Novo Direito do Trabalho - Edição 2017

Trabalhador e Empregador

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4.1. Considerações gerais

A CLT conceitua o empregador e o empregado, direcionando a quem o diploma jurídico deve ser aplicado. O contrato de trabalho é uma relação sinalagmática, formada por dois polos, em um dos quais se encontra o tomador do trabalho e no outro o prestador da mão de obra. Não há que se confundir pessoa com personalidade. A ideia de pessoa está ligada à de personalidade, tanto que, no direito romano, de onde procedem os conceitos, pessoa significava a máscara que engrossava a voz do ator e também a que se punha nos ancestrais nos cortejos fúnebres. O direito foi feito para a pessoa, ente que é dotado de direitos e obrigações.

O conceito evoluiu até se permitir que criações artificiais, fundadas no interesse humano, de certos entes que se apresentam agrupados e outros que, sem ter corpo certo, são visíveis aos olhos sociais e que o jurista não podia ignorar. São os primeiros denominados pessoas jurídicas ; e os segundos, pessoas formais.

Todas as normas e regulamentações são, portanto, criadas em proveito do ser humano e, por isso, ele é suporte indispensável à caracterização de fenômenos jurídicos. Tudo que existe fora dessa órbita, mas a que o direito empresta validade e eleva ao patamar de instituições e institutos jurídicos, é em razão do interesse do homem.

No artigo do Código Civil, o legislador trata de reconhecer a toda pessoa a capacidade para aquisição de direitos e obrigações. No artigo 2º cuida que a personalidade inicia com o nascimento com vida. Não há que se confundir, portanto, os conceitos jurídicos. A ideia de pessoa independe de conceito de Direito, constituindo conceitos absolutamente separáveis um do outro. O conceito de pessoa se faz necessário, tecnicamente, apenas para questão da personalidade jurídica que se admite em consideração aos interesses do próprio ser humano, em relação a si mesmo ou à sociedade a que está integrado.

A personalidade é atributo da pessoa e exprime a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações. Todo sujeito de direito tem personalidade. Pelo nosso sistema jurídico, a personalidade inicia com a vida e termina com a morte. Assim, o nascimento e a vida são dois requisitos necessários para caracterizar o início da personalidade; e a morte o requisito necessário para determinar o fim desta.

À medida da personalidade deu-se o nome de capacidade , que pode ser de direito ou jurídica : aquela conferida a todo ser humano e que não lhe pode ser recusada sob pena de se lhe negar a própria personalidade, pois por meio dela se pode exercer direitos e contrair obrigações; e que pode ser de fato ou exercício : aquela conferida à pessoa de contrair pessoalmente tais direitos e obrigações.

Estabelece o legislador que a capacidade poderá ser plena ou limitada de forma absoluta ou relativa. Nesse diapasão são as regras acerca da limitação da capacidade de exercício dispostas nos artigos a do Código Civil.

4.2. Trabalhador

Feitas tais considerações necessárias para se fixarem os sujeitos do contrato de trabalho, voltemos para o âmbito da CLT. O art. estabelece que o empregado será sempre a pessoa física que presta serviços sob subordinação e mediante retribuição a um empregador.

Assim o ordenamento celetista se aplica à relação de trabalho subordinado. Todavia a Lei 13.467/2017 permitiu uma abertura capaz de incluir uma categoria de trabalhadores que era absolutamente marginalizada. Isso ocorreu pela referência exposta no art. 442-B assim disposta:

Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.

Extrai-se do texto que os trabalhadores autônomos foram reconhecidos em todas as suas variantes de contratação, abrindo-se as portas para que seja estendida a eles uma proteção mais adequada, dependendo do maior ou menor grau de dependência econômica que tenham com o tomador da mão de obra.

O trabalhador semidependente ou economicamente dependente está entre o subtipo de trabalhador autônomo. Com menos recursos e autonomia, esse trabalhador conserva uma dose de independência que permite que não tenha exclusividade com um único empregador e tampouco que se submeta à estrutura empresarial e sua organização. Já nos referimos antes que se trata de:

(...) um tipo autônomo em que há interesse do trabalhador em não se subordinar de forma estrita à estrutura organizacional da empresa. Não é ele um empregado no sentido que lhe dá o art. da CLT. Tampouco é um profissional com autonomia absoluta, pois não dispõe, pela sua situação financeira, de poderes de gestão absoluta do seu negócio. Depende, muitas vezes, da estrutura organizacional da empresa a que presta serviços. Por vezes, seu interesse está vinculado a uma ou duas empresas. Está situado numa zona intermediária entre o trabalhador subordinado e o autônomo. Depende economicamente do tomador da mão de obra. Isso não faz com que seja empregado da empresa que toma a mão de obra e que esteja inserido nas limitações pessoais impostas pelo contrato de trabalho subordinado. 1

Quando o legislador aponta que o trabalhador , com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não , não se enquadrará no conceito de empregado do art. da CLT, não está negando a possibilidade de serem estendidos a ele alguns (ou todos) os benefícios de que goza o trabalhador subordinado. Assim, é absolutamente admissível que se contrate um trabalhador autônomo puro ou semidependente, prevendo-se no contrato que fará jus a férias pagas com um terço ou mais, 13º salário, vale-refeição, vale-transporte, entre outros. A isso, na verdade, já se assiste na prática, principalmente em relações domésticas, em que a diarista recebe alguns benefícios que lhe são pagos pelo empregador, em razão das características peculiares desse tipo contratual.

Entretanto, há de se entender que tais possibilidades deverão vir previstas em contrato, escrito ou verbal, ou norma coletiva. O que falta é um sistema de tutela adequada a esse tipo de trabalhador, considerando sua maior ou menor vulnerabilidade e necessidade, bem como a inserção num sistema eficiente e eficaz de assistência e previdência social.

O trabalhador será sempre uma pessoa física, observadas as regras quanto à capacidade e personalidade tratada na Constituição Federal e no Código Civil. Todavia, para o negócio relacionado ao contrato de trabalho de qualquer espécie, necessário se faz que a pessoa tenha no mínimo 16 anos. Se o contrato for de aprendizagem, a idade mínima é, então, de 14 anos.

O legislador, ainda, traz alterações no art. 3º. Ratifica o que se disse anteriormente, isto é, que há duas categorias de trabalhadores: autônomos (trabalhadores) e subordinados (empregados), e que não se poderá fazer qualquer distinção entre as atividades intelectual, técnica e manual. Tal previsão cumpre com o princípio da não discriminação.

Todavia, a grande inovação fica por conta do § 2º:

O negócio jurídico entre pessoas físicas ou jurídicas da mesma cadeia produtiva, ainda que em regime de exclusividade, não caracteriza o vínculo empregatício da pessoa física ou jurídica contratada com a pessoa física ou jurídica contratante , respondendo esta subsidiariamente pelos débitos e multas trabalhistas daquela . (grifos nossos).

A primeira pergunta que se deve fazer é o que se entende por cadeia produtiva. A solução está no informe da OIT sobre Desenvolvimento de Cadeia de Valor para o Trabalho Decente .

O organismo internacional reconhece que, cada vez mais, é maior a interconexão entre as empresas de tamanhos e nacionalidades distintas. Há um grande interesse das grandes empresas de se apoiarem nas pequenas, principalmente em razão dos valiosos insumos e matérias-primas que produzem. Também há uma interdependência pela faculdade que podem encontrar nas empresas locais para entrarem no mercado e distribuírem seus produtos. Isso faz com que aumentem os empregos que dependem dessas negociações, e, principalmente nos países emergentes, há uma concorrência cada vez mais acirrada entre as empresas locais ou empresas dos mesmos ramos de atividade que estão localizadas em zonas distintas, como Brasil e Paraguai, que acabam por concorrer com preços e redução de custos. Isso tudo reflete nas relações de trabalho. Os pequenos produtores acabam por ser mais prejudicados devido ao fato de não terem tecnologia e capacidades para suportar a concorrência. Some-se a isso a informalidade nos mercados emergentes que acaba por marginalizar o trabalhador, o qual carece de benefícios sociais e direitos de tutela laboral. Assim a OIT retrata a cadeia de valor. 2

A intenção legislativa é clara: Não admitir o reconhecimento do trabalho subordinado entre os trabalhadores e os tomadores da mão de obra daqueles que estejam dentro dessa cadeia de valor. Isso trará uma proteção maior à grande empresa que depende das empresas prestadoras de serviço dessa relação, ainda que prestem serviço exclusivamente a uma só empresa. A responsabilidade entre as empresas contratantes será subsidiária para efeito da relação de trabalho, o que implica dizer que haverá um aumento na precariedade das relações, bem como que, caso não haja uma política interna e no âmbito do Mercosul para evitar a concorrência entre os pequenos produtores e os produtores locais, certamente haverá casos de dumping econômico e social, o que causará um enorme prejuízo, não só para o trabalhador, mas para a economia do País. Daí ter o informe previsto a necessidade de se atentar aos cinco motores necessários para a eficiência do sistema, com a finalidade de evitar-se a precarização e exploração, de modo a garantir o desenvolvimento saudável das cadeias. 3

Portanto, sem uma política governamental séria, com a previsão de uma responsabilidade social e empresarial adequada, certamente será a morte da economia local. A preocupação do legislador, ao que se vê, é tão somente a de negar um tipo de relação jurídica que, sem outras medidas para esse tema que guarda uma importância extrema, plantará outros problemas que repercutirão no desenvolvimento econômico e social em âmbito nacional.

Por fim, cumpre assinalar que a Lei 13.146/2015 traz uma importante alteração quanto à capacidade do trabalhador. Revogou a parte do art. do CC que tratava o deficiente físico e mental como absolutamente incapaz, justamente para provocar a inserção dessas pessoas no mercado de trabalho. O art. 34 daquela lei assegura, às pessoas com deficiência, o direito ao trabalho e sua livre escolha e aceitação, em ambiente acessível e inclusivo, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas . Obriga, ainda, que entidades públicas e privadas promovam a inclusão das pessoas com deficiência e empreendam recursos em sua formação e em seu aperfeiçoamento. Essa lei alterou, também, o art. 428 da CLT para dispor que, no contrato de aprendizagem, a comprovação da escolaridade do aprendiz com deficiência deve considerar, sobretudo, as habilidades e competências relacionadas com a profissionalização; e que a validade do contrato de aprendizagem do aprendiz com deficiência que tenha 18 anos ou mais pressupõe anotação na CTPS, matrícula e frequência em programa de aprendizagem desenvolvido sob orientação de entidade qualificada em formação técnico-profissional metódica.

O art. 433, com redação dada pela Lei 11.180/2005, dispôs sobre a exceção da extinção antecipada do contrato de aprendizagem para o aprendiz com deficiência, caso seu desempenho seja insuficiente ou não consiga adaptação, em decorrência de desprovimento de recursos de acessibilidade, de tecnologias assistidas e de apoio necessário ao desempenho de suas atividades.

Com isso, registra-se um importante marco de inserção do trabalhador com deficiência física e mental e a intenção do legislador em incluí-lo na sociedade. A ele se aplicará todas as regras da CLT, pois, a partir da vigência daquela lei, deixou de ser marginalizado e deve ser tratado sob as mesmas condições que o trabalhador sem deficiência. Observar-se-á a assistência de seus responsáveis na pactuação do contratado, bem como, durante a sua vigência, as condições de trabalho que, certamente, deverão respeitar as limitações desse tipo de trabalhador.

4.3. Empregador

Empregador é toda pessoa física, jurídica ou moral. Há grande divergência em torno do conceito de empregador trazido pela CLT, pois o legislador optou por uma definição legal que inseriu no artigo : Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços . Tal conceito acabou por causar divergências doutrinárias e jurisprudenciais: para uns, empresa é sujeito de direito. Para outros, objeto de direito. Para aqueles primeiros, pode-se, assim, atribuir personalidade jurídica à empresa; para os segundos, a definição deveria ser outra.

A empresa é objeto de direito. Uma das razões por que o legislador da reforma civil optou por definir o empresário como responsável pelo exercício da atividade empresarial, que organiza capital, trabalho e meios de produção, com o fim de colocar em circulação bens ou serviços, deu-se, justamente, por considerar que a empresa é objeto, e não sujeito de direito. É uma organização abstrata voltada à finalidade produtiva e de circulação de riqueza. O empresário é o profissional que exerce atividade empresarial.

Estabelecimento diz respeito ao complexo de bens organizado para o exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária (art. 1.142, Código Civil, in verbis ). Da conceituação legal decorre que a sociedade simples, fundações e associações não possuem estabelecimento, já que essa figura é típica das atividades empresariais.

É equivocada a conceituação de que o empregador é a empresa, insistindo o legislador na falha quando conceitua no § 1º daquele dispositivo aquilo que se denomina de empregador por equiparação .

A caracterização do empregador decorre do conceito de empregado e se dá pela relação jurídica contratual estabelecida. Empregador é sujeito do contrato de trabalho, seja essa relação subordinada ou não. Pode ser uma pessoa física, jurídica ou mesmo as chamadas massas patrimoniais.

A figura do empregador, embora não o diga a Consolidação das Leis do Trabalho, cria na relação de emprego certa pessoalidade, o que auxiliará na caracterização, inclusive, da existência do vínculo de emprego. Não se trata da pessoalidade estrita prevista no artigo da Consolidação das Leis do Trabalho...

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8 de Dezembro de 2021
Disponível em: https://thomsonreuters.jusbrasil.com.br/doutrina/secao/1188258206/trabalhador-e-empregador-novo-direito-do-trabalho-edicao-2017