Revista de Direito do Trabalho - Ed. Especial

1. Los Códigos de Conducta Informática Como Vía de Autorregulación de Las Nuevas Tics En La Empresa

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6. La negociación colectiva de las condiciones de trabajo y su defensa por los trabajadores en la nueva empresa

Autor:

LOURDES MELLA MÉNDEZ

Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad social. Universidad de Santiago de Compostela (España) lourdes.mella@usc.es

Sumário:

Área do Direito: Trabalho

Resumen:

Este trabajo analiza los códigos de conducta informática que muchas empresas están elaborando como una vía adecuada para regular el uso de las herramientas digitales en el marco del contrato de trabajo. Esta autorregulación, aunque mejorable en muchos aspectos, tiene el valor de aportar seguridad jurídica a los trabajadores sobre los límites de lo permitido con aquellas y el control empresarial a realizar. Al hilo de la reciente normativa española sobre protección de datos y garantía de los derechos digitales y la jurisprudencia nacional e internacional, estos códigos adquieren, cada vez más, una mayor importancia en la empresa.

Abstract:

This paper analyses the codes of computer conduct that many companies are developing as an adequate way to regulate the use of new information and communication technologies. This self-regulation, although improvable in many aspects, has the value of providing legal security to employees over the limits of what is allowed with those. Following the recent judgments of the ECHR, these codes acquire, increasingly, a greater importance in the company.

Palabras Clave: códigos de conducta, autorregulación, nuevas tecnologías

Keywords: codes of conduct, self-regulation, new technologies

1. Tradicional anomia legal en el ámbito de las tics e importancia creciente de la autorregulación 1

Cuando la Organización Internacional del Trabajo lanza –al hilo de su Centenario- la iniciativa del futuro del trabajo, en el que uno de los puntos básicos es el cambio tecnológico y cómo lograr que la tecnología beneficie a todos, ya nadie puede dudar de la trascendencia de las disruptivas innovaciones tecnológicas que estamos viviendo, así como las que vendrán en los próximos años (por ejemplo, nuevas Tics, robótica, inteligencia artificial, Internet de las cosas, impresión 3D o, en fin, Industria 4.0). Estas innovaciones técnicas afectan profundamente a la tradicional forma de trabajar, producir bienes y servicios y hasta de vivir. En la empresa, el uso de Internet, de los dispositivos informáticos (portátiles, teléfonos inteligentes) y sus diversas aplicaciones (redes sociales) se convierte en un importante instrumento de trabajo. Y, consecuentemente, las nuevas Tics alteran profundamente el equilibrio tradicional de poderes, saliendo reforzado el poder de dirección y control del empresario sobre los derechos de los trabajadores. Por lo tanto, resulta fundamental una regulación detallada sobre el uso de estas nuevas tecnologías como instrumentos de trabajo, en orden a garantizar el necesario equilibrio entre los derechos de las partes, algo que, tradicionalmente, el legislador español omitió (hasta la reciente regulación de 2018).

Tal regulación detallada resulta necesaria y aporta seguridad jurídica a las partes, especialmente al trabajador, sobre lo que está o no permitido hacer con los instrumentos digitales y, por lo tanto, con las posibles sanciones que puedan imponerse cuando hay extralimitación en lo previamente dispuesto. Así las cosas, las opciones de autorregulación son diversas, según haya connivencia o no entre las partes sociales. En el primer caso, estas pueden acudir a procedimientos clásicos de negociación colectiva o individual, abordando la materia en un convenio colectivo estatutario o pacto o acuerdo de empresa informal o en el contrato de trabajo, respectivamente. Sin duda, la mejor opción parece la primera, la del convenio estatutario, en cuanto su carácter normativo y eficacia personal general garantizan la máxima aplicación y respeto para las cláusulas que específicamente traten la materia informática. Además, repárese en que, por un lado, ante la ausencia de disposición legal, lo propio es que la regulación convencional normativa emerja y cubra tal vacío, y, por otro, en función de los ámbitos de aplicación del convenio, lo paccionado tiene una importante capacidad de adaptación a las necesidades de cada sector, empresa o centro de trabajo. Quizás por ello, el III Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva (2015 a 2017), actualmente prorrogado, prevé expresamente que los convenios colectivos deben tener como uno de sus objetivos fundamentales el de abordar “la incidencia de las tecnologías de la información y de la comunicación en el desarrollo productivo general y en las relaciones laborales”. Dichas tecnologías deben servir para establecer “canales de comunicación entre las partes y como vehículo de información a los trabajadores” por parte de la representación legal de los trabajadores, que deberán ser objeto “de un uso racional” (capítulo II, número 5) 2 .

En cuanto al pacto individual, el contrato de trabajo también es un buen lugar para introducir (en una cláusula interna o en un anexo al mismo) precisiones respecto de las posibilidades de utilización privada de las nuevas Tics en relación con un concreto trabajador, especialmente cuando las circunstancias de este aconsejan incluir matices propios respecto de lo que se haya dispuesto, con carácter general, en el convenio colectivo o, incluso, en el código de conducta informático. Así, por ejemplo, para un alto directivo o un trabajador funcionalmente muy especializado puede disponerse el uso privado de los medios informáticos de la empresa, Internet o las redes sociales con un régimen particular y más favorable que el dispuesto para el resto de la plantilla. En tal caso, se acordaría, a nivel individual, una condición más beneficiosa de origen contractual. Con todo, bien conocida es la posición de superioridad en la que se halla el empresario en este ámbito contractual, en el que más que verdadera negociación a veces solo hay imposición y adhesión del trabajador a las condiciones unilaterales de aquel. En esta línea, resulta significativa alguna sentencia del TS que declaró nula por abusiva la cláusula tipo incluida en el contrato de trabajo de los tele-operadores, conforme a la cual estos cedían voluntariamente a la empresa ciertos datos personales (como el número de móvil y el correo electrónico personal) 3 . El Alto Tribunal –acogiendo la tesis del Ministério Fiscal- estimó que se estaba ante unos datos de carácter personal cuyo conocimiento, uso y destino tiene que quedar bajo el control de su titular, y la incorporación al contrato de una cláusula como la cuestionada “supone una conducta abusiva”, por cuanto “no puede entenderse que el trabajador haya prestado su consentimiento de una manera libre y voluntaria” 4 . Por lo tanto, si el trabajador entiende abusiva una cláusula contractual relativa al uso de los medios informáticos empresariales, como Internet o las redes sociales, por restringir sus derechos o conllevar una sanción disciplinaria, resulta aconsejable que someta su validez al criterio judicial.

En el supuesto de que no haya connivencia reguladora entre las partes, el empresario puede tratar, unilateralmente (aun con consulta previa a los representantes), el tema del uso de las nuevas Tics en un protocolo interno, bien como parte de un protocolo empresarial más amplio (un código ético 5 ), bien como protocolo de conducta 6 específico y monográfico en la materia, denominado “código de conducta informática” o “código de conducta telemático” 7 . Con todo, en ocasiones, el código de conducta aún remite a un documento más específico, denominado “normas de utilización de herramientas informáticas” o “Política de uso del correo electrónico y herramientas colaborativas”. Sea como fuere, esta regulación específica es una solución que últimamente se ha puesto de moda, quizás por la rapidez y comodidad que para la empresa supone el tener una regulación mínima en la materia tratada, si bien también aquí cabe estar vigilantes sobre posibles abusos para la posición del trabajador.

Además, cabe apuntar ya que esta es la solución por la que se inclina el legislador estatal en el primer texto regulatorio de las Tics en el ámbito laboral. En efecto, la reciente Ley Orgánica 3/2018, de 5 diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales (LOPDYDD), con la que se adapta el ordenamiento jurídico español al Reglamento General de protección de datos (aplicable directamente desde el 25 mayo 2018), contiene algunas disposiciones de interés sobre el asunto que nos ocupa. En efecto, la citada Ley aprovecha la ocasión para añadir unas garantías de los derechos digitales de la ciudadanía, conforme al mandato constitucional de respeto al derecho a la intimidad ex art. 18.4 Constitución (Título X; arts. 79 a 97) 8 . Entre los derechos que ahora se reconocen expresamente por ley, cabe citar el derecho a la intimidad del trabajador en relación con el uso (que él haga) de dispositivos digitales de la empresa o frente a la utilización por el empresario de dispositivos de videovigilancia, de grabación de sonidos y sistemas de geolocalización, o el derecho a la desconexión digital para garantizar el derecho al descanso y salud de aquel. La valoración de tal regulación legal es crítica, en cuanto general y carente de concreción. El legislador se limita a declarar el derecho del trabajador al reconocimiento de sus derechos fundamentales al hilo del uso de los instrumentos digitales en el ámbito laboral, pero la concreción de estos se deja a la posterior voluntad del empresario, aun con consulta previa a los representantes de los trabajadores. De esta manera, el legislador impulsa, con decisión, la implicación del empresario en la elaboración de una política interna dirigida a los trabajadores en la que se establezcan los criterios de utilización de los dispositivos digitales (art. 87.3) u otros aspectos, como las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión (art. 88.3).

En fin, esta actuación empresarial de elaboración de una política interna sobre el uso de las herramientas digitales recibe un impulso similar de la jurisprudencia europea, pues la Sentencia de la Gran Sala del TEDH de 5 de septiembre de 2017 (caso Barbulescu), incide sobre ella. Así, tras distintas referencias al marco internacional protector de los derechos fundamentales y la necesaria protección de los datos personales de los trabajadores, se apunta a la especificidad de la relación laboral subordinada y a la necesidad de que los Estados y los agentes sociales fijen el marco de actuación legal o convencional en el que deberá desenvolverse la actuación laboral del trabajador, lo que incluye el régimen aplicable a las comunicaciones electrónicas realizadas con las herramientas digitales. En esta línea, se añade que, de no actuar aquellos, el empresario puede aprobar una regulación interna o código de conducta, si bien este tiene que ser igualmente protector de los intereses de los trabajadores, indicando, claramente, todas las limitaciones que se introduzcan en el uso privado de los medios tecnológicos y el concreto control empresarial a realizar 9 . Sobre estos puntos se profundizará supra.

2. Sobre la configuración de los códigos de conducta

2.1. General

Desde un punto de vista tradicional, estos códigos de conducta informática se pueden definir como una guía interna o conjunto de disposiciones dictadas unilateralmente por el empresario (aun con participación de los representantes) para regular los instrumentos de trabajo de carácter informático puestos a disposición de los trabajadores, con el fin de aportar seguridad jurídica sobre el alcance de la utilización permitida a estos 10 .

Como se aprecia, la finalidad de estos códigos de conducta es cubrir un vacío de regulación legal o convencional sobre un aspecto específico e importante para la empresa y, con ello, ofrecer una mayor certeza y transparencia sobre el comportamiento esperado respecto de aquel y las consecuencias de no hacerlo así. De esta manera, se dan indicaciones precisas y claras sobre la conducta esperada por la plantilla, esta sabe a qué atenerse y, por tanto, se reduce la conflictividad laboral y mejora el clima en la empresa. Por supuesto, esta mejora de la paz social también implica la de la productividad y eficiência en el desarrollo de la prestación laboral, pues las conductas están pautadas y se actúa con mayor seguridad y sin pérdidas de tiempo de trabajo. En esta línea, se expresa algún código al declarar que su objeto es “el garantizar el buen uso, tanto de la información como de los medios técnicos propiedad” de la empresa. Sin duda, el establecimiento de “reglas claras” al respecto propician “la mayor eficiência en los sistemas de información y evitan la utilización incorrecta o inadecuada” de los mencionados medios 11 . Por lo demás, esa mejora social también deriva del hecho de que la aplicación del código implica una igualdad de trato para todos los trabajadores, sin posibilidad de aceptar decisiones empresariales diferenciadas e injustificadas ante una misma conducta.

Aunque los directamente favorecidos por esta actividad empresarial son las partes del contrato de trabajo (trabajadores y empresarios), de una manera indirecta, también los terceros relacionados con la empresa (representantes legales, sindicatos, clientes o proveedores) se benefician. En efecto, la difusión del código a la sociedad permite a esta el conocer las pautas de comportamiento esperado en una empresa y, en su caso, el tercer cliente o proveedor ya puede evitar entrar en conductas prohibidas o no permitidas para el trabajador. Además, la imagen social de la empresa queda reforzada, en cuanto se presenta como una entidad preocupada por abordar aspectos que pueden generar conflictos por su previa falta de regulación o, en su caso, por su ambigüedad regulativa.

2.2. Naturaleza jurídica: autorregulación con participación de los representantes

Dadas las importantes ventajas recién expuestas, resulta evidente que cada empresa debería ser proactiva y tomar la iniciativa de adoptar una política interna de uso de los dispositivos digitales, ejerciendo así su responsabilidad de proporcionar una regulación mínima al respecto. También cabe que, ante las dudas que vayan surgiendo, sean los propios trabajadores o sus representantes (o, incluso, terceros, como clientes o proveedores) los que apunten la necesidad de que tal política sea adoptada. Con todo, la existencia de una verdadera obligación legal del empresario de negociar esos protocolos internos no está clara, ni siquiera con la nueva LOPDYDD. En efecto, a priori, esta norma parece bastante taxativa en la imposición al empresario de la obligación de elaborar protocolos internos informáticos, pues, por un lado, dispone que “los empleadores deberán establecer criterios de utilización de los dispositivos digitales” (art. 87.3), y, por otro, que el empleador “elaborará una política interna dirigida a los trabajadores” (art. 88.3). Sin embargo, cabe preguntarse cuál será la sanción si el empresario no cumple con ese deber legal, pues el legislador no lo ha aclarado. Ello permite pensar que, a pesar de los términos imperativos “deberán” y “elaborará”, aquel está efectuando una mera declaración sobre la facultad que el empresario tiene de redactar estas políticas internas.

Ahora bien, lo que legalmente queda claro es que, si procede a la elaboración de estas políticas, el empresario debe consultar a los representantes de los trabajadores, como límite o garantía formal frente a la actuación unilateral de aquel, en un ámbito tan sensible como este del uso de las herramientas informáticas, que fácilmente puede colisionar con los derechos fundamentales de aquellos. De alguna manera, el legislador quiere limitar o condicionar el poder unilateral del empresario, estableciendo la necesidad de oír a los representantes de los trabajadores y que estos se involucren en la redacción de esa política interna de la empresa. Así, respecto del establecimiento de los criterios de uso de los dispositivos digitales, se prevé que, “en su elaboración, deberán participar los representantes de los trabajadores” (art. 87.3), y, en relación con la desconexión digital, se establece que debe darse “previa audiencia” a estos (art. 88.3). Por lo tanto, resulta evidente la necesidad de consultar y oír la opinión de los referidos sujetos.

Claro lo recién expuesto, de inmediato, surgen varias dudas, entre ellas, la relativa a si la garantía formal de participación de los representantes es la misma en ambos preceptos, pues, en un caso, el legislador se refiere, genéricamente, a la participación de aquellos, y, en el otro, se especifica que dicha participación debe concretarse en una “audiencia previa”. Aunque hay argumentos para defender lo contrario, la mejor opción es sostener que se trata de un mismo tipo de garantía formal, y que el segundo precepto aclara cómo debe ser esa participación de los trabajadores en la elaboración de la política interna. Por lo tanto, el empresario debe dar audiencia previa a los representantes, lo que significa que estos deben ser informados previamente por aquel de la intención de elaborar el código y de las materias y contenidos más relevantes, dudosos o polémicos que afecten a los derechos fundamentales de los trabajadores (por ejemplo, libertad de expresión o intimidad), y, después, deben disponer de un plazo para poder aportar, oralmente o por escrito, las consideraciones que estimen convenientes. Desde luego, debe existir una voluntad real de negociar y alcanzar acuerdos, pues cuanto más consenso exista en la elaboración del código, más posibilidad habrá de observancia pacífica de su contenido. Además, si el legislador no hubiera querido que se tuviese en cuenta la opinión de los representantes no hubiese introducido esta modificación en la elaboración del código de conducta. Ahora bien, la conclusión es un poco decepcionante, en cuanto el informe de los representantes no resulta vinculante para el empresario, quien una vez oídos aquellos, puede proceder a finalizar el protocolo interno como estime conveniente y bajo su exclusiva responsabilidad. Repárese en que el legislador introduce este requisito formal (oír a los representantes) en el marco del código de conducta, no de un verdadero convenio colectivo o acuerdo de empresa. De hecho, el art. 88 LOPDYDD deja claro que se está ante ámbitos reguladores diferentes, pues el núm. 2 del citado precepto se refiere a esos dos acuerdos colectivos propiamente dichos, y el núm. 3 a la política interna (unilateral) del empresario, aun con audiencia de los representantes.

De otro lado, otra duda importante es la de la consecuencia jurídica de la omisión de esta formalidad de consulta previa. Aunque el legislador no lo dice, parece que la omisión de tal requisito formal debe conllevar la ineficacia del protocolo (de impugnarse), a modo de lo que sucede en otros casos en los que el legislador también impone al empresario este requisito formal de consulta a los representantes antes de adoptar determinadas decisiones (como sucede en los despidos disciplinarios de los trabajadores aforados). En fin, cabe pensar que, dada la falta de precisión legal, la dimensión exacta de la participación de los representantes en la elaboración de estos protocolos telemáticos será una cuestión que tendrán que precisar los tribunales laborales en el futuro.

Tradicionalmente, la legitimidad del empresario para redactar unilateralmente estos protocolos se fundamentó en su poder de dirección y organización de la actividad productiva, previsto en el art. 20 Estatuto de los Trabajadores (ET), según cuyo núm. 3, “el empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales”. Tras la LOPDYDD, dicha competencia –y deber- aparece atribuida expresamente al empresario (aun con audiencia previa a los representantes) por los ya citados artículos 87.3 y 88.3 de aquella. Por su parte, la obligación del trabajador de observar pacíficamente lo dispuesto en estas guías deriva del mismo art. 20.2, de acuerdo con el que, a la hora de cumplir con la obligación de trabajar asumida en el contrato, aquel debe al empresario “la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquel en el ejercicio regular de sus facultades de dirección”. En cualquier caso, tanto el empresario como el trabajador deben respetar las exigencias de la buena fe, lo que impedirá a aquel adoptar un código de conducta lesivo para los derechos e intereses legítimos del trabajador y a este realizar conductas contrarias a su contenido legítimo.

Aun cuando el código de conducta telemático suele ser unilateral, podría suceder que, al hilo de la audiencia previa de los representantes, el empresario haya contado con el pleno consentimiento de estos y aquel sea fruto del mutuo acuerdo. En esta línea de pactos consensuados, incluso cabe pensar en el supuesto concreto de que se hayan observado los requisitos de capacidad y legitimación negociadora, contenido y procedimiento previstos en los arts. 87 y ss. del Título III ET, siendo, en tal caso, la naturaleza del código pactado jurídica similar a la de un convenio colectivo, incluso estatutario. Lógicamente, en este supuesto, la eficacia personal del código –asimilado a un verdadero convenio colectivo de empresa- sería general y afectaría a todos los incluidos en su ámbito de aplicación y su naturaleza sería normativa, constituyendo derecho objetivo de obligada observancia. Otro tanto sucedería si el código se incluyese como contenido propio del convenio colectivo aplicable a la empresa.

Sin embargo, la situación recién expuesta de connivencia entre las partes parece excepcional (muy diferente es la disposición exigida para negociar un convenio o un código), y lo habitual será que el código telemático sea un producto unilateral de la empresa y, de ser así, resulta claro que carece de eficacia jurídica normativa por sí mismo, o sea, de fuerza vinculante en los términos del art. 37 Constitución Española. A partir de ahí, surgen muchas dudas sobre la naturaleza y eficacia de estos protocolos internos. En principio, podría argumentarse que, aun cuando son redactados unilateralmente por el empresario, su eficacia práctica queda garantizada, en cuanto consisten en instrucciones escritas derivadas de su poder de dirección (relativas, por ejemplo, en lo que aquí interesa, a criterios de uso de los dispositivos digitales utilizados como instrumentos de trabajo) y, que son de obligado cumplimiento para el trabajador.

3. Criterios de regulación: forma y contenido

Cuando el empresario decide elaborar su política interna de uso de los diversos instrumentos informáticos por parte de la plantilla durante el tiempo de trabajo, debe tener en cuenta dos aspectos: la forma y el fondo.

3.1. Forma

La forma debe ser la escrita, pues es lo que naturalmente se corresponde con un instrumento que se denomina “protocolo o código de conducta”. Además, la forma escrita aporta una mayor seguridad jurídica sobre su contenido y facilita su negociación y difusión, así como su inclusión, en su caso, en el convenio colectivo. En este último supuesto, de ser el código inicialmente oral pasaría a adquirir la forma escrita al integrarse en el clausulado del convenio. La redacción debe ser clara y concreta; lo primero exige el uso de un lenguaje llano y sencillo, que sea entendible por todo el mundo (ciudadano medio), evitando, en la medida de lo posible, anglicismos y tecnicismos, propios del mundo informático; lo segundo, requiere precisión en las ideas expuestas, sin ambigüedades...

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24 de Janeiro de 2022
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258157/1-los-codigos-de-conducta-informatica-como-via-de-autorregulacion-de-las-nuevas-tics-en-la-empresa-revista-de-direito-do-trabalho-ed-especial