutórias de mérito (ou acórdãos), sobre as quais pesa autoridade de coisa julgada (real ou aparente). 4

Assim, por meio da via recursal, serão atacáveis sentenças proferidas em processo em que tenha havido quer nulidades, quer anulabilidades, em relação às quais não tenha havido preclusão. Não é esse o objeto, pelo menos específico, das nossas considerações nesta etapa. 5

Por meio da ação rescisória serão atacáveis as sentenças nulas, 6 ou porque o sejam intrinsecamente, ou porque provenham de processo onde tenha havido nulidades absolutas, não sanadas ao longo do processo em que foi dada a sentença (ou decisão) rescindenda.

Por meio de ação declaratória de inexistência (também chamada de actio ou querela nullitatis) poder-se-ão atacar sentenças inexistentes, em si mesmas, ou porque provenientes de processos inexistentes. 7

A distinção entre nulidades absolutas e relativas processuais foi abordada: só aquelas sobrevivem à formação da coisa julgada, e em relação a elas, no processo, não há preclusão.

Cuidou-se, também, de estabelecer as diferenças entre nulidades (lato sensu) e inexistência, visto que só esta última é, ainda, atacável após o decurso do prazo para a ação rescisória. 8

Eis, então, a utilidade da distinção entre sentenças nulas e juridicamente inexistentes.

Tomamos esta posição metodológica e terminológica, no sentido de distinguirmos as nulidades ipso iure da inexistência jurídica, pelas razões que se seguem:

1. Em nosso entender, efetivamente, as sentenças nulas, uma vez transitadas em julgado, passam a ser (além de nulas) rescindíveis. Inafastável esta conclusão, em face, por exemplo, do que dispõe o art. 966, II, do CPC, no sentido de que, ausente um dos pressupostos processuais de validade, a sentença é rescindível. Ora, o inverso, o avesso, o contrário de validade é nulidade.

2. Considerar metodológica e terminologicamente a falta de citação somada à revelia como nulidade ipso jure (absoluta, de pleno direito) é, em nosso sentir, um erro.

Primeiro, porque implicaria admitir-se que há nulidades de pleno direitomais graves” (como a falta de citação) e “menos graves” (como o impedimento). Estas dariam azo à rescisória; aquelas, à declaratória de nulidade (querela nullitatis).

Não deve ser aprovada esta confusão terminológica, que dificulta o trato e a organização dos vícios do processo num esquema compreensível. Portanto, gera problemas de ordem prática.

3. Por outro lado, como a grande maioria dos doutrinadores assevera, citação é pressuposto processual de existência. Sem ela, a relação processual não se completa, não se triangulariza: não existe, enquanto relação processual completa (= processo).

Como, então, dizer-se que falta de citação gera nulidade?

Como, então, e por que chamar-se de ação declaratória de nulidade, ressuscitando-se a antiga querela nullitatis, e não se mencionar que o que se declara, rigorosamente, é a inexistência jurídica?

O apego aos termos em latim, tão ao gosto dos juristas, faz com que, às vezes, cometam-se erros, mesmo conscientes de que a evolução do processo, no direito romano, ficou muito longe daquilo a que esta civilização chegou no campo do direito privado. 9

O mesmo tipo de equívoco se comete, repetindo-se expressões latinas, quando se diz, por exemplo, que ação e reconvenção correm simultaneus processus, quando, na verdade, o que há de comum entre ação e reconvenção não é o processo, mas o procedimento!

Assim, tem-se o seguinte quadro:

Recursos

Sentenças proferidas em processos em que houve:

– nulidades absolutas ou casos de inexistência jurídica

– nulidades relativas

em relação às quais não tenha havido preclusão

Depois da formação (real ou aparente) da coisa julgada

Ação rescisória

1. Sentenças nulas

em si mesmas

(vícios intrínsecos)

1. Desatendimento ao princípio da congruência

citra petita

ultra petita

extra petita

(com as observações

feitas nos

itens 3.2.2 e seguintes)

2. Ausência de requisitos essenciais

Relatório e Fundamentação

2. Sentenças provenientes de processo em que tenha havido nulidades absolutas não sanadas no curso do feito (vícios extrínsecos)

3. Outros casos, como o do art. 966, VII

Ação declaratória de inexistência jurídica

sentenças juridicamente inexistentes

1. Vícios intrínsecos: ausência de decisum

2. Vícios extrínsecos: provenientes de processos juridicamente inexistentes

Cumpre considerar-se de forma particularmente especial o problema das nulidades processuais com relação às sentenças.

Estes fenômenos têm, enquanto assim descritos, natureza eminentemente processual. Com isso queremos significar que tem sentido e é útil a distinção entre nulidades absolutas e relativas, dentro do processo, ou seja, no universo fechado do curso da ação: no processo, desenvolvendo-se no tempo.

Assim, uma vez findo este, coroado por uma decisão judicial, que se terá tornado imutável, esta distinção – enquanto feita em termos processuais – perde a razão de ser, pois o único tipo de vício que, tendo ocorrido no curso do processo, pode ter contaminado a decisão transitada em julgado será a nulidade absoluta. As nulidades relativas estarão mortas, acobertadas pela preclusão.

É oportuna a citação da lição de Cândido Rangel Dinamarco, segundo a qual “as nulidades são vicissitudes da vida do processo e perdem todo significado e razão de ser quando ele se extingue, tendo-se tornado irrecorrível a sentença dada”. 10

Daí em diante, passará a haver três espécies de sentenças, assim denominadas porque as classificamos segundo o critério do meio pelo qual são impugnáveis: (a) sentenças rescindíveis, (b) sentenças inexistentes (impugnáveis por ação declaratória de inexistência) e (c) sentenças nulas, contra as quais nada mais se pode fazer, ainda que sejam, estas últimas, em verdade, “viciadas”, ou seja, intrinsecamente nulas, porque o prazo da rescisória se terá escoado.

Apesar de o autor apenas referido não sustentar opiniões inteiramente coincidentes com as que se expõem neste trabalho, muitas das suas observações se ajustam fielmente às considerações aqui expendidas.

O esquema de nulidades, que está sendo proposto neste estudo, é liberal, no que diz respeito à possibilidade de controle dos atos do juiz e da regularidade no processo, já que, v.g., muitas sentenças tidas como nulas, habitualmente, aqui são consideradas juridicamente inexistentes, e muitas vistas como “anuláveis” aqui são tidas como nulas.

Os argumentos, por um lado, são de natureza doutrinária: diz-se, por exemplo, serem inexistentes as sentenças proferidas por quem não é juiz, pois a jurisdição é pressuposto processual de existência. Por que, então, não dispensar igual tratamento a categorias idênticas, isto é, a todos os casos de ausência de pressupostos processuais de existência?

De outro lado, o argumento é de cunho jurisprudencial e sociológico, e, mais uma vez, podemos fazer nossas as palavras de Cândido Rangel Dinamarco: “A aceitação da ação rescisória pelos tribunais, (...), corresponde à tendência, que se vê na jurisprudência moderna e na doutrina também, no sentido de ampliar o âmbito do exercício da jurisdição. Os juristas modernos vão tendo a consciência, sempre maior, da responsabilidade do Poder Judiciário perante a população, cumprindo-lhe evitar soluções de continuidade e fazer com que efetivamente a jurisdição vá além das sombras tradicionalmente respeitadas, penetre nas dobras que a postura tradicional deixava no sistema e possa chegar até aonde haja a lamentação de algum direito violado. Tal é a universalização da tutela jurisdicional, que se resolve na escalada pela minimização de resíduos conflituosos não jurisdicionalizáveis”. 11

Entretanto, tem de haver um ponto final.

E há, com efeito. Se as sentenças são rescindíveis, inexistentes ou estáveis, quanto a estas últimas já nada mais se pode fazer, e, quanto às primeiras, há um prazo para que algo possa ser feito.

O ponto extremo, diz Cândido Rangel Dinamarco, a que se poderá estender ainda a possibilidade de impugnação da nulidade das sentenças de mérito, será o término do prazo para a propositura da ação rescisória. Após o escoamento deste prazo, os efeitos da sentença produzir-se-ão normalmente e esta será intocável. 12

O sistema de nulidades processuais, tal como se tentou descrevê-lo, é plenamente aplicável em âmbito endoprocessual. Entretanto, as sentenças, uma vez transitadas em julgado, são algo mais do que um ato processual.

Couture, 13 ensina que o termo sentença designa duas realidades distintas: um ato processual e um documento em que se consigna o conteúdo da decisão emitida pelo órgão do Poder Judiciário. A sentença adquire, neste sentido e nesta medida, certa “independência” ou “autonomia”. 14

E, ainda assim, as sentenças contaminadas por processos nulos não formarão senão uma categoria de sentenças atacáveis por meio de ação rescisória, como se vê no quadro acima.

Isto porque podem elencar-se três espécies de sentenças, sobre as quais pesa autoridade de coisa julgada, que seriam passíveis de desconstituição.

(1) Em primeiro lugar, estas sentenças de que se falou são provindas de processos em que houve infrações de tal porte, não corrigidas, a ponto de torná-los nulos. Seriam, então, estes vícios, extrínsecos à própria sentença. É o caso de sentença proferida por juízo absolutamente incompetente.

(2) Em segundo lugar, as sentenças nulas podem sê-lo por padecerem de vícios intrínsecos, isto é, internos e respeitantes a elas mesmas, por exemplo, exceder os limites da lide, fixados no petitum.

(3) Em terceiro lugar estão as sentenças que são meramente rescindíveis, ainda que não padeçam, propriamente, de vício algum – como é, por exemplo, o caso previsto no art. 966, VII, que diz poder ser rescindida a sentença transitada em julgado, se o autor obtiver documento novo, que desconhecia ou de que não podia fazer uso, e que possa lhe assegurar ganho de causa.

Estas três categorias de sentenças, uma vez transitadas em julgado, passarão a ser, também, rescindíveis. Isto porque, nada mais seria do que mero exercício intelectual, ou técnica didática, agrupá-las sob títulos diversos, se o seu regime jurídico é exatamente o mesmo: devem ser desconstituídas por ação própria, que, em nosso direito positivo, recebe o nome de ação rescisória.

Oportuno e importante é frisar que, no campo do direito processual, admitirem-se atos inexistentes, ladeando os nulos e os anuláveis, não é tarefa tão árdua como poderia ser na seara do Direito Civil. 15 É que no processo, faz sentido dizer-se que um processo existe de fato, mas é, juridicamente e enquanto processo, inexiste. Este fenômeno ocorrerá, por exemplo, toda vez que uma ação for movida e se instaure estando ausentes os pressupostos processuais de existência, a que se aludiu no início deste estudo: juridicamente, não existirá processo. O que existe, no mundo dos fatos, não pode ser qualificado juridicamente de processo.

Assim, as sentenças proferidas em processo juridicamente inexistente não se encaixariam nesta classificação de rescindíveis, pois só se rescinde o que, ainda que nulo, exista juridicamente. Não está, pois, esse último grupo de sentenças, a nosso ver, sujeito ao prazo da ação rescisória, podendo ser eliminadas do universo fático-jurídico até por ação declaratória. Seria, v.g., como já dissemos, o caso da sentença proferida por quem não é juiz.

À luz do CPC de 1973, um dos argumentos definitivos, no sentido de haver, no processo civil, a figura da inexistência, extraía-se do texto da lei, do art. 37, parágrafo único, do CPC que dizia serem inexistentes os atos praticados por advogados, sem mandato (veja nossos comentários no item 1.2.2).

A jurisprudência era controvertida quanto à possibilidade de se sanar o referido vício quando o processo se encontrasse em fase recursal. 16 No Superior Tribunal de Justiça preponderava o entendimento de que era possível a aplicação do art. 13 do CPC de 1973 apenas “aos dois graus da instância ordinária”, sendo pacífica, no entanto, a orientação de que o mesmo não valia em relação ao recurso interposto perante aquele Tribunal. 17 Semelhante orientação era dominante também no STF. 18 Perante outros Tribunais, a jurisprudência era controvertida. 19

O art. 76 do CPC/2015, no entanto, diz que o juiz (lato sensu) deve determinar que a parte ou o recorrente sane, em prazo razoável, a irregularidade de incapacidade processual ou de representação da parte. O dispositivo faz alusão, inclusive, a tribunais superiores, alistando as consequências de o defeito não ser corrigido, para cada caso.

Já sustentamos, em outras edições deste estudo, que se deve ter presente que todos os vícios do processo podem sanar-se. Portanto, o art. 13 CPC/1973 já devia aplicar-se ao processo, enquanto pendente, também no âmbito do STJ e do STF. Nada justificava que se entendesse não ser aplicável a regra às instâncias superiores.

Do que foi dito tem-se, então, o seguinte esquema:

I – Sentenças rescindíveis

- Nulas por vícios intrínsecos

- Nulas porque provenientes de processos nulos

- Simplesmente rescindíveis

II – Sentenças inexistentes

- Provenientes de processos juridicamente inexistentes

- A que falte decisum

Todas as sentenças viciadas – as nulas por vícios intrínsecos, as nulas por provirem de processos nulos e as inexistentes (porque a inexistência, como se viu, em última análise, não deixa de ser, do ponto de vista jurídico, um vício) –, para que o sejam, no universo do direito, devem ser desconstituídas (nos dois primeiros casos) ou declaradas como tal (no último caso). Esta é também a opinião de Rodríguez, 20 quando diz que o meio de ataque às sentenças inexistentes é a “ação meramente declarativa”, “sem limite temporal algum”. Com efeito, como se viu, o intuito da ação declaratória é o de fazer cessar o estado de incerteza sobre a existência ou inexistência de uma relação jurídica, de que a sentença é fruto, e que, praticamente, representa. 21

Nesse sentido, confira-se o voto do Min. Mauro Campbell Marques:

“O art. 485 (CPC/1973) em comento, não cogita, expressamente, da admissão da ação rescisória para declaração de nulidade por ausência de citação, pois não há que se falar em coisa julgada na sentença proferida em processo em que não se formou a relação jurídica apta ao seu desenvolvimento. É que nessa hipótese estamos diante de uma sentença juridicamente inexistente, que nunca adquire a autoridade da coisa julgada. Falta-lhe, portanto, elemento essencial ao cabimento da rescisória, qual seja, a decisão de mérito acobertada pelo manto da coisa julgada. Dessa forma, as sentenças tidas como nulas de pleno direito e ainda as consideradas inexistentes, a exemplo do que ocorre quando proferidas sem assinatura ou sem dispositivo, ou ainda quando prolatadas em processo em que ausente citação válida ou quando o litisconsorte necessário não integrou o polo passivo, não se enquadram nas hipóteses de admissão da ação rescisória, face a inexistência jurídica da própria sentença porque inquinada de vício insanável.

(...)

No caso específico dos autos, em que a ação tramitou sem que houvesse citação válida do litisconsórcio passivo necessário, não se formou a relação processual em ângulo. Há, assim, vício que atinge a eficácia do processo em relação ao réu e a validade dos atos processuais subsequentes, por afrontar o princípio do contraditório. Em virtude disto, aquela decisão que transitou em julgado não atinge aquele réu que não integrou o polo passivo da ação. Por tal razão, a nulidade por falta de citação poderá ser suscitada por meio de ação declaratória de inexistência por falta de citação, denominada querela nullitatis, ou, ainda, por simples petição nos autos, como no caso dos autos” 22 . (g.n.)

Sobre sentenças inexistentes, portanto, não pesa autoridade de coisa julgada. 23

Não havendo ainda pronunciamento judicial a respeito de a sentença ser juridicamente inexistente, esta será ou poderá ser eficaz (isto é, produzirá ou poderá produzir efeitos). Trata-se de fenômeno análogo ao da lei inconstitucional – ela não o é até que o órgão competente o afirme, embora esta afirmação, no caso de controle concentrado, tenha, como regra geral, efeito ex tunc. 24

Da perspectiva extraprocessual, pode dizer-se que todas as sentenças que padecem de vício de nulidade absoluta são rescindíveis ou “anuláveis” (no sentido de passíveis de serem anuladas), pois que têm de ser desconstituídas, com exceção das sentenças inexistentes. No entanto, é preferível que se use o termo rescindível, ao termo anulável, por não se tratar de umaanulabilidade ”. Veja-se, por exemplo, o caso de acórdão, cujo relator foi o Desembargador e Professor J. C. Barbosa Moreira: 25 trata-se de sentença que julga um pedido, quando mais de um foi feito: sentença citra petita, portanto, “anulável”. Todavia, veja-se que, sob esta perspectiva, a sentença infra petita é nula, e, justamente por isso, atacável por meio de ação rescisória (e, evidentemente – como foi o caso –, por meio de recurso de apelação). Nesta medida, é “anulável”, pois o recurso de apelação tem, aí, função rescindente. 26

Todavia, é importante observar-se que a expressão “anular ” a sentença por meio de apelação nada tem a ver com a circunstância de a sentença ser intrinsecamente nula ou mesmo com a circunstância de a sentença ser nula porque teria herdado um vício do processo. Salvo, eventualmente, o fato de o Tribunal “anular” a sentença, não significa tratar-se de sentença nula e, pelo que já se expôs, evidentemente, muito menos de sentença anulável, o que, rigorosamente, no esquema por nós proposto, não existe.

Donde cremos ser, por tudo, inconveniente misturarem-se as expressões, pelo menos sem precisar em que sentido estão sendo usadas, sob pena de se criarem mais problemas que os que já existem.

Em parecer publicado na RePro 14/15, sustenta também Arruda Alvim ser imprescindível o uso da ação rescisória para desconstituir a coisa julgada constituída por sentença infra petita.

Convincente é a argumentação do parecer da parte contrária, neste mesmo processo, que foi elaborado pelo mesmo professor, apenas referido, José Carlos Barbosa Moreira. 27

Este último foi acolhido pelo Poder Judiciário. 28

Vejamos o que houve no caso concreto.

Sustenta-se que, no caso específico do processo, como se trata de sentença infra petita, porque tinham sido formulados diversos pedidos pelo autor e o juiz deixou de apreciar um deles, não seria caso de ação rescisória, pois, efetivamente, o que não foi decidido não faz coisa julgada. Assim, não haveria necessidade de que se desconstituísse a coisa julgada, quanto ao pedido em relação a que teria havido omissão, visto que esta situação equivale à da sentença inexistente, que não produz coisa julgada.

No caso, a nosso ver, realmente não caberia ação rescisória, já que não há o que rescindir. Caberia, em tese, ação de declaração da inexistência, relativa à sentença que se pretende seja considerada, também e principalmente, pelo Poder Judiciário, como inexistente.

Do ponto de vista ortodoxo, entretanto, visto tratar-se de vícios da mesma espécie, e que, portanto, como já se assinalou, devem ter o mesmo regime jurídico, a ação rescisória seria a única forma por meio da qual seriam atacáveis sentenças ultra petita, extra petita e infra petita. Este assunto será abordado com mais vagar no último item deste estudo (item 3.2.2).

Entretanto, em nome do princípio do aproveitamento, já comentado, que é aplicável tanto às nulidades relativas, quanto às nulidades absolutas, e até à inexistência jurídica, a jurisprudência já vinha entendendo, mesmo à luz do CPC de 1973, que, no caso da sentença ultra petita, se possível, a sentença viciada deveria ser “reduzida” à parcela que corresponde ao pedido. 29 Sobre este assunto se discorrerá com mais vagar no item 3.2.2, infra.

Voltamos, entanto, a frisar que, nem por isso, considera-se alterada a natureza do vício. Trata-se de um abrandamento terapêutico ou corretivo da regra que, entretanto, permanece a mesma.

O problema da inexistência e das nulidades ganha feição de peculiar interesse no que se refere às sentenças, pois trazem em si uma “aparência de regularidade”, que é “manifestação da genérica presunção de legitimidade dos atos do poder público”. 30

Constatado o vício, retira-se a eficácia do ato imperfeito. Estreita-se, assim, nesta medida, a relação entre validade e eficácia.

Efetivamente, os atos praticados por agentes públicos, como é o juiz, ainda que inválidos, se eficazes, caracterizam-se – diferentemente do que ocorre no direito privado – por serem atos de autoridade. Estas considerações costumam ser feitas no âmbito do direito administrativo, mas podem ser transpostas ao terreno processual. 31 Este fenômeno, consistente na afinidade entre o direito administrativo e o direito processual, já foi comentado anteriormente. 32

Por isso é que em terreno processual não se pode dizer que “a nulidade de pleno direito não precisa ser decretada”, nem mesmo dizê-lo a respeito da inexistência jurídica.

Sobre todas as hipóteses há de manifestar-se o Poder Judiciário e, de preferência, para que sejam estáveis as relações jurídicas, de forma a que sobre esta manifestação passe a pesar autoridade de coisa julgada.

3.2. Vícios intrínsecos (da sentença em si mesma)

3.2.1. Categorias de vícios que podem macular a sentença

Ainda que, como se viu anteriormente, 33 a sentença 34 não seja fruto do raciocínio exclusivamente lógico do juiz, ela é racional e se apresenta racionalmente, embora este “racionalmente” longe esteja de se reduzir à lógica formal.

Encadeiam-se, na sentença, três atividades:

1. crítica de fato;

2. qualificação jurídica;

3. crítica do direito.

Os elementos a que alude o art. 489, I a III, são essenciais à sentença. À exigência desses elementos não se aplica a regra do art. 277, 35 fundamentalmente por três razões: (a) quando se examina a nulidade da sentença em virtude de vício intrínseco, não mais a ela se aplicam plenamente as regras gerais e os princípios das nulidades endoprocessuais – precisamente porque não mais se trata de um problema endoprocessual –, princípios e regras estes com que se tentou montar um sistema por meio do qual fosse possível estabelecer certa previsibilidade; (b) ainda que se aplicassem, esses elementos não são relativos à forma da sentença, mas à sua essência. 36

A sentença proferida de acordo com o que prescreve o art. 489, se não padecer de outros vícios, terá sua eficácia duradoura e será praticamente impossível suprimi-la do universo jurídico.

O que se sustentou sobre as nulidades processuais, em resumo, é que só serão absolutas as nulidades de forma, se houver “previsão legal expressa” (não as havendo, serão relativas), e serão absolutas, também, as nulidades de fundo, que estejam ligadas à falta de pressupostos processuais positivos de existência e de validade, e à existência de pressuposto processual negativo.

No que diz respeito à sentença, como já se disse, não se aplicam plenamente as coordenadas traçadas para as nulidades endoprocessuais. Não se pode fazer essa diferenciação entre vícios de fundo e de forma, porque a sentença é a síntese da função jurisdicional, é a própria finalidade do processo, e não, simplesmente, a esta concerne. Na sentença, fundo e forma se confundem.

Tem-se, então, que pode haver, fundamentalmente, duas categorias de vícios intrínsecos, tornando nula a sentença, 37 ambas ligadas, direta ou indiretamente, à própria essência e sentido da tarefa judicante desempenhada pelo Estado. (1) A primeira liga-se à extensão do “decisum”; (2) a segunda diz respeito à falta de elementos essenciais.

Sobre tais espécies de vícios se discorrerá nos itens que seguem.

3.2.2. Extensão do decisório – Sentenças extra e ultra petita

Como já se acentuou na primeira parte deste trabalho, tem de haver uma correlação entre o “objeto” da ação e o “objeto” da sentença. 38 Esta regra 39 é fruto do dúplice dever do juiz, de se pronunciar sobre tudo o que foi pedido e só sobre o que foi pedido. 40

O princípio da congruência, ou da correspondência, entre ação e sentença funda-se, também, em outro princípio, segundo o qual a intervenção do Estado, para realizar os interesses individuais tutelados pelo direito material, depende da vontade do particular, que é titular do interesse; e, evidentemente, só cabe à parte provocar (ou não) o exercício da função jurisdicional para realizar um interesse seu, tutelado; cabe a ela, também, invocar, ou não invocar, um fato jurídico de que crê decorrer seu direito, preparando os elementos aptos a convencer o juiz. É a regra iudex iudicare debet secundum alligata probata.

É tradicional a ligação que a doutrina faz entre princípio da congruência – petitum/decisum – e princípio dispositivo. 41 Pode-se acrescentar a este fundamento a garantia da ampla defesa e a do contraditório, ambas tão intimamente ligadas que quase se confundem. Trata-se de garantias hoje previstas pela própria Constituição Federal (art. 5º, LV). 42

O réu há de ter, para que possa defender-se, certa dose de previsibilidade. Por isso é que o pedido há de ser certo e determinado (arts. 322 e 324). É por isso também que o juiz não pode pinçar, como ratio decidendi, causa petendi diferente daquela eleita pelo autor, na formulação da peça inicial.

Cabe aqui um pequeno parêntesis para abordarmos rapidamente o conceito de causa petendi.

Causas de pedir se subdividem em próxima e remota, como tradicionalmente se entende. Ambas são fenômenos híbridos, compostos de fato e direito. A causa de pedir remota seria a que estivesse mais longe no tempo e que tivesse, indiretamente, dado causa à propositura da ação. Numa ação de despejo, por falta de pagamento, a causa de pedir remota seria o contrato de locação. Seria, como dissemos, o contrato de locação, e não um contrato de locação qualquer: daí dizermos que as causas de pedir são fenômenos híbridos, compostos de direito – é um contrato de locação – e de fato – é um determinado contrato de locação.

O mesmo se dá, em nosso sentir, no que diz respeito à causa de pedir próxima: o inadimplemento. Mas aquele inadimplemento, o não pagamento do aluguel do mês de janeiro. E não um inadimplemento qualquer. Qualificamos o inadimplemento como causa de pedir próxima, por ser o elemento mais próximo, no tempo, ao momento da propositura da ação.

Veja-se nesse sentido, recente acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:

“A presente lide é puramente de direito civil: a ação é de rescisão de contrato comercial; a causa de pedir remota (relação jurídica) é o contrato comercial de uso do direito de imagem; a causa de pedir próxima (fundamento jurídico), entre as mais variadas espécies possíveis, é o alegado baixo desempenho do empregado objeto da cessão do uso do direito de imagem e o pedido mediato (objeto da ação) é a rescisão do contrato comercial, sem incidência das penas contratuais” 43 .

O art. 319, III, do CPC determina que sejam descritos na inicial fatos e fundamento do pedido.

José Roberto dos Santos Bedaque observa o quanto é difícil se distinguir a fundamentação legal da fundamentação jurídica. 44 De acordo com o que até agora temos sustentado, parece-nos poder-se dizer que a subsunção clássica, em que se procura a norma aplicável ao caso concreto, está, para o processo de procura do que chamamos de solução normativa, assim como fundamento legal está para o fundamento jurídico.

Explicamos: assim como pensamos que o raciocínio jurídico não se confunde ou não se identifica (em muitos casos) com um silogismo (processo de subsunção), do mesmo modo não basta, muitas vezes, à parte, formular pretensão com base em um dispositivo legal: o embasamento jurídico de sua pretensão (= pedido) muito frequentemente é integrado por lei, doutrina e jurisprudência. Da mesma forma que, muitas vezes, a solução normativa encontrada pelo Judiciário é composta desta espécie de “mosaico”. O pedido formulado pela parte também pode basear-se numa fundamentação jurídica de estrutura semelhante. Pensamos que o princípio iura novit curia permite ao magistrado alterar este mosaico, desde que esta alteração não implique alteração na narrativa fática feita pelo autor. 45

Os fundamentos jurídicos do pedido são, pois, em nosso entender, como dissemos acima, a combinação adequada dos dispositivos legais, princípios jurídicos, jurisprudência e doutrina, que, juntos, e, evidentemente à luz dos fatos descritos, levam (ou podem levar) à solução da procedência da demanda. 46 Nesse sentido, Araken de Assis assevera que os fundamentos jurídicos são o vínculo entre a causa de pedir e o pedido. 47

Para grande parte dos autores, a causa de pedir remota seriam os fatos e a causa de pedir próxima seriam os fundamentos jurídicos (José Frederico Marques, 48 Araken de Assis, 49 Humberto Theodoro Jr., 50 Luiz Rodrigues Wambier e Eduardo Talamini 51 e outros). Para uma outra parte da doutrina, os fundamentos de fato são a causa de pedir próxima e os de direito, a remota (Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery 52 ).

Em nosso entender, entretanto, é inegável que tanto a causa de pedir próxima quanto a remota, rigorosamente, abrangem fato e direito. 53

Para o autor da ação, estes princípios têm como consequência principal a garantia de que seu pedido será integralmente julgado. O autor tem o ônus de formular o pedido do modo mais completo possível, podendo ser aditada a inicial até antes da citação.

As exceções a esta regra devem vir previstas expressa e explicitamente no ordenamento jurídico positivo.

Veja-se, por exemplo, o art. 554 do CPC, que prevê a fungibilidade das ações possessórias stricto sensu: interdito proibitório, manutenção e reintegração de posse.

Discutia-se, à luz do CPC de 1973, sobre a possibilidade de aplicar-se esta fungibilidade no campo das medidas cautelares: sempre nos pareceu correto o entendimento segundo o qual havia fungibilidade entre as medidas cautelares nominadas e inominadas e entre estas e as medidas antecipatórias de tutela, tendência esta que transformou-se em lei (art. 273, § 7º, do CPC de 1973). 54 O que se pleiteia, na verdade, é a tutela possessória rápida, sendo irrelevante a modalidade.

O Código de Processo Civil contém, na verdade, duas versões da mesma regra (os arts. 141 e 492), tal é a sua importância.

Sententia debet esse conformis libello é a máxima tradicional que traça os limites da sentença, devendo conter-se nos pedidos mediato e imediato.

Será extra petita a sentença que conceder, ou que não conceder expressamente, coisa diversa da pleiteada, por exemplo, a sentença que reconhece a existência de um direito real, quando o que se pleiteou foi o reconhecimento de um direito de crédito. Justamente por isso é que se faz clara a exigência pelo Código de Processo Civil no art. 322, caput, de que o pedido seja certo, para fins de delimitar a atividade do juiz.

Neste mesmo artigo, o Código de Processo Civil de 2015 prevê, no § 2º, que o pedido será interpretado levando-se em conta o conjunto da postulação e observando-se o princípio da boa-fé. Trata-se de novidade em relação ao Código de Processo revogado, mas que já aparecia em acórdãos do Superior Tribunal de Justiça, sob o nome de “intepretação lógico-sistemática da causa de pedir e pedido”. 55 Entende-se que o magistrado não está adstrito ao que está expresso no capítulo referente aos pedidos, devendo compreender de forma plena a pretensão da parte a partir de toda a petição inicial 56 .

Equilibrada é a posição assumida por Candido Dinamarco, quando afirma que “não sendo suficientemente forte a dúvida sobre a extensão da demanda, a solene promessa constitucional de acesso à justiça impede as opções pelo mais estrito (Const., art. , inc. XXXV – CPC, art. ). Entre dois riscos opostos – o de ir além e o de ficar aquém dos reais limites da demanda do autor – sendo eles razoavelmente equilibrados, é dever do juiz a assunção do primeiro, sob pena de denegar justiça. Em todas as hipóteses, é sempre indispensável bem interpretar a demanda, com fidelidade à vontade do demandante, para evitar, de um lado, a extrapolação dos limites de seu pedido ou da causa de pedir deduzida na petição inicial e, de outro, uma arbitrária e inconstitucional redução desses limites, com denegação de justiça” 57 .

Com relação a expressão adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, entendemos que melhor seria se adotasse a noção de “finalidade” da pretensão do autor no contexto por ele descrito, justamente porque se avalia o que de fato ele pretende com aquela demanda, quais fins pretende alcançar por meio desta ação, ao se perquirir o que se extraí do conjunto de sua postulação. A expressão “intepretação lógico-sistemática” é, talvez, excessivamente genérica, podendo vir a ser mal compreendida pelos tribunais. Este dispositivo, óbvia e evidentemente, não autoriza decisões surpresa 58 ou violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório.

O § 2.º do art. 322 do CPC, não significa, em absoluto, que o pedido formulado pelo autor na demanda possa ser interpretado de maneira ampliativa. O juiz está, isto sim, autorizado a dar rendimento ao que claramente se depreende da leitura do conjunto da postulação contida na petição, mantendo-se a regra de interpretação restritiva quanto ao pedido, sob pena de se incorrer em julgamento extra ou ultra petita 59 .

Está autorizado o juiz, no entanto, a decidir a causa baseando-se em outro texto legal que não o invocado pela parte, 60 mas não lhe é dado escolher, dos fatos provados, qual deve ser o fundamento de sua decisão, se o fato eleito for diferente daquele alegado pela parte, como fundamento de sua pretensão. 61

Neste sentido, acórdão do STJ, de relatoria do Min. Luis Felipe Salomão:

“À luz dos artigos 128 e 460 do CPC/73, atuais, 141 e 492 do NCPC/15, o vício de julgamento extra petita não se vislumbra na hipótese do juízo a quo, adstrito às circunstâncias fáticas (causa de pedir remota) e ao pedido constante nos autos, proceder à subsunção normativa com amparo em fundamentos jurídicos diversos dos esposados pelo autor e refutados pelo réu. O julgador não viola os limites da causa quando reconhece os pedidos implícitos formulados na inicial, não estando restrito apenas ao que está expresso no capítulo referente aos pedidos, sendo-lhe permitido extrair da interpretação lógico - sistemática da peça inicial aquilo que se pretende obter com a demanda, aplicando o princípio da equidade” 62 .

As causae petendi têm a função de identificar o pedido, exatamente da mesma forma que os fundamentos do decisório delimitam o seu sentido. Assim, deve entender-se que a identidade entre objeto do pedido e objeto da sentença envolve também a identidade de causa de pedir (da petição inicial) e de fundamento (da sentença). 63

Por isso é que se tem decidido que também será extra petita a sentença que aprecie e conceda o pedido, mas por outro fundamento que não a causa de pedir invocada pela parte. 64

Todavia, é importante que se sublinhe que alterar-se o fundamento jurídico da inicial (qualificação jurídica da causa de pedir, e não a sua versão fática) na sentença não a torna extra petita. A subsunção do fato à norma é dever do juiz: pode a sentença, ao julgar ação em que se deu equivocada denominação jurídica ao fato, promover a correta interpretação do direito, o que não gera nulidade de tal ato processual. 65 Trata-se, aliás, de um dever do juiz que deve, todavia, ser antecedido de contraditório (art. 10).

Nas ações que versem relações de consumo, considerando que o Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor contém normas de ordem pública e interesse social (cf. art. da Lei 8.078/1990), não há julgamento extra petita se o juiz declara a nulidade de cláusula potestativa, independentemente de pedido.

No caso de a petição inicial estar mal redigida, e o magistrado concluir que a pretensão do autor se refere à indenização decorrente de dano sofrido, pode ele, em sua decisão, determinar pagamento em dobro e arbitrar pensão, matéria esta estranha ao pedido, porém prevista na lei civil, em seus arts. 949 e 950. 66 (Iura novit curia)

É nula a sentença baseada em causa petendi (= ratio decidendi) diferente daquela a que alude o autor na inicial, ainda mais se se tratar de fato não provado nos autos. Pode, porém, a parte voltar a formular o mesmo pedido, considerado em seu sentido estrito, se baseado em outra causa de pedir.

Nesse sentido: “É possível a propositura de nova ação pleiteando o mesmo benefício, desde que fundada em causa de pedir diversa, decorrente de eventual agravamento do estado de saúde da parte, com o surgimento de novas enfermidades”. 67

É extra petita a sentença que elege como ratio decidendi causa diferente da causa de pedir a que o autor faz menção na inicial. Neste sentido, decidiu-se que, se o pedido de rescisão de contrato de permuta de veículo se fundamentou na má-fé do réu, não pode o juiz julgar procedente o pedido em função do reconhecimento da evicção, pois, com tal atitude, estaria ele alterando a causa petendi, o que torna sua decisão extra petita. (Ademais, o reconhecimento da evicção pela sentença não levaria ao desfazimento do negócio, pleiteado pelo autor, mas, sim, aos efeitos tratados pelo art. 450 do CC.) 68

Consiste em alteração da causa petendi a circunstância de a sentença considerar os fatos narrados pelo autor de modo diferente daquele como foram relatados. Nesse caso, anula-se de ofício a sentença, ficando prejudicado o recurso. 69

Rigorosamente, a sentença puramente extra petita comporta, sob certo aspecto, e na medida em que não se refere a pedido algum, a qualificação de sentença inexistente. Falta, portanto, pressuposto processual de existência para que aquela sentença seja considerada juridicamente existente: o pedido.

Nesse sentido Arruda Alvim ensina que deve-se atentar “em relação às decisões extra petita que são viciadas na parte que julga o que não foi pedido. (…). Não tendo havido pedido não se formou nesse limite, o processo, eis que a jurisdição é inerte. Por outro lado, em não tendo havido pedido como poderia estar presentes as condições da ação, para que exercida, pudesse ser decidida a lide. Não houve processo, nem ação, consequentemente a decisão prolatada sem pedido não pode ser considerada juridicamente existente, razão pela qual sobre essa decisão não poderá recair a qualidade de coisa julgada material” 70 .

Não se está, todavia, como já se observou acima, diante de sentença extra petita quando se pensa na sentença em que o juiz decide com base em dispositivo legal diferente daquele citado na inicial. O que não pode ocorrer, sob pena de se estar diante de decisão proferida fora do pedido, é a alteração do dispositivo legal quando o outro (o citado na sentença) refere-se a outra situação fática. Assim, indiretamente, não se estaria aceitando a narração dos fatos feita pelo autor na inicial.

Também já não se considerava extra petita, à luz do CPC de 1973, a sentença que condenava o réu a pagar quantia líquida nos casos em que se tinha pedido ilíquido (cf. art. 286 do CPC de 1973). É que a razão em função da qual se permite ao autor formular pedido genérico é a impossibilidade de formulação de pedido líquido. Se esta impossibilidade deixou de existir no curso do feito, não há sentido em se exigir seja a sentença também ilíquida. 71 - 72

De outro lado, a jurisprudência também não considera nula a sentença ilíquida em relação ao pedido certo, apesar da letra do art. 492 do CPC. Argumenta-se que o princípio estabelecido no referido preceito legal é estabelecido em benefício do autor e, por isso, este não pode ser prejudicado com a improcedência do pedido nos casos em que o juiz não tenha condições de precisar o quantum debeatur. 73

Cumpre observar que a sentença extra petita não podia, à luz do CPC de 1973, ser “aproveitada”. O juízo a quo devia proferir outra em seu lugar. 74 Isto se alterou com o art. 1.013, § 3º, III, do NCPC, que autoriza o tribunal a, estando o processo maduro, decidir pedido formulado pelo autor, na inicial, e não decidido na sentença.

Nula é a sentença que deferiu o pedido de despejo para uso próprio, quando o pedido foi feito por denúncia vazia. Trata-se de decisão extra petita. 75

Isto porque, se a causa petendi não integra o pedido (porque pedido equivale a lide, a mérito, a pretensão, como já se disse), ela identifica o pedido. Assim, quem concede o pedido X, pelo fundamento Y, não estará concedendo o mesmo pedido X por fundamento X-1. Embora os pedidos em si mesmos (pedido X = pedido X) sejam idênticos, se acoplados a fundamentos diversos, já que os fundamentos os identificam, é como se fossem pedidos diversos.

Será ultra petita a sentença que for capaz de exarar efeitos jurídicos mais amplos do que os pleiteados pela parte. Assim, será ultra petita a sentença que conceder, ou que não conceder expressamente, quantidade ou quantia maior do que a pleiteada pela parte 76 .

Será infra petita a sentença que julgar menos do que tenha sido pleiteado pela parte, ou seja, a sentença em que o juiz, ao decidir, considerou ou apreciou menos do que foi pedido. 77

Vê-se, portanto, que os vícios extra e ultra petita ligam-se a apreciar (conhecer ou não conceder) fora do que terá sido pedido ou mais do que está sendo pedido; enquanto o vício de que padece a sentença infra petita diz respeito à desconsideração, ao não julgamento, à não apreciação de parte do pedido.

Cumpre, ainda, anotar que na doutrina e na jurisprudência os exemplos que se citam de sentenças infra petita são muito frequentemente de sentenças proferidas em processo onde se formulou mais de um pedido, e não se decidiu (não se julgou, não se considerou, não se apreciou) um deles.

Nesse sentido, veja-se o julgado do STJ: “A simples leitura das razões dos embargos à execução, da sentença e do acórdão recorrido permite verificar que o Magistrado de piso não analisou o excesso de execução alegado pelo embargante, ora recorrido, em especial no que se refere ao valor da multa, juros de mora e correção monetária incidentes sobre o crédito oriundo da infração, pelo que a sentença é nula, porquanto entregou prestação jurisdicional menor do que a pleiteada”. 78

Ora, a sentença que aprecia mais de um pedido, seja caso de cumulação, de reconvenção, de oposição etc., é formalmente una, mas materialmente dúplice e cindível. Portanto, se se decidiu “um” dos pedidos, e se “não se considerou o outro” (ou os outros), estaremos, na verdade, em face de duas sentenças: uma delas não eivada do vício e a outra inexistente, fática e juridicamente.

Todavia, a jurisprudência predominante tem considerado este tipo de sentença, em que se decidem dois ou mais pedidos, como um todo. Portanto, como um todo viciado, como uma sentença nula.

Considerando-a nula, teríamos de admitir, segundo o que temos sustentado, que seria sentença rescindível.

Considerando-se como duas sentenças, unidas apenas formalmente, uma delas seria atacável por meio de ação declaratória de inexistência, pois que a esta sentença faltaria decisum.

Em certos casos, pode-se, quando materialmente possível, reduzir a sentença aos limites correspondentes ao pedido, ainda quando se trate de sentença extra petita, desde que, além da decisão que desborda os limites do pedido, tenha o juiz decidido, também, o pedido, propriamente dito, sendo a sentença, na verdade, ultra e extra petita (art. 1.013, § 3.º, II).

Esta redução pode dar-se de ofício, pois, ainda que este vício não tenha sido especificamente arguido na apelação, está na esfera do poder oficioso do Judiciário. 79

Nesta decisão, reduziu-se sentença que era, a um só tempo, ultra e extra petita, pois, diante de um pedido de fixação de novo aluguel, o juiz, em vez de se ter limitado a decidir este pedido, acrescentou que a locação ficaria prorrogada por igual tempo. 80

Aliás, o art. 1.013, § 3º, II do CPC em vigor, permite mais do que isso: permite que o tribunal julgue pedido não julgado – logo, permite, também, que o tribunal apague do universo jurídico a sentença que julgou pedido não feito, e julgue, agora corretamente, o pedido efetivamente formulado.

Entretanto, é necessário que se saliente que, mesmo nas hipóteses em que pode haver redução da sentença aos limites do pedido, isto, evidentemente, não implica descaracterização do vício enquanto nulidade processual de natureza absoluta.

Como já se viu, em direito privado andam juntas a possibilidade de emenda do vício e a sua natureza, de nulidade relativa. O mesmo não se dá, no entanto, na esfera do direito público, em que, na medida do possível, tudo deve emendar-se, em nome de diversos princípios conaturais aos ramos do direito público, por exemplo, o princípio da economia processual, da celeridade, da eficiência do processo.

Tanto não se transmuda o vício em nulidade de natureza relativa, que continua podendo ser decretada de ofício, em segundo grau, e até em REsp e RE, na fase de rejulgamento. 81

Feitas estas ressalvas, pode dizer-se que, grosso modo, essas sentenças serão nulas e, dessa forma, rescindíveis: terão infringido os arts. 141 e 492 do CPC.

Conforme já observamos antes, os artigos que tratam da sentença dizem respeito, a um só tempo, à forma e ao conteúdo, pois que as exigências formais que se fazem a respeito das sentenças são uma maneira de se garantir o seu conteúdo, a sua substância. Não há como desrespeitar as regras “de forma” sobre a sentença sem macular-lhe o “conteúdo”, sem ferir regra processual básica.

A nosso ver, conforme já mencionamos, o caso da sentença infra petita, análogo à hipótese da sentença ultra e extra petita, para efeito do raciocínio que exporemos, merece especial atenção. Isso porque, se se consideram infra petita os exemplos comumente citados pela doutrina, e que mais usualmente aparecem na jurisprudência, ou seja, aqueles em que a sentença, em verdade, se omite quanto a um pedido (havendo cumulação de ações, reconvenção etc.), não será caso de sentença nula, pois a cada uma delas se há de dar tratamento diverso: uma delas será imaculada; a outra, inexistente. 82

Este entendimento está inteiramente de acordo com o princípio do aproveitamento, antes referido, tão valorizado pelo NCPC.

Entretanto, quanto a uma sentença que realmente aprecie parte do pedido (por exemplo, se se pleiteia verba indenizatória de dez mil reais e o juiz concede seis, e só aprecia estes seis, nem mencionando os outros quatro na sentença), aí sim, caso esta decisão se torne definitiva, tratar-se-á de decisão indubitavelmente nula, passível de rescisão, por infração a norma jurídica (art. 966, V).

Veja-se, finalmente, que a sentença sem decisum não padece, propriamente, do vício de nulidade por não preencher o requisito do art. 489, III (comentado e criticado no item seguinte): a sentença sem decisum é inexistente, como se verá abaixo, 83 porque se descaracteriza enquanto sentença.

De nada adiantaria todo o cuidado que se tem, tanto no plano da doutrina, quanto do direito positivo e da jurisprudência, com as nulidades processuais, lato sensu, se se considerasse simplesmente nula a sentença, objetivo do próprio processo, que carecesse de decisório. Isto porque de sentença rescindível se trataria. E, depois de escoado o prazo da ação rescisória, nada mais se poderia tentar contra ela.

3.2.3. Ausência (ou defeito) de relatório, de fundamentação, de decisório

Como se observou no item 3.2.1, a segunda das categorias de vícios, que podem macular a sentença, diz respeito à fundamentação. 84

A este respeito há, praticamente, unanimidade na jurisprudência. É nula sentença desprovida de fundamentação e de relatório. Sob certo aspecto, duplamente nula! 85

Nula é a sentença totalmente desprovida de fundamento, constituindo, a sentença assim proferida, “negativa de prestação jurisdicional”. 86

Neste exato sentido confira a recente decisão do TJ-SP:

“A decisão agravada, sem expor qualquer razão para o indeferimento, consiste simplesmente em, após a contestação, decidir: “Indefiro o pedido de justiça gratuita da ré. Sem prejuízo, à réplica. Int.” (fl. 321 na origem). (...). A decisão agravada padece de evidente nulidade. Não se trata sequer de fundamentação insuficiente, vício que poderia ser eventualmente reparado em segundo grau. Simplesmente não apresenta fundamentação alguma, de modo que em evidente confronto com pressuposto essencial ao Estado Democrático de Direito, a exigência de que as decisões judiciais sejam necessariamente fundamentadas”. 87

A ausência de motivação da decisão é tida como ensejadora de cerceamento de defesa, uma vez que, não estando fundamentado o ato judicial, fica a parte concretamente obstada de discutir a justiça ou a legalidade da decisão. 88

O art. 489, I e II, na verdade, diz respeito à motivação da sentença, no sentido amplo.

De fato, a história registra, segundo Barbosa Moreira, “precedentes antigos de decisões judiciais que precisavam ou costumavam ser motivados”. 89 Começou a generalizar-se a obrigatoriedade de que constasse das decisões a fundamentação, nas legislações ocidentais, a partir da segunda metade do século XVIII. Em regra, esta obrigatoriedade vinha acompanhada da exigência da publicidade.

No curso destes séculos, foram diversas as situações políticas, sociais e culturais em que a motivação das decisões judiciais se foi tornando obrigatória. Até o que se tem chamado de “decisão motivada” tem variado consideravelmente, de época para época, de lugar para lugar. Por isso fica realmente difícil querer encontrar um só princípio que tenha inspirado esta necessidade. O assunto merece, portanto, análise mais minuciosa, e o único ponto passível de afirmação segura é que o dever de motivar as decisões tem preocupado os povos de maneira acentuada.

A esse propósito, veja-se interessantíssimo texto de autoria de Michele Taruffo, sobre a obrigação de motivar-se a sentença civil entre o direito comum e o Iluminismo. 90 Esse autor nos conta, por exemplo, que, na França, a partir da metade do século XIV (1350) até o século XVIII (1700), a tendência era claramente a de não se motivarem as sentenças. Nelas, não havia menção às normas aplicadas e sequer às razões que teriam levado ao decisório. Por outro lado, os filósofos (Montesquieu, Voltaire etc.), que tanto criticavam os abusos e a degeneração na administração da justiça da época do Ancien Régime, não se apercebem do grandioso papel que exerceria a obrigação de motivar as sentenças no que concerne à possibilidade do controle das decisões.

Isto é compreensível, já que os iluministas concebiam a possibilidade de que a lei fosse clara, simples e uniforme, como regra geral, e, então, as razões que teriam levado à decisão apareceriam naturalmente, como não podendo ser outras, pois “le juge est (était...) la bouche de la loi”. Estes dizeres correspondem a uma concepção mecanicista da aplicação da lei. Esta concepção entendia-se como sendo incompatível com o possível caráter arbitrário, e bastante em si mesma para garantir a objetiva justiça da decisão.

O reconhecimento da necessidade da motivação das decisões ocorreu em lei expressa de 1790. Obviamente, as ideias dos filósofos haviam preparado um substrato cultural favorável à introdução do princípio ora comentado.

No direito germânico, a necessidade da motivação existia já no século XVIII, mas não a da sua publicidade. Ela era comunicada ao juiz hierarquicamente superior, sendo a sentença impugnada. Não era, todavia, do conhecimento das partes. Soluções diferentes foram engendradas na Prússia, na Baviera e na Áustria.

Na Itália (nos vários reinos que havia anteriormente à unificação), sentiu-se de modo nítido a influência do Iluminismo, não tendo havido uma resposta unitária, até em função da pluralidade de regiões e reinos.

Em contrapartida, é curioso observar que os ordenamentos jurídico-positivos contemporâneos aludem à necessidade de motivação da sentença, pressupondo que se trate de um conceito unívoco e que haja certo “senso comum” a respeito do que seja motivação. 91

Apesar disso, podem conceber-se diversas razões que teriam levado a esta obrigatoriedade. 92

A primeira destas razões, familiar ao pensamento tradicional, é de ordem técnica. Seria, sob este enfoque, necessária a motivação, para poder precisar-se e delimitar-se minuciosamente o âmbito do decisum.

A impugnabilidade tem como pressuposto a fundamentação do objeto impugnado, principalmente porque se tem por admitido que as decisões não sejam arbitrárias. Esta, a segunda razão de ordem técnica.

Outro enfoque que pode ser concebido, típico da nossa época, é o que vê na ideia de garantia a fonte básica de inspiração da obrigatoriedade da motivação das decisões judiciais.

Essa ideia tem uma série de desdobramentos que se aplicam nitidamente ao processo, ainda que digam respeito a toda atividade estatal. A motivação:

1. oferece elementos concretos para que se possa aferir a imparcialidade do juiz;

2. revela a legitimidade da decisão; e

3. por fim, garante às partes a possibilidade de constatar terem sido ouvidas, na medida em que o juiz terá levado em conta, para decidir, o material probatório produzido e as alegações feitas pelas partes.

É oportuno acrescentar-se, aqui, que os argumentos/provas que o juiz deve levar em conta na fundamentação não são só aqueles em que o “decisum” está baseado, mas também os que teriam o condão de levar a decisão diferente daquela que foi tomada (art. 489, § 1.º, IV)

O contraditório liga-se à participação das partes, alegando e provando o direito que afirmam ter (em sentido lato), à atividade mais expressiva do juiz e, como se fosse um último ato de uma peça teatral, ao fato de as alegações das partes, somadas às provas produzidas, efetivamente interferirem no convencimento do juiz, do que só se tem certeza examinando-se a motivação da sentença. O CPC de 2015 foi especialmente cuidadoso e minucioso ao estabelecer um padrão mínimo de qualidade à fundamentação das decisões judiciais, para que esta fundamentação possa considerar-se juridicamente existente (art. 489, § 1º).

Sempre sustentamos que, mesmo para decidir matéria de ordem pública, deveria o juiz ouvir as partes.

Nesse sentido, ensina José Roberto dos Santos Bedaque:

“Nessa medida, não se concebe contraditório real e efetivo sem que as partes possam participar da formação do convencimento do juiz, mesmo tratando-se das questões de ordem pública, cujo exame independe de provocação. O debate anterior à decisão é fundamental para conferir eficácia ao princípio. (...)

Essa conclusão se aplica inclusive às questões de ordem pública, pois deve haver correspondência absoluta entre o âmbito do diálogo desenvolvido entre os sujeitos do processo e o conteúdo da decisão final”. 93

O art. 10 do NCPC adotou expressamente esta orientação.

O processo segue um modelo estruturado a partir de valores, incorporados a princípios, na grande maioria das vezes de índole processual-constitucional, valores estes que são compartilhados pelo grupo social.

É crescente o movimento de abrangência de princípios processuais pela Constituição Federal, de molde a “constitucionalizá-los”.

A contraposição que acaba por resultar, em regra, do efetivo exercício do contraditório só ganha sentido e razão de ser quando submetida à apreciação e destinada à persuasão de um terceiro imparcial. Esta relação triangular constitui-se na essência da ideia de processo. 94

É oportuno ressaltar, todavia, que a regra, hoje constante do art. 93, IX, da CF/1988, nada mais faz do que tornar expresso princípio constitucional que já existia antes de a regra explícita existir, já que se consubstancia em manifestação do Estado de Direito. 95

Em face do Estado de Direito, nos dias atuais, se pode estabelecer o porquê desta exigência num sentido, sob certo aspecto, unívoco.

O Estado de Direito efetivamente caracteriza-se por ser o Estado que se justifica, tendo como pauta a ordem jurídica a que ele próprio se submete. Assim, quando o Estado intervém na vida das pessoas, deve justificar a intromissão materialmente, pois a intromissão tem fundamento, e formalmente, pois o fundamento é declarado, exposto, demonstrado.

Sob este enfoque, a justificação se faz necessária tanto em relação às decisões impugnáveis quanto com respeito àquelas que são a última palavra acerca do litígio.

“É nesse instante que a necessidade de justificação se faz particularmente aguda: o pronunciamento final, exatamente, porque se destina a prevalecer em definitivo, e nesse sentido representa (ou deve representar) a expressão máxima da garantia, precisa, mais do que qualquer outro, mostrar-se apto a corresponder à função delicadíssima que lhe toca. Não é admissível que a garantia se esvazie, se despoje de eficácia, no momento culminante do processo mediante o qual é chamada a atuar”. 96

Surge, mais uma vez, a noção de “controle”.

A concepção de controlabilidade das sentenças não se restringe “ao quadro das impugnações previstas nas leis do processo. Não é apenas o controle endoprocessual que se precisa assegurar: visa-se, ainda, e sobretudo, a tornar possível um controle ‘generalizado’ e ‘difuso’ sobre o modo como o Estado administra a Justiça”. 97

A obrigatoriedade e a publicidade de motivação é que permitem o exercício eficaz do controle extraprocessual.

Considerações sobremaneira interessantes encontram-se na já referida obra de Michele Taruffo. 98 Tal autor aborda o tema da motivação da sentença de forma bastante abrangente. Diz referido autor que “o esquema conceptualístico e abstrato do juízo como silogismo tem sido questionado principalmente pelas correntes de pensamento que combatem o emprego exclusivo de instrumentos deste gênero, posição esta típica de uma postura positivista, em face da interpretação da lei”. De fato, o que há de comum nas escolas novas, como a “Freierechtslehre” ou a “Interessenjurisprudenz”, é o sublinhar da impropriedade da figura do silogismo judicial como “esquema-esqueleto” da sentença.

Este novo tipo de postura, dando origem a várias novas escolas – que às vezes nada têm em comum entre si, senão esta “recusa inicial” –, provém principalmente não tanto da ideia de que o silogismo não corresponda efetivamente à realidade estrutural da sentença, mas principalmente de novas propostas de critérios de decisão. Ou seja, recusa-se, ao sistema silogístico, fundamentalmente, o papel de iter do raciocínio efetuado pelo juiz, ao decidir.

Tércio Sampaio Ferraz Júnior chega mesmo a mencionar a opinião segundo a qual o julgador “tende a construir o silogismo jurídico à inversa, criando, intuitivamente, a conclusão a que deve chegar e buscando, regressivamente, para ela, as justificações necessárias”. 99

Estas observações vêm-se tornando mais comuns na literatura contemporânea, em virtude de se estarem tornando cada vez mais frequentes os casos mais complexos, cujas soluções não estão previstas de forma minuciosa pela lei.

A complexidade das sociedades contemporâneas, somada ao acesso à justiça, que se tornou real, já demonstraram com veemência que o direito positivo, pura e simplesmente considerado, não é um instrumento que baste para resolver muitos dos problemas que se colocam diante do juiz. 100

Hoje, entende-se que o direito vincula o juiz, mas não a letra da lei, exclusivamente. É a lei interpretada, à luz de princípios jurídicos; é a jurisprudência, a doutrina: estes são os elementos do sistema ou do ordenamento jurídico. Deles, deste conjunto, emergem as regras que o jurisdicionado tem que seguir, 101 a que temos chamado de pautas de conduta.

Paralelamente a estes fenômenos, passou-se a entender que o juiz teria a liberdade de decidir “conforme sua convicção pessoal”, a respeito do sentido da regra jurídica aplicável ao caso concreto.

Evidentemente, esta liberdade, se levada às últimas consequências, pode fazer cair num vazio, transformar-se num nada, a intenção racionalmente manifestada, em dois relevantes momentos históricos, 102 no sentido de criar condições para controlar a arbitrariedade, gerando previsibilidade, como resultado do funcionamento de um sistema tendente à coerência e à harmonia.

Ademais, a riqueza do mundo real, somada ao fenômeno consistente em que, cada vez mais, camadas que antes eram marginalizadas, passaram a integrar a sociedade institucionalizada, tudo somado ao acesso à justiça, 103 fez nascer a possibilidade de que casos complexos (hard cases) 104 fossem submetidos, cada vez mais frequentemente, à apreciação do Judiciário. Exata e precisamente com referência a esses casos que não se identifica a estrutura da sentença com a de um silogismo.

Um hard case é um caso que deve ser resolvido à luz de regras e/ou princípios típicos de ambientes decisionais 105 cuja solução não está clara na lei, ou realmente não está na lei, e deve ser “criada” pelo Judiciário, a partir de elementos do sistema jurídico. Estes ambientes que chamamos de “frouxos”, no direito material, são aqueles em que a finalidade de se criar segurança jurídica cede para outros objetivos considerados mais relevantes. Hard cases podem dizer respeito a situações sociais em relação às quais esteja havendo, no plano dos fatos, uma alteração de valores e/ou comportamental.

Os hard cases são fruto da pretensão tentacular do direito, no sentido de tudo disciplinar, inclusive o que seria o “antidireito” (!): direito de greve, direito à resistência, direito de se viver sem “casar no papel” etc.

É justamente à luz de um mosaico, formado necessariamente por vários dos elementos integrantes do sistema, que o juiz tem que procurar/criar a solução normativa aplicável aos casos concretos, quando de um hard case se tratar.

Vê-se, portanto, que os padrões decisórios (e, portanto, correlatamente, de conduta do jurisdicionado) passaram a não ser tão confortáveis. São mais inseguros, mais nublados, menos nítidos e, em certas circunstâncias, mais flexíveis.

Portanto, o princípio da legalidade, que chegou a significar o apego quase que exclusivo à letra da lei, hoje significa, num dos seus sentidos, que o juiz deve decidir de acordo com o sistema jurídico. E se sabe que doutrina, jurisprudência, princípios jurídicos podem, sim, fazer com que a norma, que tem de ser seguida (= pauta de conduta), em muito se afaste da literalidade do dispositivo legal correspondente.

De fato, não raramente, os casos que o juiz tem que resolver são novos! Casos que não foram “pensados” pelo legislador, que devem poder ser resolvidos à luz de algum princípio (qual?), ou, quem sabe, possam até levar à concepção de um princípio antes inexistente.

Há exemplos clássicos de hard cases: os problemas que giram em torno das medidas segregatórias ou protetivas em função do critério raça são dos mais interessantes. No passado, diz Dworkin, os liberais entendiam que a classificação racial era um mal em si mesmo; todos tinham o direito a uma oportunidade educacional, compatível com suas habilidades; as ações afirmativas do Estado eram tidas como o remédio adequado para sérias desigualdades da sociedade americana. Mais recentemente (1960-1970), a opinião no sentido de que estas proposições são incompatíveis ganhou expressão, justamente porque os programas mais efetivos do Estado são aqueles em que se dá uma vantagem competitiva a minorias raciais. 106

Há infinitos argumentos a favor da constitucionalidade das quotas raciais e outros tantos, contra. Também sob o ponto da produção de efeitos sociais benéficos, as opiniões se dividem dramaticamente. 107

São hard cases, por exemplo, também as ações em que se pleiteia a liberação de verba por parte dos Estados, para a realização de cirurgia cara, não prevista como realizável pelo SUS; a possibilidade de adoção de crianças por casais homossexuais; 108 a alteração da ordem da fila para obter órgão para transplante, a possibilidade de se alimentarem à força prisioneiros políticos que fazem greve de fome, por estarem morrendo de inanição.

É curioso constatar que o conceito de hard case surgiu e começou a ser tratado em primeiro lugar nos países de common law. Mas é evidente que se está, aqui, diante de um fenômeno relevantíssimo também para o civil law.

Os hard cases decorrem também da complexidade e da pluralidade de pontos de vista que há em nossas sociedades.

Para nós, o problema que se põe, grosso modo, é: como resolver um caso não expressamente tratado em lei? Para eles: como resolver um case of first impression, em relação ao qual não há precedente?

Claro que estamos aqui, propositadamente simplificando a complexidade do real: também são hard cases os que se podem (ou não?) ser resolvidos à luz de cláusulas gerais, à luz de princípios etc. Assim como no civil law, no common law, hoje existem leis escritas (statutes) e até códigos. Mas o problema essencial é aquele. Os hard cases impõem a necessidade de que se inove. Mas não a partir do zero: isto é necessário frisar. 109

Temos insistido na ideia de que cada caso comporta uma só decisão que seja tida como correta. 110 Embora, de um lado, tenhamos consciência de que esta regra comporta exceções, de outro, temos absoluta convicção de que deve sempre nortear a atitude do juiz ao buscar a forma de resolver o caso que se coloca sob sua apreciação. O juiz deve ter como pano de fundo a regra de que só há uma decisão correta para aquele caso: trata-se de um pressuposto operativo de funcionamento ou de operabilidade do sistema.

No mesmo sentido, Ronald Dworkin: A decisão judicial “é escrita de modo a parecer assegurar a uma das partes (a que venceu) que lhe cabe um direito preexistente a ganhar a causa, mas esta ideia seria só uma ficção”. 111

A crítica ao esquema silogístico, em nosso sentir, deve situar-se quer no nível ontológico, quer no nível deontológico. Nesta linha, nós diríamos que a sentença não é, nem deve ser um silogismo. Que a sentença não é um silogismo tem sido afirmado pelos maiores expoentes da escola realista, tanto americana quanto europeia.

A escola europeia, à diferença das escolas norte-americanas e escandinavas que se inspiram em ideias de fundo pragmático, embora também recuse o esquema silogístico, enquanto realidade do juízo decisório, o faz por razões de cunho filosófico e político, que representam a nota marcante a partir do fim do século passado.

Deve-se diferenciar a motivação concretamente considerada e os caminhos que percorre a mente do julgador para chegar até o decisório. São fenômenos, efetivamente, distintos. Taruffo 112 sublinha a função justificativa da motivação da sentença, no primeiro sentido acima mencionado. Assim, a decisão, em primeiro lugar, é tomada. Em segundo lugar, é justificada racionalmente, como se tem sustentado.

De fato, acreditamos que a motivação da sentença não exprima o iter que o juiz percorreu até a decisão. 113 Do raciocínio do juiz participam fatores múltiplos, que não entram necessariamente nos “conteúdos” expressos da motivação concretamente considerada, isto é, a motivação expressada, que não é, em hipótese alguma, uma “reportagem” dos mecanismos psicológicos do juiz, anteriores à decisão. A defasagem entre estes dois fenômenos é significativa.

É necessário, também, traçar a distinção entre a função justificadora, que nos parece ser a real função da motivação da sentença, e a função explicativa. O discurso explicativo é aquele que descreve as razões reais de um fenômeno e o discurso justificativo apresenta as razões em virtude das quais um fenômeno deve ser acolhido favoravelmente. De fato, o raciocínio do juiz não é o objeto a que se refere o conteúdo da motivação expressa, cuja função é de torná-la racionalmente válida e aceitável. 114

Diz Wroblewski 115 que é a justificação da decisão que a torna controlável quanto à sua racionalidade.

Já se disse que a fundamentação, a motivação, a justificação das sentenças não precisa ser lógica. Cabe perguntar como Robert Legros: “Onde vai o direito, em que nada mais há de certo e de estável?” E responder com ele também se pode: “O que há de certo, é a jurisprudência que convence ”. 116

Esta orientação ganha relevo à luz dos princípios do Estado Democrático de Direito. É que o juiz, ao fundamentar a sua decisão, não deverá ocupar-se apenas de convencer as partes do processo e as instâncias judiciais superiores acerca do acerto de seu julgado. Consoante afirma Michele Taruffo, sob uma ótica democrática, também a opinião pública, em maior ou menor grau, tem interesse no modo como o juiz administra a justiça. 117 Seguindo esta linha, já se realçou na jurisprudência a necessidade de que a fundamentação convença “não só as partes interessadas, mas qualquer um, do seu acerto”. 118

Nesta medida, pois, é racional a decisão. Ser ela convincente não significa ser impecável quanto ao seu aspecto lógico formal. 119 - 120

Muitos dos autores que tratam da sentença no direito brasileiro, embora raramente se alonguem sobre o assunto, sustentam, ainda que de passagem, que a sentença não se confunde com silogismo, e que é ato de inteligência e de vontade. 121

Diz Recaséns Siches: “A lógica pura não é o instrumento apto nem para a colocação nem para a solução dos problemas humanos práticos, por exemplo, os políticos e jurídicos. O emprego da lógica formal para o tratamento dos problemas jurídicos, se não é prejudicial, leva a resultados insensatos e monstruosos, é inútil”. 122

Efetivamente, a lógica formal, desde suas origens até nossos dias, não esgota, nem remotamente, a totalidade do logos ou da razão. É uma província ou um setor do logos.

Lida-se melhor com os problemas humanos usando-se o instrumento do “logos do razoável”, pois que só “com este instrumento podem-se compreender sentidos nexos entre significações e realizar operações de valoração, estabelecer fins ou propósitos”, tarefa para a qual não se presta a lógica formal, que é neutra no que diz respeito a valores éticos, políticos e jurídicos. Esta ideia é central na obra de Recasens Siches.

“É impossível construir-se o direito como um sistema lógico puro”, continua Siches. Inegavelmente, “existe, na realidade social concreta, a influência de alguns esquemas de lógica, enquanto se fala, por exemplo, da adequação de certos meios para atingirem-se determinados fins. Mas os valores básicos não pertencem a este campo. Estes, ainda que objetivamente válidos, são alcançáveis por meio de uma ‘intuição intelectiva’”.

Dizer-se pode, com Bergson, que a intuição é algo sensitivo, espiritual. Ela não tem valor em si mesma, mas, seguramente, a percepção plena só se dá por meio da inteligência somada à intuição.

É uma forma direta de ver, de espírito para espírito, nada medeando os dois. É uma visão que mal se distingue do objeto visto, mas se confunde com ele.

Entretanto, a intuição não se comunica, senão pela inteligência, pelo racional. Mas ela é mais do que ideia, embora deva travestir-se de ideia para transmitir-se. 123

Esta intuição desempenha papel de peso na identificação dos valores a orientar a decisão. Esta, uma vez tomada, deve ser expressa de forma racional. Este quid de razão, que há na motivação da decisão, deve caracterizar-se por torná-la, precipuamente, convincente.

Esta ponte entre a intuição, o aspecto axiológico da decisão e sua fundamentação, propriamente dita, é que faz com que reganhem importância os legados que a história do estudo do direito nos deixou.

“O que restou de mais importante do pensamento clássico e medieval para o direito é a ‘técnica de pensar sobre problemas’, que se desenvolve no seio da retórica, ou seja, da arte de persuasão. A retórica dialética procede de um modo radicalmente diverso do método sistemático”. 124 - 125 - 126

“O método sistemático toma como ponto de partida uma verdade primeira, um axioma, e procede por meio de uma série de rigorosas deduções semelhantes às da matemática. Ao contrário, a retórica dialética toma como ponto de partida o sentido comum, tateando o caminho no campo da verossimilhança, guiando-se pela prudência humana. Para isso, as circunstâncias são consideradas sob seus mais diversos aspectos, e é ponderada a força de convicção de cada um dos pontos de vista.

“Procura-se qual das várias opiniões tem maior força persuasiva e conduz a um resultado mais plausível”. 127

Isto não significa de modo algum, como temos tido oportunidade de sublinhar, que haja uma gama de possíveis soluções corretas para um caso específico.

Parte da doutrina brasileira usa talvez não com o cuidado necessário a expressão discricionariedade para se referir à atividade do juiz, em circunstâncias em que este teria certa dose de liberdade para decidir. Usa-se a expressão com frequência para qualificar o tipo de liberdade que o juiz exerce quando concede (ou deixa de conceder) medida liminar.

Acontece, todavia, que o conceito de discricionariedade foi concebido no âmbito do direito administrativo. A relação do agente administrativo com o direito é diferente da relação que tem juiz com o direito. Aquele age de acordo com o direito; este, diz o direito. Logo, os fenômenos não podem ser idênticos.

A discricionariedade implica uma margem de tolerância de erro nas apreciações, que deve ser reconhecida em favor da autoridade administrativa. Toda a apreciação da Administração oscila entre duas barreiras, dentro das quais o erro é tolerável. 128

Se à noção de discricionariedade liga-se funcionalmente a ideia de impunidade, só faz sentido falar em discricionariedade, ou seja, pôr o problema da discricionariedade, quando se trata da atividade de um órgão que seria controlado (e no caso não é, porque se trataria de decisão discricionária) por outro órgão, diferente daquele que proferiu a decisão. Portanto, faz sentido falar-se em discricionariedade da Administração, cujos atos são controláveis pelo Poder Judiciário, justamente para que se possa dizer, do ato do administrador, que, se ficou dentro do quadro da pluralidade de decisões possíveis ou equivalentes, sua decisão seria imune ao controle. 129

Mas se decisões judiciais são sempre controláveis, mesmo quando o juiz age com liberdade, por órgãos integrantes do mesmo Poder Judiciário, mas diferentes daquele que proferiu a decisão, que sentido operacional teria falar em discricionariedade judicial?

A nosso ver, trata-se de termo cujo emprego é perigoso quando ligado à atividade do Poder Judiciário. Deve-se fazê-lo com extrema cautela.

Ter em mente haver uma solução correta, para o juiz, é essencial.

A melhor solução é a solução correta.

De fato, o raciocínio jurídico não se desenvolve segundo um dedutivismo, em linha reta. Segundo uma análise fundamentalmente valorativa dos resultados da solução do caso, em nível concreto, os princípios que hajam sido propostos serão acolhidos ou rejeitados. É inútil querer ignorar o aspecto axiológico do direito no momento das “tomadas” de decisão.

Efetivamente, esta concepção, segundo a qual o que torna convincentes as argumentações é o seu rigor lógico, já foi, há muito, ultrapassada. Entender que há uma solução correta não significa conceber-se o princípio da legalidade como adstrição do juiz à letra da lei.

De fato, há muito, se entende que o direito não se identifica com a letra da lei.

Diz Robert Legros: “Os motivos devem ser convincentes, desgarrados de um vão formalismo. A força convincente das decisões não é mais fruto de seu legalismo. A lei perdeu o caráter sagrado e absoluto”. 130

A decisão deve ser convincente ou persuasiva.

Diz Chaïm Perelman que motivar uma sentença é justificá-la. “Não é o mesmo que fundá-la de uma maneira impessoal e, por assim dizer, demonstrativa. É persuadir um auditório... mostrar que o julgamento é oportuno, razoável”. 131

Por isso, é nula a sentença contraditória. Como contradição tem-se entendido, por exemplo, a circunstância de a sentença extinguir o processo sem resolução de mérito por falta de objeto e estabelecer a inaplicabilidade de certo texto legal à situação. 132

O homo medius, lendo a decisão, deve admitir ter podido, também ele, chegar até ela.

Neste sentido se expressa Castanheira Neves 133 dizendo que a fundamentação jurídica deve ser “razoável”, “aceitável”, “defensável”.

De forma veemente, critica esse autor o esquema subsuntivo: “A aplicação das normas aos casos implicarão a formulação de um juízo autônomo de juridicidade” para cada caso decidido. 134

O esquema subsuntivo (isto é, aquele segundo o qual a identificação da solução jurídica a ser dada a determinado fato consiste num simples encaixe de fato e norma, nos moldes do raciocínio dedutivo do esquema silogístico), “definitivamente, não se presta a resolver, a elucidar o problema da fundamentação das decisões judiciais”. 135

Esta afirmação não diz respeito, a nosso ver, aos casos do dia a dia, comuns, que estão descritos nas leis, sobre cujo significado a comunidade jurídica normalmente não discute.

O esquema puramente subsuntivo falha diante dos hard cases, já referidos; diante de casos que devem ser resolvidos à luz de cláusulas gerais, ou, ainda, com base em princípios, quando a lei não lhes faz referência expressa.

Parece ser esta a tônica das posições assumidas modernamente pelos estudiosos da teoria geral do direito, em todo o mundo.

Dissemos antes, neste mesmo item, que a decisão deve ser única; que deve-se considerar haver uma só decisão (a correta, a melhor) para cada caso. E que isto não implica aceitação da sentença como fruto da lógica clássica formal, nem do esquema subsuntivo.

A nosso ver, a solução para o caso x deve ser única, depois de já estabelecida pelo sistema, i.e., depois do momento em que já se considere ser aquela a solução correta (= única, melhor) para se resolver dado problema.

Diz-se que o juiz “encontra” a única solução possível para resolver certo caso, solução esta preexistente. Mas também se diz que o juiz opta por várias das soluções possíveis, “criando”, de certo modo, o direito.

A nosso ver, não se trata de teses opostas. Ambos os fenômenos ocorrem em maior ou menor grau. Dependendo do caso concreto, o juiz mais declara o direito preexistente, do que cria. Mas casos haverá, cada vez mais frequentes no mundo contemporâneo, em que o juiz mais cria do que declara. E outros haverá, ainda, em que o juiz, ao decidir, estará unicamente criando a regra para o caso concreto.

Nesta ordem de ideias, deve-se esclarecer que, mesmo nas hipóteses em que o juiz cria direito, pode-se vislumbrar a existência de uma única solução correta para o caso. Não se trata propriamente, da única que existia previamente: mas será única, a partir de sua criação e do momento em que seja tida como a correta para os casos subsequentes.

Em muitos casos, só se pode dizer que o direito existia anteriormente à decisão criativa do juiz no sentido de estar ali in potentia, como que “incubado”, nos princípios, nas entrelinhas das obras doutrinárias, no espírito do povo.

A ideia de que só há uma única solução para cada caso concreto, como já se mencionou, tem vários sentidos, que dependem, em parte, do contexto em que seja compreendida.

É, a nosso ver, pressuposto de funcionamento do sistema e especificamente, relevante mola propulsora da atividade do juiz. Se lhe parecesse haver diversas soluções possíveis, todas elas corretas, para resolver-se a situação posta à sua apreciação, se comportaria como alguém trilhando um caminho sem saber onde vai chegar. Mas não é esta a acepção de afirmação que mais interessa para estas reflexões.

Dizer-se que para um certo e determinado caso só há uma decisão correta é, também, a ideia que está por detrás da necessidade de que os precedentes sejam seguidos, principalmente nas hipóteses em que o juiz tenha exercido função visivelmente criativa.

Nos países de civil law, havendo reiteradas decisões em determinado sentido, ou até mesmo havendo uma só, de tribunal superior, esta será a tese correta e equivocadamente decidirá o juiz que não a considerar em sua decisão sobre caso idêntico ou análogo.

Assim, em relação ao futuro, esta será a única decisão correta para casos concretos. Idênticos.

Quanto mais condições houver em certo país, em determinada época, de se criarem divergências jurisprudenciais – no Brasil, a pluralidade de Tribunais, as diferenças culturais profundas entre as regiões do país, as nossas dimensões continentais, a legislação repleta de conceitos vagos e cláusulas gerais, e tantas outras causas – mais necessárias serão as técnicas de uniformização. Só a consciência de que a jurisprudência cria normas jurídicas é capaz de tornar evidente esta necessidade.

A uniformização faz chegar à única solução correta. Ela é ínsita à ideia de sistema jurídico, imprescindível à criação de previsibilidade, de segurança jurídica e ao tratamento isonômico dos indivíduos. Evidentemente, mais uma vez, frise-se que não se estará, necessariamente diante da decisão ontologicamente correta.

Este fenômeno gera uma característica que se vem tornando cada vez mais visível na fundamentação das decisões judiciais: estas têm de voltar-se aos fatos da causa e ao direito – a partir de uma ótica interna – e também ao direito – sistema – ótica externa.

A decisão é a correta para o caso e está de acordo com o sistema. Porque as decisões podem ser, em certa medida, criativas, esta segunda espécie de justificação vem-se tornando cada vez mais relevante.

Integram, a rigor, também a fundamentação, ou motivação, da sentença, tanto o inc. II do art. 489 quanto o inc. I, que diz respeito também a este aspecto, ainda que indiretamente, aludindo a “relatório ”.

De fato, o relatório, na sentença, pode ser visto como uma espécie de pré-fundamentação. Trata-se de elementos que têm por escopo situar a fundamentação, circunstancializando-a, em certa medida. A fundamentação só ganha sentido no contexto do relatório.

Esta retira muitos de seus elementos do relatório, que se constituem na base fático-jurídica (mas precipuamente fática) dos elementos propriamente fundantes, isto é, do aspecto propriamente justificativo da decisão.

Pode se dizer que há, grosso modo, três espécies de vícios intrínsecos das sentenças, que se reduzem a um só, em última análise: 1. ausência de fundamentação; 2. deficiência de fundamentação; e 3. ausência de correlação entre fundamentação e decisório.

Todos são redutíveis à ausência de fundamentação e geram nulidade da sentença. Isto porque “fundamentação” deficiente, em rigor, não é fundamentação, e, por outro lado, “fundamentação” que não tem relação com o decisório também não é fundamentação: pelo menos não o é daquele decisório! 136

E esta tendência acolhida pelo CPC de 2015, quando, no art. 489, § 1º, estabelece um standard mínimo de qualidade para que a decisão seja considerada, juridicamente, fundamentada.

Segundo pensamos, os dizeres dos julgados citados na nota de rodapé precedente vão ao encontro do que temos sustentado: fundamentação inadequada é o mesmo que fundamentação inexistente, infringindo-se, nesse caso, o art. 93, IX, da CF. Observe-se, a propósito, que fundamentação concisa não equivale a ausência de fundamentação, ou a fundamentação deficiente. 137

Estas três hipóteses podem, a nosso juízo, dar azo à propositura de ação rescisória por manifesta infração a norma jurídica (art. 966, V, do CPC). 138

A falta ou o vício de motivação, como se disse, são causas de nulidade da sentença. Taruffo inclina-se a considerar até como inexistente a sentença a que falte um “conteúdo mínimo”, indispensável, de motivação, para que nela se reconheça o exercício legítimo do poder jurisdicional. 139

Trata-se de um vício particularmente grave, e que, por isso, foi tratado de forma especial pelo legislador, de maneira que fique claro não se poder aplicar a este tipo de vício o princípio da sanatória geral da coisa julgada. A insuficiência da disciplina a respeito da fundamentação da sentença gera, ainda segundo Taruffo, 140 além de evidente incongruência dogmática, dois inconvenientes: a possibilidade de haver casos em que não se possa nem mesmo determinar o quantum judicatum; e, por outro lado, o fato de que esta sentença, passando o prazo da ação autônoma de impugnação (que, no direito brasileiro, seria a ação rescisória), passe a ser inatingível – uma sentença carecedora dos elementos mínimos para que possa ser chamada de ato jurisdicional.

Deve, então, o magistrado, na sentença, manifestar-se sobre todas as alegações feitas pelas partes, principalmente aquelas cujo exame influi, ou mesmo determina, o teor da parte decisória. Por isso, é nula a sentença em que não se pronuncia o magistrado acerca da alegação de prescrição, feita pelo réu. 141

Sempre sustentamos que a fundamentação da sentença tem de abranger todas as alegações tidas por relevantes pelas partes no curso do feito, para que sejam expressamente acolhidas ou repelidas. 142 (Hoje, esta regra consta do art. 489, § 1º, IV).

Em estudo publicado recentemente, acima referido, 143 sustentamos que os padrões para que se considere completa (adequadamente fundamentada) uma sentença proferida por juízo de primeiro grau não são os mesmos que servem como parâmetro para se aferir estar ou não completa (adequadamente fundamentada) uma decisão proferida por órgão de segundo grau de jurisdição. As diferenças que existem devem-se a que os acórdãos, como regra geral, estão potencialmente sujeitos a recursos excepcionais, cujo efeito devolutivo é desprovido de dimensão vertical. Portanto, muitos elementos que não precisam (embora possam) necessariamente constar da sentença – em princípio, não sujeita a recurso especial ou extraordinário, salvo excepcionalmente neste último caso – devem inexoravelmente constar de acórdão. Isto porque, ausentes estes dados, de que adiante nos ocuparemos, pode ficar dificultado e até mesmo inviabilizado o julgamento do recurso especial e do extraordinário. Por outro lado, o art. 1.013, § 3º, IV, autoriza o tribunal a decidir o mérito, apesar de a sentença não ter fundamentação. Disso, se infere que o legislador tratou com menos cuidado o vício quando presente na sentença do que o mesmo vício quando constante de acórdãos.

Embora o art. 489, § 1º não faça diferença entre como deve ser a fundamentação de interlocutória, sentença e acórdão, a interpretação sistemática evidencia que esta diferença existe.

Veja-se um exemplo: suponha-se que pedido lastreado em duas causas de pedir, que poderiam ter gerado duas ações diferentes, seja julgado procedente tendo o magistrado acolhido a primeira causa de pedir. A decisão se considera suficientemente fundamentada se dela constar a análise e o acolhimento da primeira causa de pedir, que serviu de base lógica à conclusão da sentença, não sendo necessária a análise da segunda causa de pedir. A razão jurídica em virtude da qual não existe esta necessidade é a amplitude do efeito devolutivo da apelação, que permite ao Tribunal examinar, independentemente de ter havido impugnação das partes, a outra causa de pedir e, eventualmente, manter a procedência do pedido, rechaçando a causa de pedir eleita como ratio decidendi pelo magistrado a quo e acolhendo aquela sobre a qual este nem se havia manifestado (art. 1.013, § 2º).

Não se deve perder de vista que, se tivessem sido propostas duas ações, e reunidas, por serem conexas, o juiz teria de se pronunciar sobre ambas as causas de pedir, para decidir ambas as ações.

Porque o mesmo não ocorreria, por exemplo, no caso de o Tribunal resolver pura e simplesmente confirmar a sentença, ou seja, manter a procedência do pedido, pela mesma causa de pedir eleita como fundamento da decisão pela sentença? Mesmo assim, terá o Tribunal de analisar – seja para acolhê-la ou rechaçá-la – a causa de pedir desprezada (não analisada) pelo juízo a quo, cuja análise, àquela altura, ou seja, no momento da prolação da sentença, era desnecessária.

Esta necessidade decorre de que juridicamente terá o recorrido prejuízo, se o STJ, ao julgar o recurso interposto pelo réu sucumbente, desacolher o pedido enquanto baseado na causa de pedir n. 1, pois poderia, se no acórdão se tivesse dela tratado, eventualmente acolher a pretensão com base na causa de pedir n. 2. Sabe-se, todavia, que o STJ, assim como o STF, não podem conhecer daquilo que não tenha sido efetivamente decidido no acórdão, já que, como se observou, estes recursos têm efeito devolutivo privado de sua dimensão vertical. 144

Além disso, o art. 1.034, parágrafo único autoriza o Tribunal Superior a, uma vez conhecido o recurso e cassada a decisão, conhecer das demais causas de pedir e os demais fundamentos da defesa. Então, ainda que o Tribunal de segundo grau não se tenha manifestado sobre as outras causas de pedir ou sobre os outros fundamentos da defesa, estão autorizados, os Tribunais Superiores, a delas conhecer, na fase de rejulgamento (i.e., depois de o recurso ter sido admitido e cassas a decisão). 145

Se o réu alega, em contestação, as razões A e B, que, autonomamente, poderiam levar à improcedência do pedido, o juiz está autorizado, pelo art. 1.013, § 2º, a analisar a razão de defesa B, sem se referir à A, desacolhendo a pretensão. No entanto, o Tribunal, embora confirmando a improcedência com base na razão de defesa B, não deve deixar de manifestar-se sobre a causa de pedir A.

Se assim não fosse, e se o Tribunal, pura e simplesmente, confirmasse a sentença, não entendendo o STJ que a ação deva ser julgada improcedente pela razão de defesa B, não poderia examinar a razão de defesa A, por não ter sido esta mencionada no acórdão. 146 Ou, ainda que se entenda que pudesse, isto dificilmente aconteceria na prática.

Logo, parece inexorável concluir-se que a decisão do Tribunal, sujeita a recursos excepcionais, tenha que ser completa, para efeito de não gerar prejuízo às partes, normalmente ao próprio vitorioso, e não, pura e simplesmente, suficientemente fundamentada. Parece, nesta linha, que a decisão do Tribunal precisa ser completa com vista a viabilizar o possível uso frutífero do contraditório por aquele que no Tribunal perder. Se assim é, o Tribunal tem o dever de decidir exaurientemente, dado que essa decisão exauriente é colocada como pressuposto do possível recurso, i.e., do exercício do princípio do contraditório pelo recorrente.

Impõe-se, assim, determinar quais são as questões relevantes para julgamento, a respeito das quais deverá manifestar-se o juiz de primeiro grau ou o Tribunal de segunda instância.

Como se disse acima, deve-se dar tratamento diferenciado às decisões sujeitas a recursos ordinários e àquelas passíveis de serem impugnadas por recursos de estrito direito, principalmente no que tange aos critérios para se considerar adequada a motivação. Esta diferença, que, em nosso sentir, há de ser feita, se deve aos arts. 1.013, § 2º e 1.034, e às características peculiares dos regimes jurídicos dos recursos de estrito direito. Como dissemos nos itens anteriores, ao Tribunal cabe fazer “mais” e ao juiz de primeiro grau, como regra geral, cabe “fazer menos”, como decorrência da diversidade de perfil dos recursos que destas decisões são cabíveis.

A lei se serve das expressões “ao Tribunal será devolvido o conhecimento”, serão “objeto de apreciação e julgamento”, o que significa, em ambos os casos, que deverá haver manifestação expressa do tribunal sobre estas questões (art. 1.013, § 2º).

Parece-nos inquestionável que o perfil dos recursos interponíveis das decisões judiciais, notadamente em função do âmbito de devolutividade que têm e da circunstância de terem, ou não, efeito translativo, deve interferir em como deva ser a sua fundamentação.

A regra absoluta de que as partes não podem sofrer prejuízo por causa do que poderíamos chamar um certo “desencontro” no sistema recursal brasileiro leva inexoravelmente à necessidade de não se criarem regras únicas para como deva ser a fundamentação das decisões judiciais, de primeiro e de segundo graus.

Mesmo sem que se tenha feito esta distinção, a necessidade de se criticar a posição jurisprudencial, no sentido de que o Judiciário não precisaria se manifestar a respeito de todas as questões suscitadas pelas partes, já vem sendo sentida pela doutrina.

Esta indagação também foi formulada por Rogerio Licastro Torres de Mello: “Efetivamente, todas as questões suscitadas devem ser objeto de avaliação do juiz na fundamentação ou apenas devem sê-lo as que efetivamente influam no deslinde da questão?” 147 .

Conclui no sentido de que deve o magistrado analisar todas as questões mencionadas pelos litigantes, independentemente de as ter levado em conta como base de sua decisão, “sob pena de negativa da prestação jurisdicional”.

Em interessante texto, José Emilio Medauar Ommati 148 analisa os embargos de declaração, sob a perspectiva de serem uma contribuição da parte para que seja completa a prestação jurisdicional, exigência do Estado Democrático de Direito.

Conclui, mencionado autor, com veemência digna de nota, no sentido de que não teria sentido atribuir “ao magistrado o controle completo da situação, ficando ao bel-prazer do órgão judicante dizer se houve, ou não, omissão no julgado. É a completa liberdade do juiz, que se torna o ‘guardião’ da sociedade, sabendo o que é melhor para essa sociedade”.

Com extrema lucidez, formula o autor a indagação central: “Como saber se a apreciação da questão não resolvida era necessária ou não?”.

Sim, porque quando os autores, de um modo geral, afirmam que há omissão quando o juiz deixa de se manifestar a respeito do que não poderia ter deixado de se manifestar dão por sabido o que, na verdade, ainda está por se saber: afinal, sobre o que o juiz precisa se manifestar?

Não há como responder a esta questão, senão tendo como critério a atividade das partes, à luz do paradigma do Estado Democrático de Direito.

A se entender que o critério é do próprio juiz, há “engodo, encenação, teatro”. Diz mencionado autor, com razão, que, “nessa concepção, não há fundamentação de decisão judicial, não há contraditório, não há participação das partes em simétrica paridade. Há engodo, encenação, teatro. As partes participam do processo em simétrica paridade, produzem provas, apresentam seus fundamentos, para quê? Para posteriormente o juiz desconsiderar as alegações produzidas e responder apenas àquelas que ele acha que deve responder. É o auge do decisionismo judicial”. 149

Egas Moniz de Aragão observa com acuidade que é comum dizer-se que na fundamentação da sentença o juiz não precisa examinar todas as questões do processo. Isto está absolutamente equivocado, ensina Egas Moniz de Aragão. Neste ponto a redação e o significado do art. 280 do CPC/1939, que se limitava a exigir que o juiz analisasse os “fundamentos de fato e de direito” (art. 280, caput, II, di CPC/1939). Hoje, diz a lei, a fundamentação é analítica: o juiz analisa as questões discutidas pelas partes. 150

“É inadmissível supor que o juiz possa escolher, para fazer constar da decisão e julgar, apenas algumas das questões que as partes lhes submeterem. Sejam preliminares, prejudiciais, processuais ou de mérito, o juiz tem de examiná-las todas. Se não o fizer, a sentença estará incompleta ”. 151

Parece-nos claro que o juiz há de manifestar-se necessariamente, em acórdão (sujeito a recurso especial e/ou extraordinário), sobre todas as causas de pedir mencionadas pelo autor, que autonomamente podem levar à procedência do pedido. Assim como há de referir-se expressamente a todos os fundamentos da defesa. Fundamentos da defesa são aqueles alegados pelo réu que podem, autonomamente, levar à improcedência da ação ou à extinção do processo sem resolução de mérito. 152

Afinal, como lembramos antes, se fossem movidas duas ações, e reunidas sob um mesmo juízo, o juiz teria que se manifestar sobre ambas as causas de pedir. Porque seria diferente em caso de cumulação? Por causa do art. 1.013, § 2º, que, todavia não se aplica, pelo menos não inteiramente, aos recursos excepcionais.

Quando usamos a expressão sentença completa, estamos nos referindo, como regra geral, ao acórdão que julga a apelação, que é a decisão de que, normalmente, são interponíveis os recursos excepcionais, desde que preenchidos seus demais pressupostos. 153

Têm sido frequentes os acórdãos dos Tribunais Superiores em que se percebe que a deficiente fundamentação dos acórdãos de segundo grau de jurisdição pode dificultar ou mesmo impedir o manejo dos recursos excepcionais.

Nesse sentido o acórdão proferido pela Min. Eliana Calmon:

“1. Em nosso sistema processual, o juiz não está adstrito aos fundamentos legais apontados pelas partes. Exige-se, apenas, que a decisão seja fundamentada. Aplica o magistrado ao caso concreto a legislação por ele considerada pertinente. 2. Há que se identificar, entretanto, as teses jurídicas levantadas pelas partes potencialmente influentes, cuja apreciação, em tese, poderia modificar o resultado do julgamento da causa. 3. Nesse diapasão, deve o Tribunal de Apelação pronunciar-se sobre as questões devolvidas nas razões ou nas contrarrazões do recurso ou sobre as surgidas no próprio acórdão, sob pena de se obstacularizar o acesso à instância extraordinária. 4. À luz do princípio do devido processo legal, não é suficiente a afirmativa de que possuem os embargos declaratórios caráter infringente, ao argumento de que não existe omissão, obscuridade ou contradição na decisão embargada, eis que a prestação jurisdicional deve ser completa, clara e precisa”. 154

De fato, pensamos que a garantia da inafastabilidade do controle jurisdicional ficaria seriamente comprometida se o autor tivesse o direito de submeter sua pretensão (= afirmação de direito) ao Judiciário, e uma série de razões em função das quais afirma ter este direito, e a este direito não correspondesse o dever do Judiciário no sentido de examinar todas elas.

Por outro lado, também a garantia de defesa ficaria esvaziada se o juiz não tivesse o dever de levar em conta todas as alegações do réu, concretamente manifestadas. De pouco ou nada valeria garantir à parte o direito de defesa, se se consentisse ao juiz o poder de não levar em conta as alegações das partes. 155 O juiz precisa demonstrar ter levado em conta as posições (argumentos levantados) pelo autor e pelo réu, embora isto não afaste, no que tange ao direito alegado, a possibilidade de o juiz optar por uma terceira via. 156 A terceira via, no entanto, deve ensejar exercício do direito ao contraditório (art. 10 do NCPC).

Outra das facetas que demonstram a necessidade de que se exija “mais” do Tribunal, quanto à tarefa de motivar acórdãos, do que do juízo de primeiro grau diz respeito aos fatos. A necessidade de que se apreciem, de forma completa e exauriente, os fatos nos acórdãos, decorre inexorável e inafastavelmente da regra no sentido de que os Tribunais Superiores recebem o quadro fático no qual se baseou a decisão impugnada tal como nesta esteja descrito. Assim, se o que se pretende impugnar por meio do recurso especial ou do recurso extraordinário for a subsunção, 157 ou seja, a adequação da solução normativa dada às circunstâncias fáticas subjacentes ao processo (= relação fatos/norma), o recorrente tem o direito de ver constarem na decisão aspectos fáticos ligados à causa, ainda que não tenham sido levados em conta pelo Tribunal para decidir, muitas vezes, justamente porque não o foram. 158

3.2.4. A falta de fundamentação

Cumpre, por fim, fixar o regime jurídico deste tipo de vício (ausência de fundamentação), segundo o esquema que se propõe neste trabalho. Trata-se de sentença nula.

Os problemas relativos a haver, ou não o decisório, dizem respeito à existência jurídica ou à inexistência jurídica da própria sentença, e, como se verá no item seguinte, comportam soluções de impugnação diversas pela parte.

A nosso ver, como já afirmamos antes, a fundamentação deficiente ou insuficiente, assim como aquela desligada do decisório, equivalem a fundamentação inexistente. Fundamentar em desconformidade com o art. 489, § 1º e seus incisos é igual a não fundamentar. 159

Não é demais lembrar que a sentença juridicamente inexistente nada mais é do que a sentença que assim não pode ser chamada. É um nada para o direito. Manifesta-se somente no plano dos fatos.

Reconhecendo-se a sua nulidade, será “anulada” a sentença pelo provimento do recurso ou pela procedência da ação rescisória, que, reconhecendo o defeito, lhe suprimirá e lhe tolherá a eficácia. 160

O CPC de 2015, que adotou, de forma escancaradamente visível o princípio do aproveitamento, segundo o qual vícios (quaisquer que forem) devem ser evitados ou sanados, permite que o vício consistente na ausência de fundamentação de sentença seja relevado pelo Tribunal, quando do julgamento da apelação, sendo a decisão, nesta ocasião, motivada. 161

Segundo José Carlos Barbosa Moreira, 162 cabe ação rescisória de sentença em que há omissão quanto à fundamentação (ou seja, quanto às questões, no sentido de fundamentação – ou de parte da fundamentação –, e não no sentido de item do pedido).

Diz o citado autor: “Pondo de lado, a bem da clareza, o receio da prolixidade, permitimo-nos insistir naquilo que se nos afigura essencial para o correto equacionamento do problema. Não está absolutamente em jogo aspecto algum da fundamentação da sentença. Inexiste dúvida concernente a razões pelas quais o juiz, no processo anterior, decidiu que o fez, ou – pelo menos ainda – a outras concebíveis razões pelas quais poderia ele ter decidido de maneira igual ou diferente. Estas últimas são as de que se trata do art. 474 do diploma em vigor [1973]; não são, porém, as de que se trata no presente contexto”.

Não afirma de maneira expressa, Barbosa Moreira, haver possibilidade de que se proponha ação rescisória de sentença que padece de vício ligado à fundamentação. Mas se, por um lado, sustenta que não há necessidade de rescisória para desconstituir sentença quanto a pedido que não foi julgado, pois que não se trata de vício quanto à fundamentação, se pode, pelo menos, inferir que, se se tratasse de vício quanto à fundamentação, caberia ação rescisória.

3.2.5. Exceção de pré-executividade e sentenças juridicamente inexistentes

Interessante a opinião, expressada por Barbosa Moreira antes da entrada em vigor do novo CPC, a respeito da impossibilidade de se levantar o fato de a sentença ser ultra petita nos embargos à execução. Escrevendo antes mesmo das alterações da Lei 11.232/2005, este autor observou que em embargos à execução não se poderia impugnar o título judicial exequendo por ser sentença ultra petita. 163 A partir da entrada em vigor das alterações oriundas da Lei 11.232/2005, isso equivaleria a dizer que não seria possível alegar tal fato por meio de impugnação à execução (CPC, arts. 475-L e 475-M do CPC/1973), o mesmo podendo-se dizer do CPC de 2015.

A nosso ver, conforme já observamos a sentença ultra petita, na parte em que excede o pedido, é sentença juridicamente inexistente, porque não há pedido como base para que aquele plus seja apreciado. De fato, dos vários exemplos que há, na jurisprudência, de sentenças ultra petita, muitas são daquelas em que o juiz decide, além do pedido, que foi formulado, outro, que, na verdade, não o foi.

A sentença que corresponde a pedido que nunca foi formulado, nesta medida, é sentença inexistente. Falta, a esta relação processual, pressuposto processual de existência. Sentenças inexistentes podem ser impugnadas a qualquer momento e por qualquer meio: neste caso, não há título executivo.

Veja sobre o tema o entendimento do STJ, bem representado pelo julgado de relatoria do Min. João Otávio de Noronha: “Inexiste preclusão quanto aos pressupostos processuais e condições da ação alegados em exceção de pré-executividade, pois, são matérias de ordem pública, podendo ser apreciadas pela instância ordinária a qualquer tempo”. 164

É sabido que a regra geral é a de que a execução tenha, em si mesma, contraditório a que a doutrina tem chamado de “mitigado”, ou seja, que verse sobre questões relativas a como deve dar-se a execução, quais bens devem ser penhorados etc., e que a defesa do executado, na tentativa de desconstituir o título, se dê por meio de embargos à execução – no caso de execução de título extrajudicial ou contra a Fazenda Pública – ou de impugnação à execução – em se tratando de execução de sentença. De acordo com a letra da lei, esta é a forma por meio da qual pode o executado opor-se à execução.

No entanto, a doutrina, já há muito tempo, vem construindo uma figura, que hoje é tranquilamente aceita pela jurisprudência, relativa à possibilidade de que o executado, independentemente de embargos ou impugnação, e antes da realização da penhora, (mas não necessariamente) crie incidente destinado a levantar questões relacionadas ao juízo de admissibilidade da execução. 165

Araken de Assis, entendendo de igual forma, explica que “embora não haja qualquer previsão legal explícita, se o órgão judiciário, por lapso, tolerar a falta de certo pressuposto, é possível ao executado requerer seu exame, quiçá promovendo a extinção da demanda executória, a partir da citação e, até mesmo, antes do chamamento, mercê do seu comparecimento espontâneo (art. 239, § 1º). Tal provocação de matéria passível de conhecimento de ofício pelo juiz prescinde de penhora, e, a fortiori, do oferecimento de embargos”. 166

Com a Reforma da Lei 11.382/2006, que modificou o CPC revogado (1973), o manejo da exceção de pré-executividade na execução de título extrajudicial passou a tender a reduzir-se, e de fato, se reduziu, já que os embargos à execução deveriam ser oferecidos no prazo de 15 dias, “contados da data da juntada aos autos do mandado de citação” (art. 738, caput, CPC de 1973), independentemente de penhora (art. 736, caput, CPC de 1973). Nada impedia, portanto, que o executado arguisse qualquer matéria de defesa nos embargos à execução (cf. art. 745, do CPC de 1973, cuja redação também foi alterada pela referida Lei), que poderiam ser recebidos com efeito suspensivo, se presentes as circunstâncias mencionadas no art. 739-A, § 1º (CPC/1973).

No caso de execução de sentença, contudo, foi mantida a penhora como condição para a apresentação de impugnação (cf. art. 475-J, § 1º, CPC/1973, na redação da Lei 11.232/2005). Todo processo hermenêutico que conduza ao absurdo deve ser afastado, e o absurdo seria obrigar, à luz da sistemática do CPC de 1973, o executado a garantir a execução, impondo-lhe um ônus, se a execução fosse inadmissível. Era a argumentação utilizada, à luz do CPC de 1973: tratar-se-ia de impor ao executado ônus não jurídico ou impossibilitá-lo de defender-se, no caso, por exemplo, de ele não ter bens para garantir o juízo, 167 quando esta necessidade era pressuposto para que o executado apresentasse embargos. Dever-se-ia ter em mente, ainda, a hipótese, não rara, de o devedor poder ter suas atividades econômicas integralmente paralisadas, em função de um ato de constrição, que fosse profunda e evidentemente injurídico, 168 quando esta construção era condição para a apresentação da defesa. Diante disso, parecia-nos correto sustentar que a exceção de pré-executividade continuava admissível, ainda que não tivesse havido penhora, nos casos em que faltasse qualquer dos requisitos para a execução da sentença, 169 conclusão que pode ser estendida ao CPC de 2015.

O transcurso do prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário é o único requisito para o início do prazo de 15 dias, para apresentação da impugnação, que não tem efeito suspensivo (art. 525, § 6º). Este efeito pode ser requerido, uma vez garantido o juízo. Portanto, a garantia do juízo é requisito para o requerimento/concessão do efeito suspensivo, mas não para a apresentação da impugnação.

O art. 914 é ainda mais explícito: diz que o executado pode apresentar embargos à execução de título extrajudicial independentemente de penhora, depósito ou caução. Carecem, também, de efeito suspensivo, podendo este ser requerido/concedido, se o juízo estiver garantido e se estiverem presentes os requisitos da tutela provisória.

Trata-se de matéria alegável, até mesmo, por meio de exceção de pré-executividade. 170

Nesse sentido também, afirma Araken de Assis que o emprego da exceção de pré-executividade é útil para o controle dos pressupostos processuais e da pretensão a executar, principalmente naqueles casos em que o órgão judicial, pela escassez do conjunto probatório apresentado pelo exequente, sobretudo nos títulos extrajudiciais, tem a sua tarefa dificultada na sua análise, podendo resultar num lapso na adequada verificação da presença dos pressupostos processuais 171 .

À luz do direito em vigor, a realização de atos constritivos sobre o patrimônio do executado não é mais pressuposto para que este possa apresentar impugnação ou embargos à execução, conforme o caso. Surge, portanto, a dúvida a respeito da eventual utilidade da exceção de pré-executividade.

O instituto, a nosso ver, permanece útil, porque seu manejo não está adstrito ao prazo para embargos à execução ou para impugnação, em função das matérias alegáveis, todas de ordem pública. Pode ser o veículo para se alegarem questões ligadas à admissibilidade da execução, o que também pode ser feito nos embargos ou na impugnação. Mas a parte pode, por exemplo, ter perdido o prazo para a impugnação ou para os embargos! Ou, a nosso ver, mesmo no caso de a parte ter feito uso dos embargos ou da impugnação e não ter levantado os problemas relativos à admissibilidade da execução, pode o executado, posteriormente, fazer uso da exceção de pré-executividade.

Os arts. 525, § 11 e 917, § 1º demonstram que o legislador de 2015 está aberto à aceitação de petições simples no curso da execução. Ora, a exceção de pré-executividade, a rigor, é uma petição simples.

Certo é que esse controle deve ser feito de ofício pelo juiz 172 e a qualquer tempo, tratando-se, pelo menos em princípio, de atividade judicial solitária e unilateral, mesmo porque, nesse momento adequado para que se exerça o juízo de admissibilidade da execução, o executado ainda não terá sido citado. Será citado depois de efetivado, pela primeira vez, esse controle, para cumprir a obrigação (= satisfazer o direito que conste do título).

O devedor, pode alegar no bojo da própria execução, independentemente de embargos à execução e de impugnação à execução, que o que foi apresentado e qualificado como título executivo, na verdade, não é título executivo, por qualquer razão.

Exemplo típico desta hipótese é justamente quando o título consiste em sentença juridicamente inexistente.

Assim, e por isso, deve o juiz decidir, antes de tudo, este incidente, e, se for o caso, extinguir a execução, não determinando penhora sobre bens do executado. 173

O raciocínio que se faz é decorrente do próprio sistema processual brasileiro, em que, como regra, toda matéria que deve ser conhecida pelo juiz, de ofício, pode ser alegada a qualquer tempo pelas partes. Trata-se de um enunciado elaborado em função do processo de conhecimento, mas perfeitamente compatível e harmônico com o sistema do processo de execução. É, na verdade, a aplicação ao processo de execução de regime jurídico muito aproximado àqueles das matérias dos arts. 64 e 337 do CPC em vigor.

A exceção ou objeção de pré-executividade, 174 como se sabe, diz respeito ao juízo de admissibilidade da execução.

O juízo de admissibilidade (em geral) é um momento lógico que deve ter o seu correspondente no procedimento, em função de uma exigência gerada pelo princípio da economia processual: tudo o que é inviável deve ser abortado. E isso se aplica a todo e qualquer juízo de admissibilidade no processo civil: de ações, de recursos, de procedimentos especiais, de pedidos em geral. Veja-se, assim, que a única decisão fruto de certeza, no juízo de admissibilidade, é a decisão negativa, que significa, sempre, que o pedido formulado sob forma de recurso (ou qualquer outra forma) não tem, inequivocamente, chances de prosperar.

A decisão negativa do juízo de admissibilidade consiste, sim, numa decisão propriamente dita, baseada no que poderíamos chamar de cognição exauriente sobre a inviabilidade do que tenha sido pleiteado. Já a decisão de admissibilidade, no nosso sistema, às vezes nem existe. E sobre a admissibilidade não ocorre preclusão, mesmo que haja decisão expressa a respeito. De fato, quando o juiz determina a citação do réu, ele não está “decidindo implicitamente” sobre a presença de condições da ação e de pressupostos processuais e sobre a ausência dos pressupostos negativos. 175

Seria absurdo que o sistema não contivesse freios, consubstanciados nas decisões negativas de admissibilidade, cujo objetivo é o de evitar que prossiga uma etapa procedimental gerada por um pedido fadado ao insucesso. É justamente a isso que se visa, com o possibilitar que o executado alegue certo tipo de “defesa”, principalmente quando se trata de alegações que, se conhecidas e acolhidas, geram necessariamente, a extinção daquilo que nem execução chegou a ser.

Ve-se, portanto, mais uma vez, que o primeiro critério a autorizar que a matéria seja deduzida por meio de exceção ou objeção de pré-executividade é o de que se trate de matéria ligada à admissibilidade da execução, e seja, portanto, conhecível de ofício e a qualquer tempo. 176

O segundo dos critérios é o relativo à perceptibilidade do vício apontado. A necessidade de uma instrução trabalhosa e demorada inviabiliza a discussão do defeito apontado no bojo do processo de execução, sob pena de que esse se desnature.

Neste sentido é firme o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

“A exceção de pré-executividade é cabível para alegar matéria de ordem pública que não demande dilação probatória” 177 . Na verdade, ambos os critérios devem estar presentes, para que se possa admitir a exceção ou objeção de pré-executividade. 178

Essa perceptibilidade prima facie é verificável toda vez que for possível ao juiz detectar a existência de vício que inviabilize a execução a partir do próprio material constante do processo, com o qual o credor, aliás, terá instruído a execução. 179 Nesses casos, teria sido possível e correto o indeferimento da inicial e seria absurdo não permitir que o executado simplesmente apontasse o vício para que o juiz se apercebesse de sua existência e o decretasse, encampando, por exemplo, um raciocínio sugerido pelo executado, com que o juiz, a princípio, não tivesse atinado.

Os adversários, que hoje são poucos, à tese da objeção de pré-executividade têm, de um modo geral, advertido quanto aos perigos das distorções passíveis de serem causadas pelo uso indiscriminado desta figura. Evidentemente, esse risco não é grave, já que todos os elementos de que o magistrado necessita para se aperceber de que se trata de execução inviável devem, em princípio, constar dos autos.

O mesmo raciocínio que se aplica à execução de título judicial, consistente em sentença condenatória proferida em processo em que não tenha havido citação, pode-se aplicar à execução de sentença extra ou ultra petita: não há título, se a decisão foi proferida fora do pedido (para o caso de a decisão ser extra petita) e não há título na parte em que a sentença excede o pedido ou julga pedido que não foi, além dos que foram efetivamente formulados.

Trata-se de matéria alegável independentemente de impugnação à execução ou de embargos, se demonstrável com facilidade, sob pena de se converter indevidamente execução em conhecimento.

A não oposição de impugnação à execução de sentença ou de embargos à execução de título extrajudicial, bem como a ausência de alegação da matéria no curso da própria ação executiva, não impedem que o executado ajuíze, paralelamente ou após a ação de execução, ação declaratória de inexistência jurídica da sentença. A citação válida do executado, no processo de execução da sentença inexistente, não a torna existente retroativamente, se não tinha havido citação no processo de conhecimento, não sendo esta a hipótese de que trata o art. 239, caput e § 1.º, do CPC. 180

3.2.6. Efeito suspensivo da ação rescisória e da declaratória da inexistência jurídica da sentença

Durante muito tempo, inexistiu previsão legal expressa sobre a possibilidade de se conceder liminar em ação rescisória para suspender a execução.

Após a alteração da Lei 11.280/2006 ao CPC de 1973, passou a prever o art. 489 que “o ajuizamento da ação rescisória não impede o cumprimento da sentença ou acórdão rescindendo, ressalvada a concessão, caso imprescindíveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutela”.

A alteração legislativa em questão encontrava-se em consonância com os princípios constitucionais que devem incidir no caso. Com efeito, o direito individual à proteção do patrimônio tem guarida constitucional (CF, art. , XXII, e art. 170), e é também constitucional o princípio de que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (CF, art. , XXXV). Ora, se não pode ser subtraída da apreciação do Poder Judiciário nenhuma ameaça ou lesão a direito, não se coadunaria com este princípio proibição infraconstitucional de que se suspenda a execução por ação autônoma. 181

Note-se, a propósito, que a solução que foi adotada pelo art. 489 do CPC de 1973 e, hoje, pelo art. 969 do CPC, já vinha sendo adotada pela jurisprudência. 182

Já há, inclusive, pronunciamento do STJ aplicando o CPC/2015 neste caso: “Na hipótese em análise, o requerente busca a concessão de tutela de urgência nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil de 2015 para que sejam suspensos os processos de execução do julgado que visa rescindir por meio da ação rescisória. A propósito, sustenta a plausibilidade do direito invocado na ação rescisória e a existência de prejuízo irreversível inerente à continuidade dos processos de execução. O art. 300 do Código de Processo Civil de 2015 exige para a concessão da tutela de urgência a presença cumulativa dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, sendo que a ausência de qualquer dos requisitos referidos obsta a referida pretensão. Ademais, impede destacar que o ajuizamento de ação rescisória não impede o prosseguimento da decisão que visa ser rescindida, nos termos do artigo 969 Código de Processo Civil de 2015: “A propositura da ação rescisória não impede o cumprimento da decisão rescindenda, ressalvada a concessão de tutela provisória”. 183

E, é claro, a orientação que admitia a suspensão da execução da sentença contra a qual fosse ajuizada ação rescisória, deve ser a mesma, até mesmo a fortiori, no caso do ajuizamento de ação de conhecimento declaratória contra sentença inexistente.

É que, se é possível a suspensão da execução de sentença transitada em julgado em razão de um dos vícios indicados no art. 966 do CPC, com maior razão deve ser admitida a suspensão de execução de sentença que sequer existe, juridicamente.

3.3. Vícios extrínsecos (do processo em que a sentença foi proferida)

3.3.1. A falta de pressupostos genéricos de admissibilidade do julgamento de mérito

Será nula a sentença que provier de processo nulo. 184 - 185 Assim como será juridicamente inexistente sentença proveniente de processo juridicamente inexistente.

Como veremos abaixo com mais vagar, o processo pode ser um “simulacro” de processo, não podendo ser qualificado juridicamente enquanto tal, quando, por exemplo, estiverem ausentes elementos que a doutrina elenca como integrantes da própria definição de processo. Define-se processo como a relação jurídica que se estabelece entre autor-juiz-réu. Logo, petição inicial (autor), jurisdição (juiz) e citação (réu) são a essência do processo: são os tais pressupostos da existência jurídica do processo. Sem um deles, processo, juridicamente, não há. E sentença, portanto, juridicamente, não haverá.

Segundo o que pensamos, o que com mais vagar se verá no item 3.4 abaixo, as sentenças nulas são precisamente, e por excelência, o objeto da ação rescisória.

As que, de rigor, estão fora do âmbito de cabimento desta ação desconstitutiva são ou as inexistentes (em si mesmas, ou que tenham sido proferidas em processos inexistentes), ou aquelas provenientes de processo em que tenha havido vícios em relação aos quais se tenha operado preclusão, ou seja, nulidades relativas.

Já observamos que não há, segundo a terminologia que propormos, sentenças “anuláveis”. Há as nulas e as inexistentes. Só estes vícios, se não forem corrigidos, maculam a sentença. As anulabilidades (ou nulidades relativas) terão ficado cobertas pela preclusão no curso do feito.

Não há, portanto, na terminologia que propomos, sentenças eivadas de “nulidade relativa”. Elas só terão herdado do processo em que foram proferidas nulidades absolutas (as relativas estarão preclusas) e os vícios intrínsecos, que, como há pouco vimos, consubstanciam-se, sempre, em nulidades absolutas. São, pois, sempre, decretáveis de ofício.

Embora nosso pensamento, como um todo, não coincida com o de M. I. Carvalho de Mendonça, este autor assevera que, “seja como for, a origem, o fundamento da acção rescisória é a sentença nula”. 186

Neste mesmo trabalho, o Prof. M. I. Carvalho de Mendonça elenca casos de sentenças nulas e, pois, rescindíveis. 187

Dentre elas, está a sentença proferida em processo em que não houve citação, prolatada contra sentença já dada, dada por feita, fulcrada em falsa prova etc.

Há, como se vê, acentuada semelhança dessas hipóteses com as hipóteses alistadas no art. 966 do vigente CPC.

Cumpre, a esse propósito, analisarmos o problema das condições da ação e dos pressupostos processuais (de existência, de validade e negativos), a respeito dos quais se discorreu na primeira parte deste trabalho. 188

Comecemos por analisar a situação de uma sentença de mérito proferida em ação sem que tenham sido satisfeitas as suas condições.

Para Liebman, neste caso, não terá havido atividade jurisdicional autêntica, mas aparência de jurisdição, ou a forma externa de jurisdição. 189

Assim, aquele que, de acordo com os princípios da inércia e dispositivo, tivesse posto em marcha a máquina judiciária, propondo uma “ação”, mesmo estando ausente uma ou mais de suas condições, teria, em verdade, exercido o direito de demandar, mas não o direito de ação. Neste esquema, os limites do direito de ação ficam sujeitos ao delineamento estabelecido pela doutrina, com base na lei.

Se admitíssemos que as sentenças proferidas em ações às quais teria faltado uma condição fossem nulas, porque a falta de condição da ação teria gerado nulidade processual, teríamos de admitir, por coerência, que estariam sujeitas, para serem desconstituídas, ao prazo decadencial da ação rescisória.

Escoado este prazo, caberia perguntar, por exemplo, qual seria a situação jurídica de uma sentença que desconstitui a relação jurídica gerada pelo casamento entre homem e mulher que não são, e que nunca foram, cônjuges? E a partilha de bens de pessoa viva, se se tivesse juntado aos autos uma certidão de óbito de um homônimo? Estas sentenças teriam sido proferidas apesar da falta de uma das condições da ação: legitimidade ad causam.

Ora, “preocupa-se a Hermenêutica, sobretudo depois que entraram em função de exegese os dados da Sociologia, com o resultado provável de cada interpretação. Toma-o em alto apreço; orienta-se por ele; varia tendo-o em mira, quando o texto admite mais de um modo de o entender e aplicar. Quando possível, evita uma consequência incompatível com o bem geral; adapta o dispositivo às ideias vitoriosas entre o povo em cujo seio vigem as expressões de Direito sujeitas a exame”. 190Deve o direito ser interpretado inteligentemente: não de modo que a ordem legal envolva um absurdo, prescreva inconveniências, vá a ter a conclusões inconsistentes ou impossíveis”. 191

Indubitavelmente, admitir que o sistema possibilitasse eternizarem-se sentenças com vícios desta ordem seria admitir que o sistema alberga soluções absurdas, o que não é, em absoluto, desejável.

Parece-nos, então, que as sentenças proferidas em processos instaurados por meio de ação, sem que tenham sido satisfeitas uma ou mais condições de ação – legitimidade e interesse –, não podem ser consideradas nulas, mas juridicamente inexistentes. 192 - 193

Passemos ao exame dos vícios das sentenças enquanto reflexo de falta de pressupostos processuais ou de existência de pressupostos processuais negativos.

Se ausentes os pressupostos processuais de existência – 1. Jurisdição; 2. Capacidade postulatória; 3. Petição inicial; e 4. Citação (+ revelia) –, inexistentes, juridicamente, serão processo e sentença (ver item 1.2.2).

Dessa forma, sentença proferida por juiz afastado ou aposentado é uma não-sentença. Aliás, é esse o caso mais frequentemente citado na doutrina como exemplo de sentença inexistente: aquela que é proferida por quem não é juiz. Falta jurisdição, o vértice superior do triângulo.

Diferente é a hipótese de que trata Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Afirma este autor que, se o juiz se manifesta na causa depois de ter sentenciado, o faz sem ter jurisdição. Pode, unicamente (salvo a exceção do art. 296 e, após a Lei 11.277/2006, também a exceção do art. 285-A, § 1º CPC/1973, art. 332 § 3º do CPC/2015), retificar, esclarecer a sentença, ordenar atos preparatórios do procedimento recursal, mandar praticar algum ato de execução imprópria, enfim, ter atividade “residual” ou complementar em relação à própria sentença. O reexame do mérito, a revogação ou a complementação da sentença são atos que o juiz praticaria sem jurisdição, diz citado autor. 194

Nesse sentido, decidiu a 1ª Turma do STJ. 195 A ementa do acórdão mostra-se bastante expressiva: “Decisão em que o juiz acrescenta novo dispositivo a sentença já publicada. Tal decisão não é ato judicial, pois o magistrado já exaurira e acabara seu ofício jurisdicional (CPC, art. 463 de 1973). Nela se contém ato administrativo, emanado de autoridade incompetente. Contra ela cabe mandado de segurança, independentemente de recurso preparatório”. (g.n.)

Concordamos com quase todas as observações feitas por Carlos Alberto A. de Oliveira. Todavia, a nós parece que todo juiz tem jurisdição in abstracto. Quando se fala em falta de jurisdição para a causa, na verdade o que se está querendo significar é falta de competência, vício este que, em nosso sentir, gera nulidade absoluta, que, todavia, não impede o trânsito em julgado e torna a sentença rescindível. Aqui, tem-se vício de competência absoluta, em virtude do critério função ou hierarquia (art. 62, CPC).

Inexistente também será a sentença proferida em processo instaurado sem que tenha havido petição inicial (= pedido). Essa hipótese, a nosso ver, é encartável no art. 330, § 1º, I, segundo o qual considera-se inepta a petição inicial que não contém pedido. Conforme já se sustentou, sem pedido, a petição inicial fica descaracterizada. E a sentença de mérito, proferida num processo como este, será mais do que extra petita, já que pedido não terá havido: será inexistente.

Quanto à citação, basta que exista, mesmo viciada, desde que tenha havido revelia, ou que não ocorra o comparecimento espontâneo do réu, para que se considere não preenchido o pressuposto processual. 196

Por outro lado, ausentes os pressupostos processuais de validade e, mesmo assim, tendo sido proferida sentença de mérito, esta será nula. 197

São eles: 1. Competência absoluta; 2. Imparcialidade; 3. Capacidade e legitimidade processual; 4. Petição inicial apta; 5. Citação válida (ou o comparecimento espontâneo do réu).

Tradicionalmente, como se viu no item 1.2.2, se tem considerado como pressupostos processuais negativos, cuja existência impede a prolação de sentença de mérito, a coisa julgada, a litispendência e a perempção. Existentes, se proferida sentença de mérito, esta seria nula. Havendo trânsito em julgado, sem que estes vícios sejam arguidos, cabível será a ação rescisória no primeiro caso (coisa julgada) e não nos outros dois.

Chegamos a sustentar, em edições anteriores, que a nova lei de arbitragem e as correlatas alterações que houve no Código de Processo Civil teriam criado um outro pressuposto processual no direito brasileiro, que seria a cláusula compromissória.

No entanto, depois de refletir mais vagarosamente, alteramos nossa posição sobre o ponto. Entendemos que tanto a cláusula compromissória quanto o compromisso arbitral têm o mesmo regime jurídico, não podendo ser conhecidos de ofício (v. item 1.4.4). 198

Entretanto, a hipótese de ser proferida sentença em processo havendo litispendência, gera alguns problemas. Em princípio, poder-se-ia pensar que a sentença é nula, pois o segundo processo, na verdade, não poderia estar correndo. Mas, tendo sido proferida a sentença do segundo processo, de acordo com o que se tem sustentado, constituir-se-á coisa julgada. Pergunta-se: poderá o réu na primeira ação defender-se com base no art. 337, VII? Parece-nos que sim. Caso faça o réu alegação de coisa julgada, como pode o autor defender-se? Alegando a nulidade da sentença sobre que pesa autoridade de coisa julgada alegada pelo réu?

Parece-nos que não. Este assunto será abordado com mais vagar adiante. 199

3.3.2. O caso específico da ausência de citação

A citação, como já se viu anteriormente, figura entre os pressupostos processuais de existência.

Entretanto, a esta altura do desenvolvimento deste trabalho, cabe perguntar se basta que tenha havido citação, ainda que viciada, para que se repute existente a relação processual e, portanto, também o processo. A resposta só pode ser negativa.

Os conceitos que anteriormente nos preocupamos em separar, de eficácia e de nulidade, agora têm, excepcionalmente, de ser examinados conjuntamente para que se possa responder a esta indagação.

Como já se viu, a diferença entre existência jurídica, nulidade absoluta e relativa, sob um certo prisma, consiste numa gradação. Entretanto, no que diz respeito especificamente à citação, a eficácia, no sentido de produção efetiva de efeitos, é o critério para delimitar os contornos das áreas da nulidade e da inexistência.

Considerando que a citação é ato de comunicação, deve a informação de que há ação judicial em trâmite chegar ao seu destinatário. A expedição da carta, mandado ou edital de citação, assim, é apenas parte da citação, que somente se perfaz quando o demandado recebe a informação. 200

Por isso que, tão ou mais importante que a emissão da informação e sua validade, em si mesma considerada, é o conhecimento por parte daquele que ocupa o polo passivo da relação jurídico-processual. Por isso, o comparecimento espontâneo do réu supre a falta ou nulidade da citação, consoante dispõe o art. 239, § 1º, do CPC. 201

Este dispositivo é sinal escancaradamente evidente de que o nosso sistema se pauta intensamente pela ideia norteadora de que quaisquer vícios processuais são sanáveis: o importante é aproveitar os atos, o processo.

A citação nula, somada à revelia, deixará de ser nula, para ser juridicamente inexistente: 202 assim, deve considerar-se inexistente a citação nula, se for somada à revelia. 203 Não ocorre, neste caso, uma transformação da nulidade em inexistência. O que ocorre é que, se antes havia ato nulo – porque a emissão da citação não foi realizada validamente –, este vício deixa de ser considerado diante do vício mais grave, consistente no fato de a informação veiculada por meio da citação não ter chegado ao réu (= ausência de citação). 204

O problema da eficácia deixa de ter relevância se a citação, em si mesma, é absolutamente regular, não padecendo de vício algum. Separadamente, consoante a regra geral, devem-se colocar ambos os planos, o da validade e o da eficácia. Neste caso, havendo revelia, este fenômeno por nada e em nada afetará a validade da citação.

A situação concernente à citação é, portanto, peculiar. Não pode ser considerada separadamente de sua “eficácia”, cujo “sinal” seria a ausência de revelia. Assim, diante de uma citação viciada, há que se perguntar: houve revelia? Se houve, a situação será equivalente à da inexistência de citação. Se não houve, fica como se o vício não tivesse havido, por força do art. 239, § 1º.

Concretamente, pois, não se configura a situação da citação nula: ou é inexistente, se, quando nula (isto é, tendo sido emitida de modo viciado), soma-se à circunstância da revelia, ou o vício se sana, com o comparecimento espontâneo. 205

Do ponto de vista estritamente técnico, não se pode, realmente, dizer que o contestar seja o “efeito” da citação. O efeito típico e específico deste ato processual é o de levar ao conhecimento do réu a circunstância de que contra ele está sendo movida uma ação, na jurisprudência contenciosa. A lei processual, então, estabelece formas, cuidadosamente, 206 para que este objetivo seja efetivamente atingido. O alcance deste objetivo é de capital importância para a estrutura do processo civil do mundo ocidental, de regime democrático, de que deriva um princípio a que convergem muitos dos dispositivos do Código: o do contraditório.

Sendo obedecidas, de forma ortodoxa, as regras que a lei impõe para que se proceda à citação, dá-se o objetivo por cumprido, pois as formas são integralmente reguladas, de molde que, por meio delas, quase que se garanta a eficácia do ato. Todavia, se tendo afastado dos cânones formais estabelecidos, resta saber se a sua finalidade foi atingida: ora, a forma mais simples de sabê-lo é a ausência da revelia, ou seja, é o fato de o réu ter contestado a ação.

Assim, uma sentença proferida em processo em que tenha havido citação viciada e em que o réu tenha sido revel é inexistente, porque o terá sido, também, o processo. 207

Neste caso, portanto, estar-se-á diante de sentença que não tem aptidão para produzir coisa julgada, não sendo, sob um ponto de vista rigorosamente técnico, rescindível. Isto porque, conforme observa Flávio Cheim Jorge, 208 “a ação rescisória, normalmente, serve para desconstituir uma sentença que, mesmo eivada de nulidade, transitou em julgado. Se não houvesse transitado em julgado, não haveria que se falar em ação rescisória. Pois como visto, o trânsito em julgado é pressuposto de cabimento da referida ação”.

Seria caso para a ação declaratória de inexistência jurídica. Ainda, no mesmo trabalho, prossegue Flávio Cheim Jorge: “E essa distinção comporta algumas consequências. No caso de sentenças nulas, o prazo para atacá-las será de 2 anos, como estipula o art. 495 do CPC [de 1973], enquanto que para as sentenças inexistentes não existe prazo para tanto. E, ainda, enquanto a ação rescisória será proposta no segundo grau, a ação declaratória de inexistência deverá ser proposta no primeiro grau de jurisdição”.

Acrescentamos, contudo, que, não obstante não seja a ação rescisória, neste caso, o mecanismo processual rigorosamente adequado, entendemos que é possível o reconhecimento do vício decorrente da ausência de citação também por esta via, entendimento que tem ressoado nas decisões do Superior Tribunal de Justiça 209 . Sobre este nosso ponto de vista discorreremos, com mais vagar, adiante. 210

Argumento que vem fortalecer a equivalência da situação da não citação à da citação nula somada à revelia é a própria redação dos arts. 525, § 1º, I, e 535, I, do CPC/2015, que imprimem a ambas o mesmo regime jurídico, que é o da inexistência.

Esta distinção entre nulidade e inexistência jurídica traz consigo algumas implicações teóricas e práticas de suma importância.

O sistema das nulidades do direito processual, tanto no que diz respeito aos institutos quanto aos regimes jurídicos, como já se comentou, 211 apresenta profundas diferenças em relação ao sistema das nulidades no direito substancial.

Por isso é que não se pode dizer – como se diria se o sistema de nulidades processuais se orientasse exatamente pelos mesmos princípios do sistema de nulidades civis – que para que a sentença nula desapareça do universo jurídico, basta que seja declarada como tal. Isto porque a sentença, ainda que viciada, terá produzido coisa julgada, tendo, pois, de desconstituir-se por meio de ação de natureza desconstitutiva, isto é, de ação rescisória. Este, o argumento de ordem doutrinária.

Do ponto de vista do direito positivo, poder-se-ia perguntar: por que teria o legislador elencado expressamente a incompetência e o impedimento como possíveis fundamentações da ação rescisória, como fez também com a coisa julgada, se nos três casos trata-se de pressupostos processuais? Por que não teria incluído os outros? O natural é que figuras da mesma categoria tenham o mesmo tratamento legal.

Isso porque a única razão em virtude de que se classificam institutos e figuras em direito é a circunstância de haver entre eles algo em comum, que costuma ser o regime jurídico a que estão submetidos. Não faz sentido elencar diversas figuras como sendo pressupostos processuais, se a cada uma delas corresponder regimes jurídicos diversos.

Nesse sentido é a argumentação desenvolvida na primeira parte deste trabalho, com o intuito de demonstrar que a perempção e a convenção arbitral não são pressupostos processuais.

Este assunto será abordado adiante com mais vagar. Adiantamos a nossa posição, segundo a qual, apesar de o legislador se ter referido, no art. 966, expressamente, só a três pressupostos processuais, a interpretação sistemática leva a se concluir que, neste particular, teria dito, aqui, menos do que queria.

Consideramos, assim, que os pressupostos processuais estão todos inseridos no art. 966. A alguns, a lei se refere de forma específica. Outros, são abrangidos pelo art. 966, V. De fato, ofende a lei a sentença de mérito, proferida apesar da ausência de pressupostos processuais positivos de validade, ou na presença dos pressupostos processuais negativos. 212 Nestes casos, o processo, em vez de gerar sentença de mérito, deveria ter sido extinto com base no art. 485, VI, do CPC, necessariamente não se pode dizer o mesmo das sentenças proferidas apesar de ausente pressuposto processual da existência.

Assim, sentenças de mérito proferidas em processos a que tenham estado ausentes pressupostos processuais de validade serão nulas, portanto rescindíveis.

Ainda a respeito da ausência ou nulidade da citação somada à revelia com relação às sentenças, merece atenção o acórdão cujo relator foi o Min. Moreira Alves. 213 Neste acórdão, a ideia que se sustenta, e de forma inegavelmente brilhante, é a de que o meio idôneo para atacar-se sentença proferida em processo em que tenha havido citação viciada e revelia é a ação declaratória, visto tratar-se de nulidade. Substancialmente, nos parece correta, com exceção do aspecto terminológico.

Conforme o que já se expôs, trata-se, no caso, de inexistência, e não de nulidade. Não consiste o caso do acórdão citado, em sentença nula. Há, na hipótese, o fenômeno da inexistência. Inexistem processo e sentença, e não se terá constituído a coisa julgada. Realmente, nada houve para desconstituir-se.

Além do mais, entender-se que ficaria sujeita ao prazo da rescisória, a possibilidade de ataque à sentença proferida com infração ao art. 47 do CPC de 1973, 214 seria afrontar flagrante e frontalmente o princípio do contraditório, que foi, sem ressalvas, abraçado pelo vigente estatuto processual e que tem bases constitucionais, pois é fruto do princípio maior, de ampla defesa (art. , LV, da CF). 215

Dissemos, há pouco, que compartilhamos da opinião expendida no acórdão ora comentado, salvo no que concerne, a aspectos de ordem terminológica.

Nos trechos transcritos na nota de rodapé, de fato, se fala em nulidade, e em ato juridicamente inexistente, indistintamente. Para nós, como se tem visto, são conceitos diversos. 216

O próprio Liebman diz que a citação inicial é o “primeiro e fundamental requisito para a existência de um processo. 217

Em seguida, no mesmo texto, comenta Liebman que cumpre indagar quais “as consequências desta nulidade” (grifos nossos). A nosso ver, e pedimos licença ao leitor para insistir nisso, a inexistência jurídica não se confunde com a nulidade, como temos frisado até aqui. São dois fenômenos jurídicos que se submetem a regimes jurídicos diversos. Há vícios que são mais graves, essenciais, que sobrevivem à coisa julgada e afetam – impedem – a sua formação. Estes vícios não são as nulidades ipso jure. São, desse modo, os vícios consistentes na ausência de elemento (s) constitutivo (s) essencial (ais) que gera (m) a inexistência.

Os autores, muito frequentemente, ou confundem os termos, ou se posicionam clara e explicitamente pela identidade de ambas as expressões nulidade absoluta e inexistência. Como já se comentou, esta confusão tem origens até históricas. 218

Consideramos serem inaceitáveis ambas as alternativas.

As observações feitas se aplicam a todos os pressupostos processuais de existência, de acordo com o que se observou no item 3.3.1, supra.

3.3.3. Citação de pessoa falecida (ou extinta)

Merece menção o caso de a citação se dar em pessoa já morta.

Citação de pessoa falecida ou de pessoa jurídica extinta é citação inexistente, por falta de elemento essencial: o sujeito passivo. Não se aplica o art. 280: o ato não é simplesmente nulo, por não terem sido obedecidas as formalidades legais. Dispõem, expressamente, a este respeito os arts. 195 e 198 do CPC português, considerando como hipótese de falta de citação o caso de se evidenciar que foi feita depois do falecimento do citando.

Como ensina Athos Gusmão Carneiro, entre a expressão inexistência para fins jurídicos e aquele evento manifestado e captável pelos sentidos humanos, o qual não se duvida existente no plano extraprocessual, há diferenças: “quando, todavia, é o réu que não existe - quer por cuidar-se de pessoa natural já falecida, ou por tratar-se de pessoa jurídica já extinta -, a citação é inexistente, ou, com mais propriedade, devemos dizer que o caso é de inexistência de citação, ainda que no mundo “material” hajam sido praticados atos com “aparência” de atos citatórios” 219 .

Não se trata de hipótese acadêmica, já que a citação pelo correio, por edital e por hora certa podem, sim, realizar-se em já tendo falecido aquele que deveria ser citado. 220

Colhe-se da jurisprudência o exemplo da ação de usucapião extraordinário de imóvel de propriedade de pessoa já falecida, a cuja citação se procedeu via edital, dando-se por fictamente citada e seguimento ao processo. O Tribunal de Justiça reconheceu que, se ao tempo da propositura da demanda, e não após, já era falecida a ré, não se reconhece como citação no plano jurídico a publicação do edital, justamente porque não há pessoa para ser citada 221 .

Citação é ato de comunicação. É impossível falar-se em comunicação sem que haja alguém, no outro polo, para receber a comunicação (ser comunicado). 222

Estar-se-á, portanto, num caso como este, diante de sentença de mérito que não tem aptidão para produzir coisa julgada, 223 não sendo, portanto, de rigor, rescindível, haja vista 224 .

3.3.4. Citação e teoria da aparência

Merece menção a problemática que gira em torno da possibilidade de se considerar válida a citação, quando realizada em pessoa que ostenta aparência de ser realmente aquela que deveria receber a citação, embora não o seja.

O tema sempre foi objeto de intensa controvérsia na jurisprudência. É dominante a orientação segundo a qual a citação é válida, se feita na pessoa de quem aparentemente tem poderes de representação da empresa, 225 e recebe a citação sem nada dizer quanto à inexistência de poderes de representação. 226

Nesse sentido é o recente pronunciamento do STJ:

“A jurisprudência desta Corte, abrandando a regra legal prevista no artigo 223, parágrafo único, segunda parte, do Código de Processo Civil de 1973, com base na teoria da aparência, considera válida a citação quando, encaminhada ao endereço da pessoa jurídica, é recebida por quem se apresenta como representante legal da empresa, sem ressalvas quanto à inexistência de poderes de representação em juízo. 3. Inaplicabilidade da teoria da aparência no caso concreto, em que a comunicação foi recebida por funcionário da portaria do edifício, pessoa estranha aos quadros da pessoa jurídica.(...). 6. O Código de Processo Civil de 2015, em seu artigo 248, § 4º, traz regra no sentido de admitir como válida a citação entregue a funcionário de portaria responsável pelo recebimento de correspondência, norma inaplicável à hipótese dos autos” 227 .

Em nosso entender, como frisamos por diversas vezes, o vício de citação, tenha havido revelia, gera ação, processo e sentença inexistentes, já que a relação processual, sem a citação, não se triangulariza e, portanto, não se constitui em sua plenitude. Tal vício é de tamanha gravidade que pode ser alegado a qualquer tempo, mesmo após o decurso do prazo legal para o ajuizamento da ação rescisória 228 .

No entanto, como dissemos, esse vício só ocorre em caso de revelia. Isto porque se o réu contesta, mesmo sem ter sido citado ou tendo sido citado de forma nula, o vício se sana. O réu pode comparecer antes do escoamento do prazo e pedir que o juiz lhe dê o prazo completo para responder. Havendo, todavia, vício de citação ou completa ausência de citação, somado à revelia, a relação processual ter-se-á como não triangularizada, e processo e sentença inexistentes juridicamente.

Não é esse, em nosso sentir, como já observamos, o único vício capaz de gerar sentença inexistente. Mas, é importante ressaltar, é a esse vício que a doutrina se reporta com notável frequência para exemplificar casos em que a impugnabilidade da decisão poderia fazer-se não só por meio de ação rescisória (desconstitutiva), mas por meio de ação declaratória.

Efetivamente, na maioria dos casos, este é o vício mencionado pelos autores, às vezes exemplificativamente, às vezes como sendo a única hipótese da ação declaratória, se, apesar dele, tiver-se proferido sentença de mérito.

Isto se deve à circunstância de que esse vício é de fato de imensa gravidade (como já se viu, pode-se falar na inexistência jurídica, sob certo aspecto, como um vício), e por isso, a teoria da aparência deve ser aplicada, a nosso ver, com todas as cautelas.

O Zweipartei Prinzip, o princípio da ampla defesa, o princípio do contraditório têm evidente conotação política, sendo, necessariamente, contextualizados num Estado democrático. Por isso, todo cuidado é pouco para que se possa considerar sanado o vício de citação, porque esta se teria realizado em pessoa que aparentaria ser quem deveria efetivamente ter recebido a citação.

A possibilidade de não decretação de vício de citação por aplicação da teoria da aparência deve passar necessariamente por uma análise minuciosa da situação concreta à luz dos princípios da boa-fé processual e do nemo potest venire contra factum proprium. Com isto queremos significar, por exemplo, que só se pode considerar que uma empresa teria sido citada com a entrega do mandado em mãos de um dos diretores, que, todavia, não tinha...

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jusbrasil.com.br
6 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258103/sentencas-inexistentes-e-nulas-tentativa-de-sistematizacao-nulidades-do-processo-e-da-sentenca-ed-2019